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三、權利類型化：一對悖論的形成
權利的類型化是制定法的產物。大陸法系的法學家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事，終于演繹成今日之權利體系及其相應的權利類型。但限于立法技術和立法者認識能力，或出于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權利體系之中，這說明權利體系應是開放性的，權利種類應隨著社會變遷而不斷充實和發(fā)展。（注：許多權利，并非在法律上均有直接依據，若干類型是在法律發(fā)展過程中，逐漸形成的。最近才被發(fā)現者有之（如形成權），有些是因為新的交易形態(tài)而受到特別重視（如期待權），易言之，權利是一個具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經由立法，或間接經由判例學說賦予法律效力，使其成為權利，加以保護，以盡其社會功能。參見王澤鑒《民法實例研習叢書、民法總則》，臺北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權”觀念的影響下，權利類型又無法無限地自由發(fā)展。唯有那些符合權利特征并被制定法認可的民事利益，才可納入正式的權利類型。于是，在權利能否類型化的問題上，使人遇到了一對無法回避的悖論。
權利類型化過分拘泥于法律明定或現有的權利類型，使民事主體在法定權利類型之外的利益難以得到周到的保護。法律無法完全將所有的權利類型化，必然會存在一些沒有被法律確認，而實際上法律又應當在目前或將來確認的權利，即所謂的“應有權利”。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣-權利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年版，第323頁。）應有權利雖未被法律確認，但它已構成了法定權利的價值基礎，具備了法定權利的應有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現行權利體系當中，甚至在學說上也未作討論和歸納。但應有權利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴和財產利益，實有保護的必要。事實上，大陸法系在強調權利類型化時，并非對其弊端熟視無睹，他們在以法律確認權利的過程中，除了那些被立法者認為不符合統(tǒng)治階級利益而不予認可者外，對某些應被法律確認而結果卻被法律“遺漏”的權利，則求助于“權利推定原則”。（注：郭道暉：《論權利推定》，《中國社會科學》1991年第4期。）亦即在私法領域，法不禁止者即為權利。當法定權利不足應付現實需要時，得以“權利推定原則”以濟其窮。但既然權利可以推定，那也就說明并非只有法定權利才能受保護。民事主體的某種利益只要具備權利的特征，具有可保護性，即使未被法律確認為固定的權利類型，也應作為權利給予保護?？梢?，“權利推定原則”的確立，既是對權利類型化的補救，也是對權利類型化的否定。
另值得一提的是，為解決權利類型化所帶來的救濟不周或不能的問題，為緩和權利推定原則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國提出了“法益”的概念。所謂法益，指于法定權利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能被歸納到具體的、有名的民事權利當中，但又確實為權利主體所享有，并經常成為加害行為侵犯的對象，實有保護的必要。關于法益的成文法根據，一般認為是《德國民法典》第823條第2項和826條之規(guī)定。在823條第1項中，用列舉的方式規(guī)定了侵權行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利。作為第1項的補充，該條第2項宣稱，凡違反以保護他人為目的的法律者，也應承擔損害賠償之責。第826條則規(guī)定以違反善良風俗的方式故意對他人施加侵害的人，同樣要承擔損害賠償之責。（注：《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項中，就體現了法律保護法益的目的。傳統(tǒng)理論認為，大陸法系（尤指德國）侵權行為法中有三種侵權行為類型：權利侵犯型、法律違反型、善良風俗違反型。（宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，載《人民法院報》2001年8月13日。）《德國民法典》第823條第2項就是法律違反型侵權行為的淵源．《德國民法典》的這條規(guī)定反映了德國法學家周密嚴謹的理論抽象能力和一定程度的前瞻預測性。而究其理論根源，則是因為耶林的利益法學在德國具有深遠的影響。耶林認為，權利的目的是某種利益，進而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權利保護的問題上，具體的、有名的權利都有其相對應的利益范疇，也正是因為這些利益范疇的千差萬別，才有如此豐富多彩的權利形態(tài)，組成完整的權利體系。與此同時，德國民法學家也認識到，在具體、有名的權利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民法或其他部門法所體現。因此，不能因為這些利益沒有被抽象成權利就不予保護。于是創(chuàng)造了法益一詞，意指受法律保護或能夠產生法律效果的民事利益。
權利類型化面臨的困境是已有的權利永遠不能滿足現實的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權”（或稱“發(fā)現權利”），以填補權利體系的空白。而權利不進行類型化，保護權利的過程無非就是一個更為直接的法官“造權”過程。倘若法官素質尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對民事權利保護不周，使應有權利被扭曲甚至遺失。
三、權利類型化：一對悖論的形成
權利的類型化是制定法的產物。大陸法系的法學家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事，終于演繹成今日之權利體系及其相應的權利類型。但限于立法技術和立法者認識能力，或出于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權利體系之中，這說明權利體系應是開放性的，權利種類應隨著社會變遷而不斷充實和發(fā)展。（注：許多權利，并非在法律上均有直接依據，若干類型是在法律發(fā)展過程中，逐漸形成的。最近才被發(fā)現者有之（如形成權），有些是因為新的交易形態(tài)而受到特別重視（如期待權），易言之，權利是一個具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經由立法，或間接經由判例學說賦予法律效力，使其成為權利，加以保護，以盡其社會功能。參見王澤鑒《民法實例研習叢書、民法總則》，臺北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權”觀念的影響下，權利類型又無法無限地自由發(fā)展。唯有那些符合權利特征并被制定法認可的民事利益，才可納入正式的權利類型。于是，在權利能否類型化的問題上，使人遇到了一對無法回避的悖論。
權利類型化過分拘泥于法律明定或現有的權利類型，使民事主體在法定權利類型之外的利益難以得到周到的保護。法律無法完全將所有的權利類型化，必然會存在一些沒有被法律確認，而實際上法律又應當在目前或將來確認的權利，即所謂的“應有權利”。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣-權利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年版，第323頁。）應有權利雖未被法律確認，但它已構成了法定權利的價值基礎，具備了法定權利的應有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現行權利體系當中，甚至在學說上也未作討論和歸納。但應有權利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴和財產利益，實有保護的必要。事實上，大陸法系在強調權利類型化時，并非對其弊端熟視無睹，他們在以法律確認權利的過程中，除了那些被立法者認為不符合統(tǒng)治階級利益而不予認可者外，對某些應被法律確認而結果卻被法律“遺漏”的權利，則求助于“權利推定原則”。（注：郭道暉：《論權利推定》，《中國社會科學》1991年第4期。）亦即在私法領域，法不禁止者即為權利。當法定權利不足應付現實需要時，得以“權利推定原則”以濟其窮。但既然權利可以推定，那也就說明并非只有法定權利才能受保護。民事主體的某種利益只要具備權利的特征，具有可保護性，即使未被法律確認為固定的權利類型，也應作為權利給予保護?？梢?，“權利推定原則”的確立，既是對權利類型化的補救，也是對權利類型化的否定。
另值得一提的是，為解決權利類型化所帶來的救濟不周或不能的問題，為緩和權利推定原則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國提出了“法益”的概念。所謂法益，指于法定權利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能被歸納到具體的、有名的民事權利當中，但又確實為權利主體所享有，并經常成為加害行為侵犯的對象，實有保護的必要。關于法益的成文法根據，一般認為是《德國民法典》第823條第2項和826條之規(guī)定。在823條第1項中，用列舉的方式規(guī)定了侵權行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利。作為第1項的補充，該條第2項宣稱，凡違反以保護他人為目的的法律者，也應承擔損害賠償之責。第826條則規(guī)定以違反善良風俗的方式故意對他人施加侵害的人，同樣要承擔損害賠償之責。（注：《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項中，就體現了法律保護法益的目的。傳統(tǒng)理論認為，大陸法系（尤指德國）侵權行為法中有三種侵權行為類型：權利侵犯型、法律違反型、善良風俗違反型。（宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，載《人民法院報》2001年8月13日。）《德國民法典》第823條第2項就是法律違反型侵權行為的淵源．《德國民法典》的這條規(guī)定反映了德國法學家周密嚴謹的理論抽象能力和一定程度的前瞻預測性。而究其理論根源，則是因為耶林的利益法學在德國具有深遠的影響。耶林認為，權利的目的是某種利益，進而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權利保護的問題上，具體的、有名的權利都有其相對應的利益范疇，也正是因為這些利益范疇的千差萬別，才有如此豐富多彩的權利形態(tài)，組成完整的權利體系。與此同時，德國民法學家也認識到，在具體、有名的權利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民法或其他部門法所體現。因此，不能因為這些利益沒有被抽象成權利就不予保護。于是創(chuàng)造了法益一詞，意指受法律保護或能夠產生法律效果的民事利益。
權利類型化面臨的困境是已有的權利永遠不能滿足現實的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權”（或稱“發(fā)現權利”），以填補權利體系的空白。而權利不進行類型化，保護權利的過程無非就是一個更為直接的法官“造權”過程。倘若法官素質尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對民事權利保護不周，使應有權利被扭曲甚至遺失。