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三、權(quán)利類型化：一對悖論的形成
權(quán)利的類型化是制定法的產(chǎn)物。大陸法系的法學家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事，終于演繹成今日之權(quán)利體系及其相應的權(quán)利類型。但限于立法技術(shù)和立法者認識能力，或出于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權(quán)利體系之中，這說明權(quán)利體系應是開放性的，權(quán)利種類應隨著社會變遷而不斷充實和發(fā)展。（注：許多權(quán)利，并非在法律上均有直接依據(jù)，若干類型是在法律發(fā)展過程中，逐漸形成的。最近才被發(fā)現(xiàn)者有之（如形成權(quán)），有些是因為新的交易形態(tài)而受到特別重視（如期待權(quán)），易言之，權(quán)利是一個具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經(jīng)由立法，或間接經(jīng)由判例學說賦予法律效力，使其成為權(quán)利，加以保護，以盡其社會功能。參見王澤鑒《民法實例研習叢書、民法總則》，臺北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權(quán)”觀念的影響下，權(quán)利類型又無法無限地自由發(fā)展。唯有那些符合權(quán)利特征并被制定法認可的民事利益，才可納入正式的權(quán)利類型。于是，在權(quán)利能否類型化的問題上，使人遇到了一對無法回避的悖論。
權(quán)利類型化過分拘泥于法律明定或現(xiàn)有的權(quán)利類型，使民事主體在法定權(quán)利類型之外的利益難以得到周到的保護。法律無法完全將所有的權(quán)利類型化，必然會存在一些沒有被法律確認，而實際上法律又應當在目前或?qū)泶_認的權(quán)利，即所謂的“應有權(quán)利”。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣-權(quán)利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年版，第323頁。）應有權(quán)利雖未被法律確認，但它已構(gòu)成了法定權(quán)利的價值基礎(chǔ)，具備了法定權(quán)利的應有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現(xiàn)行權(quán)利體系當中，甚至在學說上也未作討論和歸納。但應有權(quán)利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴和財產(chǎn)利益，實有保護的必要。事實上，大陸法系在強調(diào)權(quán)利類型化時，并非對其弊端熟視無睹，他們在以法律確認權(quán)利的過程中，除了那些被立法者認為不符合統(tǒng)治階級利益而不予認可者外，對某些應被法律確認而結(jié)果卻被法律“遺漏”的權(quán)利，則求助于“權(quán)利推定原則”。（注：郭道暉：《論權(quán)利推定》，《中國社會科學》1991年第4期。）亦即在私法領(lǐng)域，法不禁止者即為權(quán)利。當法定權(quán)利不足應付現(xiàn)實需要時，得以“權(quán)利推定原則”以濟其窮。但既然權(quán)利可以推定，那也就說明并非只有法定權(quán)利才能受保護。民事主體的某種利益只要具備權(quán)利的特征，具有可保護性，即使未被法律確認為固定的權(quán)利類型，也應作為權(quán)利給予保護。可見，“權(quán)利推定原則”的確立，既是對權(quán)利類型化的補救，也是對權(quán)利類型化的否定。
另值得一提的是，為解決權(quán)利類型化所帶來的救濟不周或不能的問題，為緩和權(quán)利推定原則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國提出了“法益”的概念。所謂法益，指于法定權(quán)利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能被歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當中，但又確實為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵犯的對象，實有保護的必要。關(guān)于法益的成文法根據(jù)，一般認為是《德國民法典》第823條第2項和826條之規(guī)定。在823條第1項中，用列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。作為第1項的補充，該條第2項宣稱，凡違反以保護他人為目的的法律者，也應承擔損害賠償之責。第826條則規(guī)定以違反善良風俗的方式故意對他人施加侵害的人，同樣要承擔損害賠償之責。（注：《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項中，就體現(xiàn)了法律保護法益的目的。傳統(tǒng)理論認為，大陸法系（尤指德國）侵權(quán)行為法中有三種侵權(quán)行為類型：權(quán)利侵犯型、法律違反型、善良風俗違反型。（宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，載《人民法院報》2001年8月13日。）《德國民法典》第823條第2項就是法律違反型侵權(quán)行為的淵源．《德國民法典》的這條規(guī)定反映了德國法學家周密嚴謹?shù)睦碚摮橄竽芰鸵欢ǔ潭鹊那罢邦A測性。而究其理論根源，則是因為耶林的利益法學在德國具有深遠的影響。耶林認為，權(quán)利的目的是某種利益，進而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權(quán)利保護的問題上，具體的、有名的權(quán)利都有其相對應的利益范疇，也正是因為這些利益范疇的千差萬別，才有如此豐富多彩的權(quán)利形態(tài)，組成完整的權(quán)利體系。與此同時，德國民法學家也認識到，在具體、有名的權(quán)利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民法或其他部門法所體現(xiàn)。因此，不能因為這些利益沒有被抽象成權(quán)利就不予保護。于是創(chuàng)造了法益一詞，意指受法律保護或能夠產(chǎn)生法律效果的民事利益。
權(quán)利類型化面臨的困境是已有的權(quán)利永遠不能滿足現(xiàn)實的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權(quán)”（或稱“發(fā)現(xiàn)權(quán)利”），以填補權(quán)利體系的空白。而權(quán)利不進行類型化，保護權(quán)利的過程無非就是一個更為直接的法官“造權(quán)”過程。倘若法官素質(zhì)尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對民事權(quán)利保護不周，使應有權(quán)利被扭曲甚至遺失。
三、權(quán)利類型化：一對悖論的形成
權(quán)利的類型化是制定法的產(chǎn)物。大陸法系的法學家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事，終于演繹成今日之權(quán)利體系及其相應的權(quán)利類型。但限于立法技術(shù)和立法者認識能力，或出于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權(quán)利體系之中，這說明權(quán)利體系應是開放性的，權(quán)利種類應隨著社會變遷而不斷充實和發(fā)展。（注：許多權(quán)利，并非在法律上均有直接依據(jù)，若干類型是在法律發(fā)展過程中，逐漸形成的。最近才被發(fā)現(xiàn)者有之（如形成權(quán)），有些是因為新的交易形態(tài)而受到特別重視（如期待權(quán)），易言之，權(quán)利是一個具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經(jīng)由立法，或間接經(jīng)由判例學說賦予法律效力，使其成為權(quán)利，加以保護，以盡其社會功能。參見王澤鑒《民法實例研習叢書、民法總則》，臺北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權(quán)”觀念的影響下，權(quán)利類型又無法無限地自由發(fā)展。唯有那些符合權(quán)利特征并被制定法認可的民事利益，才可納入正式的權(quán)利類型。于是，在權(quán)利能否類型化的問題上，使人遇到了一對無法回避的悖論。
權(quán)利類型化過分拘泥于法律明定或現(xiàn)有的權(quán)利類型，使民事主體在法定權(quán)利類型之外的利益難以得到周到的保護。法律無法完全將所有的權(quán)利類型化，必然會存在一些沒有被法律確認，而實際上法律又應當在目前或?qū)泶_認的權(quán)利，即所謂的“應有權(quán)利”。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣-權(quán)利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年版，第323頁。）應有權(quán)利雖未被法律確認，但它已構(gòu)成了法定權(quán)利的價值基礎(chǔ)，具備了法定權(quán)利的應有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現(xiàn)行權(quán)利體系當中，甚至在學說上也未作討論和歸納。但應有權(quán)利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴和財產(chǎn)利益，實有保護的必要。事實上，大陸法系在強調(diào)權(quán)利類型化時，并非對其弊端熟視無睹，他們在以法律確認權(quán)利的過程中，除了那些被立法者認為不符合統(tǒng)治階級利益而不予認可者外，對某些應被法律確認而結(jié)果卻被法律“遺漏”的權(quán)利，則求助于“權(quán)利推定原則”。（注：郭道暉：《論權(quán)利推定》，《中國社會科學》1991年第4期。）亦即在私法領(lǐng)域，法不禁止者即為權(quán)利。當法定權(quán)利不足應付現(xiàn)實需要時，得以“權(quán)利推定原則”以濟其窮。但既然權(quán)利可以推定，那也就說明并非只有法定權(quán)利才能受保護。民事主體的某種利益只要具備權(quán)利的特征，具有可保護性，即使未被法律確認為固定的權(quán)利類型，也應作為權(quán)利給予保護。可見，“權(quán)利推定原則”的確立，既是對權(quán)利類型化的補救，也是對權(quán)利類型化的否定。
另值得一提的是，為解決權(quán)利類型化所帶來的救濟不周或不能的問題，為緩和權(quán)利推定原則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國提出了“法益”的概念。所謂法益，指于法定權(quán)利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能被歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當中，但又確實為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵犯的對象，實有保護的必要。關(guān)于法益的成文法根據(jù)，一般認為是《德國民法典》第823條第2項和826條之規(guī)定。在823條第1項中，用列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。作為第1項的補充，該條第2項宣稱，凡違反以保護他人為目的的法律者，也應承擔損害賠償之責。第826條則規(guī)定以違反善良風俗的方式故意對他人施加侵害的人，同樣要承擔損害賠償之責。（注：《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項中，就體現(xiàn)了法律保護法益的目的。傳統(tǒng)理論認為，大陸法系（尤指德國）侵權(quán)行為法中有三種侵權(quán)行為類型：權(quán)利侵犯型、法律違反型、善良風俗違反型。（宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，載《人民法院報》2001年8月13日。）《德國民法典》第823條第2項就是法律違反型侵權(quán)行為的淵源．《德國民法典》的這條規(guī)定反映了德國法學家周密嚴謹?shù)睦碚摮橄竽芰鸵欢ǔ潭鹊那罢邦A測性。而究其理論根源，則是因為耶林的利益法學在德國具有深遠的影響。耶林認為，權(quán)利的目的是某種利益，進而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權(quán)利保護的問題上，具體的、有名的權(quán)利都有其相對應的利益范疇，也正是因為這些利益范疇的千差萬別，才有如此豐富多彩的權(quán)利形態(tài)，組成完整的權(quán)利體系。與此同時，德國民法學家也認識到，在具體、有名的權(quán)利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民法或其他部門法所體現(xiàn)。因此，不能因為這些利益沒有被抽象成權(quán)利就不予保護。于是創(chuàng)造了法益一詞，意指受法律保護或能夠產(chǎn)生法律效果的民事利益。
權(quán)利類型化面臨的困境是已有的權(quán)利永遠不能滿足現(xiàn)實的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權(quán)”（或稱“發(fā)現(xiàn)權(quán)利”），以填補權(quán)利體系的空白。而權(quán)利不進行類型化，保護權(quán)利的過程無非就是一個更為直接的法官“造權(quán)”過程。倘若法官素質(zhì)尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對民事權(quán)利保護不周，使應有權(quán)利被扭曲甚至遺失。