2011年司法考試《法理學》經(jīng)典考點串講

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第一章 法的本體
    (一)法律解釋
    1.法律解釋的含義
    注意一點:法理學教材中講的法律解釋,是從規(guī)范性法律解釋這個角度上講的,指的是全國人大常委會、院、檢作出的解釋。
    2.法律解釋的種類
    (1)最重要的一個分類:正式解釋與非正式解釋。正式解釋就是有權(quán)主體作出的解釋,具有規(guī)范性的效力。無權(quán)解釋,就是無權(quán)解釋,不具有規(guī)范性的效力,甚至沒有任何法律效力。正式解釋,根據(jù)解釋的國家機關(guān)的不同,可分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。
    (2)限制解釋、擴充解釋、字面解釋
    例1 :婚姻法規(guī)定,“婚姻法上的子女,包括婚生子女、非婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女”。這五種解釋是什么解釋?擴充解釋。
    例2:從民法來看,近親屬包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫女子、外孫女子,還包括其他有撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系的人,刑事訴訟法則規(guī)定,近親屬包括父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹……。可見,刑事訴訟法的解釋為限制解釋。
    3.法律解釋的方法
    看一下即可,具體包括:文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋。其中,最重要的是目的解釋。目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。注意:“這是講的目的不僅是指原來制定該法律的目的,也可以指探求該法律在當前條件下的需要;既可以指整部法律的目的,也可以指個別法條,個別制度的目的?!?BR>    這里要注意的是,全國人大常委會可作出法律解釋,而在作法律解釋時,需有特定機關(guān)提出法律解釋案。提法法律解釋案的主體包括:中央軍委、國務院、全國人大常委會、人民法院、人民檢察院、全國人大各專門委員會,此外,還有一個較特殊的即省級人大常委會。
    (二)法律推理
    1.法律推理的概念
    法律推理,就是在法律論辯中,運用法律理由的過程。簡單地說,法律推理無非就是前提加法律上的理由,然后達到一個結(jié)論。在法律上,其前提有兩個:事實和法律。結(jié)論是具有法律約束力的決定。
    2.法律推理的類型
    (1)演繹推理。由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。
    (2)歸納推理。
    例:有甲、乙、丙三個案例,存在某種相似性,把相似性抽象出來,形成一般的規(guī)則。這就是一個歸納的過程。
    (3)類比。例:在先判例只有一個,現(xiàn)也審理這樣的一個案件,這兩個案件存在某種相似性。運用在先判例的同樣的方法來處理現(xiàn)在的案件,就是類比。
    在法理學上,前兩章是重點,后兩章是在前兩章基礎(chǔ)上的繼續(xù)闡述。現(xiàn)在,梳理一下前兩章的內(nèi)容。
    第一節(jié)法的本體
    首先,法的定義,即法是什么??蓮谋举|(zhì)、特征、作用三個方面來認識法是什么,法的本質(zhì)分三個層次來把握:一是正式性;二是階級性;三是社會性。特征有五個方面;一是規(guī)范性;二是國家意志性;三是普遍性;四是以權(quán)利義務的內(nèi)容;五是強制性與程序性。作用分兩大方面:規(guī)范作用和社會作用。規(guī)范作用分五方面,社會作用分兩個方面。
    第二節(jié)法的價值。
    法的價值分為基本價值和一般價值?;緝r值有三:自由、秩序、政。在法的價值發(fā)生沖突時,可采納的處理原則有三個:一是位階;二是平衡;三是比例。
    第三節(jié)法的要素。
    有三個要素:法的概念、法律規(guī)則、法律原則。就法的概念而言,注意其分類。法律規(guī)則,注意其邏輯結(jié)構(gòu)和分類。法律原則,注意法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別。
    第四節(jié) 法的淵源與分類。
    對法的淵源,首先要從效力淵源來理解。注意正式淵源與非正式淵源這種分類。我國的非正式淵源包括習慣和國家政策。至于其他具體的淵源,把握由哪些國家機關(guān)制定,該國家機關(guān)的制定權(quán)范圍,同時把握制定過程中有哪些批準程序。分類,并不很重要,注意一下即可。
    第五節(jié)法律部門與法律體系。
    這是從內(nèi)容上來把握的。注意劃分法律部門的標準:主要是調(diào)整對象,其次是調(diào)整方式。把握法律體系時,注意兩點,一是僅指國內(nèi)的,不包括國外的;二是指現(xiàn)行的。
    第六節(jié)法的效力。
    第七節(jié)法律關(guān)系
    第八節(jié)法律責任。
    法律關(guān)系無非是有效力的,法律規(guī)范在現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)而已。如果法律關(guān)系遭破壞,則通過法律責任的追究來恢復正常的法律關(guān)系。