第二章 合同的訂立 CONCLUSION OF CONTRACTS
第一節(jié) 合同訂立的程序 Conclusion process of contract
一、要約offer
(一)要約的含義和構(gòu)成要件
要約是希望和他人訂立合同的意思表示.要約又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)、出價(jià)報(bào)價(jià)等。發(fā)出要約的人為要約人,接受要約的人為受要約人、相對(duì)人或承諾人，《合同法》稱之為受要約人.《合同法》第14對(duì)要約人的界定采納了大陸法系民法的傳統(tǒng)見解，如要約的典型解釋是：“要約者以締結(jié)契約為目的而喚起相對(duì)人承諾的一種意思表示也”。要約是一種意思表示，即不是事實(shí)行為也不是法律行為，要約本身在法律上雖亦發(fā)生一事實(shí)上之效力，但僅有要約不能成為法律行為。要約僅為夠成契約行為之一的意思表示，并非法律行為。
1、要約必須是特定人的意思表示。要約的提出旨在與他人訂立合同，并喚取相對(duì)人承諾，所以要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人。如對(duì)訂立買賣合同來說，他即可以是買受人也可以是出賣人，但必須是準(zhǔn)備訂立合同買 賣當(dāng)事人或者是訂約當(dāng)事人的代理人(代理須本人授權(quán))，任何人在沒有經(jīng)過他人授權(quán)的情況下擅自代替他人發(fā)出要約，對(duì)他人不能發(fā)生約束力。要約人是否具備一定的民事行為能力，則涉及到當(dāng)事人的締約能力的確定問題。我國(guó)《合同法》要求當(dāng)事人在訂立合同時(shí)要具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力,因此要約人予以訂立某種合同為目的而發(fā)出某項(xiàng)要約，應(yīng)當(dāng)具有訂立該合同的行為能力，這樣才能使其產(chǎn)生效力。
2、要約必須具有訂立合同的意圖。要約人發(fā)出要約的目的在一訂立合同，而這種定約的意圖一定要由要約人通過其發(fā)出的要約充分表達(dá)出來，才能在受要約承諾的情況下產(chǎn)生要約。如何判定要約人所發(fā)出的要約具有定約意圖并且成為一項(xiàng)有效的要約呢?這就要根據(jù)要約所實(shí)際使用的語(yǔ)言文字其他情況來確定要約人是否已經(jīng)決定訂立合同，決定定約意味著要約人并不是打算準(zhǔn)備和正在考慮“訂約”而是“決定”(如甲對(duì)乙)要約不包括初步磋商、要約邀請(qǐng)或是很顯然開玩笑的行為或并無產(chǎn)生法律關(guān)系目的的行為。這點(diǎn)在中會(huì)作出進(jìn)一步說明。
3、要約需向受要約人發(fā)出?！逗贤ā?4條對(duì)受要約人是否須為特定的人，并為作出明確的規(guī)定，但理論界對(duì)此問題是存在著不同的看法的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受要約人必須是特定人，即要約必須向特定人發(fā)出，才能一經(jīng)承諾即告成立合同，向不特定人發(fā)出的只能是要約邀請(qǐng);另一觀點(diǎn)，要約的對(duì)象不能也不應(yīng)該只是特定的人，向不特定的人也可以發(fā)出要約。立法和學(xué)說主要傾向后者。如歐共體合同法原則“要約可以向一個(gè)或者多個(gè)特定的人或者向公眾作出”。受要約人是否特定的人無關(guān)系緊要。只要要約人愿意受約束，向不特定的人發(fā)出也完全可以。當(dāng)然從現(xiàn)實(shí)情況看，大多數(shù)要約事實(shí)上是向特定人發(fā)出，但這只是事實(shí)而不是將其作為夠成要約的要件?！逗贤ā返?5條2款“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”體現(xiàn)了后一種觀點(diǎn)。如廣告開列了必要的合同條款明示或默示一經(jīng)承諾即成立合同的訂約意圖，就可以構(gòu)成要約，換言之，商業(yè)廣告盡管是向不特定人發(fā)出的，也可以構(gòu)成要約。
4、要約的內(nèi)容必須確定和完整。“完整”是指要約首先需要具備一些內(nèi)容(條款)，這是合同成立所必須條款，即要約的內(nèi)容需達(dá)到一旦被受要約人全盤接受即承諾合同就告成成立的程度。要約的內(nèi)容至少應(yīng)包括合同成立的必要條款，如標(biāo)的，但不限于必要條款;“確定”要約人對(duì)要約內(nèi)容必須作出清楚明白表述，不能含糊不清。
5、要約必須送達(dá)受要約人要約只有在送達(dá)受要約人以后才能為要約人所知悉，才能對(duì)受要約人產(chǎn)生實(shí)際的約束力。如果要約在發(fā)出以后，因傳達(dá)要約的信件丟失或沒有傳達(dá)，不能認(rèn)為要約已經(jīng)送達(dá)。當(dāng)然對(duì)話要約不存在送達(dá)問題。而非對(duì)話要約，則應(yīng)將要約的信見送達(dá)到能過為受要約人所能支配地方。至于受要約人是否實(shí)際拆閱了這些信件或文件則不必考慮。
只有具備上述五個(gè)要件，才能夠成有效的要約，并使要約發(fā)出后產(chǎn)生應(yīng)有的約束力。
(二)要約邀請(qǐng)an invitation for offer
又稱引誘要約，是指一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約?！逗贤ā返?5條“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約得意思表示?！比绾螀^(qū)分要約和要約邀請(qǐng)，在實(shí)踐中極其復(fù)雜，而這個(gè)問題對(duì)合同當(dāng)事人又是非常重要的，其重要性：如果將當(dāng)事人的意思表示為要約那么對(duì)方一經(jīng)承諾自己就受要約約束;如果視為要約邀請(qǐng)，則有很大的主動(dòng)權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)對(duì)方的答復(fù)才是要約，只有經(jīng)過自己承諾，自己才會(huì)受要約的約束，而承諾與否則完全由自己決定，這就留下了充分的選擇余地，根據(jù)司法實(shí)踐和理論，可從如下己方面區(qū)分：
1、根據(jù)當(dāng)事人意愿來區(qū)分。即根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)表達(dá)出來的意思來確定其行為是要約或是要約邀請(qǐng)。如當(dāng)事人再其訂約的建議中提出“須以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)，”或標(biāo)明“僅供參考”等，就表明當(dāng)事人不愿意接受要約的約束，因此訂約提議只是要約邀請(qǐng)，而非要約。再如時(shí)裝店在其櫥窗內(nèi)展示衣服上標(biāo)明“正在出售”或“樣品”，并標(biāo)了價(jià)格，則“正在出售”標(biāo)示視為要約，而“樣品”可視為要約邀請(qǐng)。同時(shí)當(dāng)事人也可以對(duì)其所作的提議明確作出“對(duì)方不得對(duì)其提議作出承諾”或指出他無意使其提議具有法律約束力，”這樣所作提議為要約邀請(qǐng)，而非要約。尤其看到，要約是在訂立合同時(shí)的意思表示，因此要約應(yīng)包含了明確的訂約意圖，而要約邀請(qǐng)只是希望對(duì)方向自己提出訂約表示，所以要約邀請(qǐng)中訂約意圖并不是很明顯。如甲公司向乙自行車廠發(fā)函稱“我公司急需一批自行車，請(qǐng)來電函告貴廠生產(chǎn)車的?！币覐S回電“每輛200元”甲即匯款1000元，求購(gòu)。本案中乙只是應(yīng)付對(duì)方請(qǐng)求而提供的一個(gè)商業(yè)信息，從該電文中不能確認(rèn)乙具有明確訂約意圖，因此不能認(rèn)為乙廠函電是項(xiàng)要約，而甲公司按最基價(jià)匯款求購(gòu)才是要約，而非承諾。
2、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議的要約還是要約邀請(qǐng)。要約的內(nèi)容中應(yīng)該包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同，而要約邀請(qǐng)只是希望對(duì)方當(dāng)事人提出，因此它不必包含合同的主要條款。如甲對(duì)乙稱“我有位于某處房一幢，愿以低于市場(chǎng)價(jià)出售，你是否愿買?！币蛟撎嶙h中并沒有明確價(jià)款，不能認(rèn)為是約。如甲明確提20萬(wàn)元售，則因其中包含合同主要條款而認(rèn)為是一項(xiàng)要約。在我國(guó)司法實(shí)踐中，常以是否包含合同主要條款作為判斷一項(xiàng)廣告是要約還是要約邀請(qǐng)的主要標(biāo)準(zhǔn)。即如果廣告中包含了合同的主要條款，如提出了名稱、價(jià)款、型號(hào)、性能等內(nèi)容，可以認(rèn)為約;如沒有則認(rèn)為邀。如一則這樣的廣告：“星期六上午九點(diǎn)整，三種牌子的新皮衣上市，價(jià)值在800元以上，單件出售每件80元，第一次進(jìn)貨，第一次銷售”，這一廣告就會(huì)被法院認(rèn)定為要約，因?yàn)樗臈l件是確定的，它的邀請(qǐng)對(duì)象不需要進(jìn)一步接洽而采取行動(dòng)。這種觀點(diǎn)有一定道理，但是僅以此區(qū)分還不夠，如要約人提出了未來合同主要條款，但協(xié)議中聲明不受該要約約束;或提出須最后確認(rèn)等，只能是要約邀請(qǐng)。
3、根據(jù)交易習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易作法區(qū)分。如詢問商品價(jià)格，據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是約而非邀。如出租車司機(jī)將車停在路邊招攬顧客，如果可以拒載，是要約邀請(qǐng);如果不可拒載，則是要約。再如，當(dāng)事人之間因多次從事物品買賣，始終未改變貨物品種價(jià)格，那么根據(jù)交易習(xí)慣，一方僅向?qū)Ψ教岢鲑I賣數(shù)量，也可構(gòu)成要約。
4、以法律的明文規(guī)定區(qū)分。即法律如果明確規(guī)定了何種行為是約，何種行為是邀，即應(yīng)依其規(guī)定。如臺(tái)灣現(xiàn)行民法規(guī)定貨物標(biāo)定賣價(jià)者視為約，但價(jià)目表之寄送，不視為要約。《合同法》列舉了屬于邀的幾種情況，即“寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商品廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合規(guī)定的，視為要約”(第15條)。注意對(duì)懸賞廣告屬要約或要約邀請(qǐng)未作出規(guī)定。
(三)要約的法律效力
1、要約生效時(shí)間
首先涉及要約從何時(shí)開始生效。這即關(guān)系到要約從何種對(duì)要約人產(chǎn)生約束力，也涉及到約束期限問題。對(duì)此，學(xué)術(shù)界有兩種看法：一是發(fā)信主義doctrine of dispatch rule(英國(guó))或者信筒規(guī)則mailbox rule(美國(guó))，即要約人發(fā)出要約以后，只要要約已處于要約人控制范圍之外，要約即產(chǎn)生效力;二是到達(dá)arrive主義(受信主義)，只要約必須到達(dá)受要約人時(shí)才能產(chǎn)生效力。大陸法多采后者。《合同法》也采16條“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效 。該法還根據(jù)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往日益電腦化的特點(diǎn)，對(duì)“數(shù)據(jù)電文”形式的要約到達(dá)時(shí)間作了特別的規(guī)定。
對(duì)要約生效時(shí)間還要注意如下兩個(gè)問題：1)送達(dá)并不一定實(shí)際送達(dá)受要約人及其代理人手里，只要送達(dá)受要約人所能夠控制的地方(如受要約人的信箱)即為到達(dá)。如果要約人未特別限制時(shí)間，則應(yīng)以要約能夠到達(dá)的合理時(shí)間為準(zhǔn);2)在要約人發(fā)出要約但未到達(dá)受要約人之前要約人可以撤回或修改要約內(nèi)容。
2、要約的存續(xù)期間
即可在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)發(fā)生法律效力?！逗贤ā返?3條規(guī)定，要約期間問題首先由要約人決定，如在約中具體規(guī)定了存續(xù)時(shí)間，如本要約有效期限十天，或規(guī)定本要約于某年某月某日前答復(fù)有效，則該期限為要約的有效存續(xù)期間。如要約人未規(guī)定，應(yīng)區(qū)分兩種情況A、以口頭形式發(fā)出要約受要約人立即作出承諾的時(shí)刻，才能對(duì)要約人產(chǎn)生約束力,如果受要約人沒立即作出承諾，要約即失去效力;B、以書面形式應(yīng)當(dāng)確定一段合理時(shí)間作為要約存續(xù)期限。合理期限包括三項(xiàng)內(nèi)容：要約到達(dá)受要約人時(shí)間;作出承諾所須時(shí)間;承諾通知到達(dá)要約人所必須時(shí)間。實(shí)踐還要考慮要約的傳遞方式、交易習(xí)慣等所種因素來確定合理時(shí)間。
3、要約法律效力的內(nèi)容
要約能產(chǎn)生約束力主要在于要約是一種意思表示，能產(chǎn)生一定法律效力，要約發(fā)出以后，直接影響到要約人和受要約人的利益，并影響到交易安全，所以為了維護(hù)當(dāng)事人的利益并保護(hù)交易安全，要約在發(fā)出以后即對(duì)要約人產(chǎn)生一定約束力，而對(duì)受要約人沒有約束力，而僅使受要約人取得承諾的權(quán)利，即受要約人在要約生效時(shí)即取得依其承諾而成立合同的法律地位。
第一節(jié) 合同訂立的程序 Conclusion process of contract
一、要約offer
(一)要約的含義和構(gòu)成要件
要約是希望和他人訂立合同的意思表示.要約又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)、出價(jià)報(bào)價(jià)等。發(fā)出要約的人為要約人,接受要約的人為受要約人、相對(duì)人或承諾人，《合同法》稱之為受要約人.《合同法》第14對(duì)要約人的界定采納了大陸法系民法的傳統(tǒng)見解，如要約的典型解釋是：“要約者以締結(jié)契約為目的而喚起相對(duì)人承諾的一種意思表示也”。要約是一種意思表示，即不是事實(shí)行為也不是法律行為，要約本身在法律上雖亦發(fā)生一事實(shí)上之效力，但僅有要約不能成為法律行為。要約僅為夠成契約行為之一的意思表示，并非法律行為。
1、要約必須是特定人的意思表示。要約的提出旨在與他人訂立合同，并喚取相對(duì)人承諾，所以要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人。如對(duì)訂立買賣合同來說，他即可以是買受人也可以是出賣人，但必須是準(zhǔn)備訂立合同買 賣當(dāng)事人或者是訂約當(dāng)事人的代理人(代理須本人授權(quán))，任何人在沒有經(jīng)過他人授權(quán)的情況下擅自代替他人發(fā)出要約，對(duì)他人不能發(fā)生約束力。要約人是否具備一定的民事行為能力，則涉及到當(dāng)事人的締約能力的確定問題。我國(guó)《合同法》要求當(dāng)事人在訂立合同時(shí)要具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力,因此要約人予以訂立某種合同為目的而發(fā)出某項(xiàng)要約，應(yīng)當(dāng)具有訂立該合同的行為能力，這樣才能使其產(chǎn)生效力。
2、要約必須具有訂立合同的意圖。要約人發(fā)出要約的目的在一訂立合同，而這種定約的意圖一定要由要約人通過其發(fā)出的要約充分表達(dá)出來，才能在受要約承諾的情況下產(chǎn)生要約。如何判定要約人所發(fā)出的要約具有定約意圖并且成為一項(xiàng)有效的要約呢?這就要根據(jù)要約所實(shí)際使用的語(yǔ)言文字其他情況來確定要約人是否已經(jīng)決定訂立合同，決定定約意味著要約人并不是打算準(zhǔn)備和正在考慮“訂約”而是“決定”(如甲對(duì)乙)要約不包括初步磋商、要約邀請(qǐng)或是很顯然開玩笑的行為或并無產(chǎn)生法律關(guān)系目的的行為。這點(diǎn)在中會(huì)作出進(jìn)一步說明。
3、要約需向受要約人發(fā)出?！逗贤ā?4條對(duì)受要約人是否須為特定的人，并為作出明確的規(guī)定，但理論界對(duì)此問題是存在著不同的看法的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受要約人必須是特定人，即要約必須向特定人發(fā)出，才能一經(jīng)承諾即告成立合同，向不特定人發(fā)出的只能是要約邀請(qǐng);另一觀點(diǎn)，要約的對(duì)象不能也不應(yīng)該只是特定的人，向不特定的人也可以發(fā)出要約。立法和學(xué)說主要傾向后者。如歐共體合同法原則“要約可以向一個(gè)或者多個(gè)特定的人或者向公眾作出”。受要約人是否特定的人無關(guān)系緊要。只要要約人愿意受約束，向不特定的人發(fā)出也完全可以。當(dāng)然從現(xiàn)實(shí)情況看，大多數(shù)要約事實(shí)上是向特定人發(fā)出，但這只是事實(shí)而不是將其作為夠成要約的要件?！逗贤ā返?5條2款“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”體現(xiàn)了后一種觀點(diǎn)。如廣告開列了必要的合同條款明示或默示一經(jīng)承諾即成立合同的訂約意圖，就可以構(gòu)成要約，換言之，商業(yè)廣告盡管是向不特定人發(fā)出的，也可以構(gòu)成要約。
4、要約的內(nèi)容必須確定和完整。“完整”是指要約首先需要具備一些內(nèi)容(條款)，這是合同成立所必須條款，即要約的內(nèi)容需達(dá)到一旦被受要約人全盤接受即承諾合同就告成成立的程度。要約的內(nèi)容至少應(yīng)包括合同成立的必要條款，如標(biāo)的，但不限于必要條款;“確定”要約人對(duì)要約內(nèi)容必須作出清楚明白表述，不能含糊不清。
5、要約必須送達(dá)受要約人要約只有在送達(dá)受要約人以后才能為要約人所知悉，才能對(duì)受要約人產(chǎn)生實(shí)際的約束力。如果要約在發(fā)出以后，因傳達(dá)要約的信件丟失或沒有傳達(dá)，不能認(rèn)為要約已經(jīng)送達(dá)。當(dāng)然對(duì)話要約不存在送達(dá)問題。而非對(duì)話要約，則應(yīng)將要約的信見送達(dá)到能過為受要約人所能支配地方。至于受要約人是否實(shí)際拆閱了這些信件或文件則不必考慮。
只有具備上述五個(gè)要件，才能夠成有效的要約，并使要約發(fā)出后產(chǎn)生應(yīng)有的約束力。
(二)要約邀請(qǐng)an invitation for offer
又稱引誘要約，是指一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約?！逗贤ā返?5條“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約得意思表示?！比绾螀^(qū)分要約和要約邀請(qǐng)，在實(shí)踐中極其復(fù)雜，而這個(gè)問題對(duì)合同當(dāng)事人又是非常重要的，其重要性：如果將當(dāng)事人的意思表示為要約那么對(duì)方一經(jīng)承諾自己就受要約約束;如果視為要約邀請(qǐng)，則有很大的主動(dòng)權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)對(duì)方的答復(fù)才是要約，只有經(jīng)過自己承諾，自己才會(huì)受要約的約束，而承諾與否則完全由自己決定，這就留下了充分的選擇余地，根據(jù)司法實(shí)踐和理論，可從如下己方面區(qū)分：
1、根據(jù)當(dāng)事人意愿來區(qū)分。即根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)表達(dá)出來的意思來確定其行為是要約或是要約邀請(qǐng)。如當(dāng)事人再其訂約的建議中提出“須以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)，”或標(biāo)明“僅供參考”等，就表明當(dāng)事人不愿意接受要約的約束，因此訂約提議只是要約邀請(qǐng)，而非要約。再如時(shí)裝店在其櫥窗內(nèi)展示衣服上標(biāo)明“正在出售”或“樣品”，并標(biāo)了價(jià)格，則“正在出售”標(biāo)示視為要約，而“樣品”可視為要約邀請(qǐng)。同時(shí)當(dāng)事人也可以對(duì)其所作的提議明確作出“對(duì)方不得對(duì)其提議作出承諾”或指出他無意使其提議具有法律約束力，”這樣所作提議為要約邀請(qǐng)，而非要約。尤其看到，要約是在訂立合同時(shí)的意思表示，因此要約應(yīng)包含了明確的訂約意圖，而要約邀請(qǐng)只是希望對(duì)方向自己提出訂約表示，所以要約邀請(qǐng)中訂約意圖并不是很明顯。如甲公司向乙自行車廠發(fā)函稱“我公司急需一批自行車，請(qǐng)來電函告貴廠生產(chǎn)車的?！币覐S回電“每輛200元”甲即匯款1000元，求購(gòu)。本案中乙只是應(yīng)付對(duì)方請(qǐng)求而提供的一個(gè)商業(yè)信息，從該電文中不能確認(rèn)乙具有明確訂約意圖，因此不能認(rèn)為乙廠函電是項(xiàng)要約，而甲公司按最基價(jià)匯款求購(gòu)才是要約，而非承諾。
2、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議的要約還是要約邀請(qǐng)。要約的內(nèi)容中應(yīng)該包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同，而要約邀請(qǐng)只是希望對(duì)方當(dāng)事人提出，因此它不必包含合同的主要條款。如甲對(duì)乙稱“我有位于某處房一幢，愿以低于市場(chǎng)價(jià)出售，你是否愿買?！币蛟撎嶙h中并沒有明確價(jià)款，不能認(rèn)為是約。如甲明確提20萬(wàn)元售，則因其中包含合同主要條款而認(rèn)為是一項(xiàng)要約。在我國(guó)司法實(shí)踐中，常以是否包含合同主要條款作為判斷一項(xiàng)廣告是要約還是要約邀請(qǐng)的主要標(biāo)準(zhǔn)。即如果廣告中包含了合同的主要條款，如提出了名稱、價(jià)款、型號(hào)、性能等內(nèi)容，可以認(rèn)為約;如沒有則認(rèn)為邀。如一則這樣的廣告：“星期六上午九點(diǎn)整，三種牌子的新皮衣上市，價(jià)值在800元以上，單件出售每件80元，第一次進(jìn)貨，第一次銷售”，這一廣告就會(huì)被法院認(rèn)定為要約，因?yàn)樗臈l件是確定的，它的邀請(qǐng)對(duì)象不需要進(jìn)一步接洽而采取行動(dòng)。這種觀點(diǎn)有一定道理，但是僅以此區(qū)分還不夠，如要約人提出了未來合同主要條款，但協(xié)議中聲明不受該要約約束;或提出須最后確認(rèn)等，只能是要約邀請(qǐng)。
3、根據(jù)交易習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易作法區(qū)分。如詢問商品價(jià)格，據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是約而非邀。如出租車司機(jī)將車停在路邊招攬顧客，如果可以拒載，是要約邀請(qǐng);如果不可拒載，則是要約。再如，當(dāng)事人之間因多次從事物品買賣，始終未改變貨物品種價(jià)格，那么根據(jù)交易習(xí)慣，一方僅向?qū)Ψ教岢鲑I賣數(shù)量，也可構(gòu)成要約。
4、以法律的明文規(guī)定區(qū)分。即法律如果明確規(guī)定了何種行為是約，何種行為是邀，即應(yīng)依其規(guī)定。如臺(tái)灣現(xiàn)行民法規(guī)定貨物標(biāo)定賣價(jià)者視為約，但價(jià)目表之寄送，不視為要約。《合同法》列舉了屬于邀的幾種情況，即“寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商品廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合規(guī)定的，視為要約”(第15條)。注意對(duì)懸賞廣告屬要約或要約邀請(qǐng)未作出規(guī)定。
(三)要約的法律效力
1、要約生效時(shí)間
首先涉及要約從何時(shí)開始生效。這即關(guān)系到要約從何種對(duì)要約人產(chǎn)生約束力，也涉及到約束期限問題。對(duì)此，學(xué)術(shù)界有兩種看法：一是發(fā)信主義doctrine of dispatch rule(英國(guó))或者信筒規(guī)則mailbox rule(美國(guó))，即要約人發(fā)出要約以后，只要要約已處于要約人控制范圍之外，要約即產(chǎn)生效力;二是到達(dá)arrive主義(受信主義)，只要約必須到達(dá)受要約人時(shí)才能產(chǎn)生效力。大陸法多采后者。《合同法》也采16條“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效 。該法還根據(jù)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往日益電腦化的特點(diǎn)，對(duì)“數(shù)據(jù)電文”形式的要約到達(dá)時(shí)間作了特別的規(guī)定。
對(duì)要約生效時(shí)間還要注意如下兩個(gè)問題：1)送達(dá)并不一定實(shí)際送達(dá)受要約人及其代理人手里，只要送達(dá)受要約人所能夠控制的地方(如受要約人的信箱)即為到達(dá)。如果要約人未特別限制時(shí)間，則應(yīng)以要約能夠到達(dá)的合理時(shí)間為準(zhǔn);2)在要約人發(fā)出要約但未到達(dá)受要約人之前要約人可以撤回或修改要約內(nèi)容。
2、要約的存續(xù)期間
即可在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)發(fā)生法律效力?！逗贤ā返?3條規(guī)定，要約期間問題首先由要約人決定，如在約中具體規(guī)定了存續(xù)時(shí)間，如本要約有效期限十天，或規(guī)定本要約于某年某月某日前答復(fù)有效，則該期限為要約的有效存續(xù)期間。如要約人未規(guī)定，應(yīng)區(qū)分兩種情況A、以口頭形式發(fā)出要約受要約人立即作出承諾的時(shí)刻，才能對(duì)要約人產(chǎn)生約束力,如果受要約人沒立即作出承諾，要約即失去效力;B、以書面形式應(yīng)當(dāng)確定一段合理時(shí)間作為要約存續(xù)期限。合理期限包括三項(xiàng)內(nèi)容：要約到達(dá)受要約人時(shí)間;作出承諾所須時(shí)間;承諾通知到達(dá)要約人所必須時(shí)間。實(shí)踐還要考慮要約的傳遞方式、交易習(xí)慣等所種因素來確定合理時(shí)間。
3、要約法律效力的內(nèi)容
要約能產(chǎn)生約束力主要在于要約是一種意思表示，能產(chǎn)生一定法律效力，要約發(fā)出以后，直接影響到要約人和受要約人的利益，并影響到交易安全，所以為了維護(hù)當(dāng)事人的利益并保護(hù)交易安全，要約在發(fā)出以后即對(duì)要約人產(chǎn)生一定約束力，而對(duì)受要約人沒有約束力，而僅使受要約人取得承諾的權(quán)利，即受要約人在要約生效時(shí)即取得依其承諾而成立合同的法律地位。