2017年司法考試《卷四》模擬試題及答案解析三

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    5 案情:黃某(女,25歲)是中外合資公司總經(jīng)理秘書,具有大學本科學歷,精通英語,業(yè)務能力強,而且相貌氣質(zhì)俱佳。在工作過程中,因工作需要常與總經(jīng)理一同出差,引起總經(jīng)理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在電話中辱罵黃某,甚至到公司對黃某進行謾罵。一日,夏某故意來到黃某回家必經(jīng)之路超市的門El,待黃某外出返家時,夏某便上前當眾大罵黃某。黃某開始一直沉默不言,后來夏某抓住黃某的衣服進行廝打,并將其衣服扯破,致黃某當眾受到巨大屈辱。黃某實在不堪忍受,便猛地將夏某推倒在地,剛好夏某頭部撞在了一塊石頭上。后經(jīng)治療,花去醫(yī)療費2萬余元。黃某的精神也受到了刺激,臥床休息半個月后才逐漸恢復正常。夏某向區(qū)人民法院提起自訴,并提起附帶民事訴訟,法院審查后,認為犯罪事實清楚,有區(qū)法醫(yī)活體檢驗鑒定中心對夏某的傷情作出的鑒定結(jié)論為輕傷的法醫(yī)鑒定書證明,決定開庭審判。經(jīng)過兩次合法傳喚,自訴人夏某無正當理由拒不到庭,法院判決宣告終止審理。一周過后,夏某不愿再起訴,但夏某的父親再次向法院起訴,法院認為犯罪事實清楚,有足夠證據(jù),再次決定開庭審判。審判過程中,被告人黃某以侮辱罪對自訴人夏某提出反訴,法院以刑事案件不得反訴為由拒絕陵理。黃某一氣之下離家出走,下落不明。法院經(jīng)缺席判決,以故意傷害罪判決被告人黃某管制6個月,賠償經(jīng)濟損失7000元。黃某得到消息,在法定期限內(nèi)向中級人民法院提起上訴,上訴過程中,上訴人提起反訴,二審法院受理后,經(jīng)書面審理后,依法作出終審判決,以故意傷害罪判處上訴人管制4 個月,賠償經(jīng)濟損失7000元,被上訴人夏某犯侮辱罪,判處管制2個月。由人民法院執(zhí)行。
    問題:本案訴訟程序有何不當之處?并簡要說明理由。
    參考答案:請參考解析:1.法院開庭審判不當,因為自訴人起訴必須有足夠證據(jù),法院才應當開庭審判。
    2.自訴人夏某無正當理由拒不到庭時,法院不應判決宣告終止審理。因為自訴人經(jīng)兩次依法傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,按撤訴處理。
    3.法院不應受理夏某父親的起訴。
    4.一審過程中,法院不應以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。因為本案中侮辱罪屬于告訴才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
    5.被告人下落不明時,法院不得缺席審理。因為被告人在自訴案件審判期間下落不明的,人民法院應當裁定中止審理。被告人到案后,應當恢復審理,必要時應當對被告人依法采取強制措施。
    6.二審法院不應受理上訴人黃某提起的反訴。因為第二審期間,自訴案件的當事人提出反訴的,應當告知其另行起訴。
    7.二審法院不應只書面審理。
    8.不應由法院執(zhí)行管制。因為對判處管制的犯罪分子,依法實行社區(qū)矯正。
    1.依2012年修訂后的《刑事訴訟法》第205條第l款的規(guī)定:“人民法院對于自訴案件進行審查后,按照下列情形分別處理:(一)犯罪事實清楚,有足夠證據(jù)的案件,應當開庭審判;(二)缺乏罪證的自訴案件,如果自訴人提不出補充證據(jù),應當說服自訴人撤回自訴,或者裁定駁回?!笨芍?,區(qū)法院不應在自訴人只有法醫(yī)鑒定書這一證據(jù)時就決定開庭審判。因此,自訴人起訴必須有足夠證據(jù),法院才應當開庭審判。
    2.自訴人夏某無正當理由拒不到庭時,法院不應判決宣告終止審理。依2012年修訂后的《刑事訴訟法》第205條第2款的規(guī)定:“自訴人經(jīng)兩次依法傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,按撤訴處理?!?BR>    3.法院不應受理夏某父親的起訴。依《刑事訴訟法解釋》第259條的規(guī)定:“人民法院受理的自訴案件必須符合的條件之一是刑事案件的被害人告訴?!痹摻忉尩?60條規(guī)定:“本解釋第一條規(guī)定的案件,如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強制、威嚇等無法告訴,或者船限制行為能力人以及因年老、患病、盲、聾、啞等不能親自告訴,其法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的,人民法院應當依法受理。被害人的法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的,應當提供與被害人關(guān)系的證明和被害人不能親自告訴的原因的證明。”但本案被害人夏某并無第260條規(guī)定的無法告訴的原因,應由其本人自行告訴而不是其父親告訴。
    4.一審過程中,法院不應以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第277條的規(guī)定:“告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中,可以對自訴人捏起反訴。反訴必須符合下列條件:(一)反訴的對象必須是本案自訴人;(二)反訴的內(nèi)容必須是與本案有關(guān)的行為;(三)反訴的案件必須符合本解釋第一條第一項、第二項的規(guī)定。反訴案件適用自訴案件的規(guī)定,應當與自訴案件一并審理。自訴人撤訴的,不影響反訴案件的繼續(xù)審理?!北景钢形耆枳飳儆诟嬖V才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
    5.被告人下落不明時,法院不得缺席審理。依《刑事訴訟法解釋》第275條的規(guī)定:“被告人在自訴案件審判期間下落不明的,人民法院應當裁定中止審理。被告人到案后,應當恢復審理,必要時應當對被告人依法采取強制措施?!?BR>    6.二審法院不應受理上訴人黃某提起的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第334條的規(guī)定:“第二審期間,自訴案件的當事人提出反訴的,應當告知其另行起訴?!?BR>    7.二審法院不應只書面審理。依《刑事訴訟法解釋》第317條的規(guī)定:“下列案件,根據(jù)刑事訴訟法第二百二十三條的規(guī)定,應當開庭審理:(一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議,可能影響定罪量刑的上訴案件;(二)被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件;(三)人民檢察院抗訴的案件;(四)應當開庭審理的其他案件。被判處死刑立即執(zhí)行的被告人沒有上訴,同案的其他被告人上訴的案件,第二審人民法院應當開庭審理。被告人被判處死刑緩期執(zhí)行的上訴案件,雖不屬于第一款第一項規(guī)定的情形,有條件的,也應當開庭審理?!薄缎淌略V訟法》第223條規(guī)定:“……”可知,二審可以不開庭,但訊問被告人,聽取其他當事人、辯護人、訴訟代表人的意見不能省略,故二審法院不應只書面審理。
    8.不應由法院執(zhí)行管制?!缎谭ā返?8條第3 款規(guī)定,對判處管制的犯罪分子,依法實行社區(qū)矯正。
    6 案情:2006年4月,北京某汽車有限責任公司銷售分公司經(jīng)理黃某與本單位副經(jīng)理李某、銷售科長郭某一起,將l3萬余元貨款投入他們在深圳開辦的一家美食城,該美食城因為 經(jīng)營管理不善虧損,貨款無法收回。另外,李某在擔任北京某汽車有限公司經(jīng)銷部副部長期間,從某公司收貨款20萬元,并提走2輛高級 轎車。后李某將該公司欠該汽車公司的貨款沖減了32萬余元,從而將這20萬元貨款非法占有。
    2008年9月,北京市海淀區(qū)人民檢察院以黃某、李某、郭某涉嫌挪用公款、貪污罪提起公訴。一審法院審理^虧認為,三被告人不具有國家工作人員身份,其行為不構(gòu)成挪用公款罪而構(gòu)成挪用資金罪;對人民檢察院指控李某非法占有該汽車公司20萬元貨款的行為,認定不構(gòu)成貪污罪。后以挪用資金罪分別判處三被告人有期徒刑1年6個月至6個月不等的刑罰。一審宣判后,人民檢察院依法提出抗訴。2009年7月15日,北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為,三被告人均系某汽車集團(國有 企業(yè))委派的干部,是國家工作人員,利用職務便利挪用公款13萬余元進行營利活動,構(gòu)成挪用公款罪;李某具備貪污罪的主體身份,其行 為已構(gòu)成貪污罪;檢察機關(guān)的抗訴理由成立,予以采納。于是撤銷一審判決,分別改判黃某、李某、郭某有期徒刑3年、l3年、l年。
    問題:
    1.一審法院能否改變?nèi)嗣駲z察院指控的罪名?為什么?
    2.一審法院能否對起訴涉及的部分內(nèi)容不予認定?為什么?
    3.一審法院能否將檢察院指控李某的貪污犯罪部分退回人民檢察院處理?為什么?
    4.本案的抗訴應當由哪個人民檢察院提出?
    5.本案抗訴的途徑如何?
    6.如果人民檢察院只對李某提出抗訴,二 審法院對黃某、郭某二被告人如何處理?
    7.檢察院如果認為二審判決仍然有錯誤,如何處理?哪些檢察院有權(quán)處理?
    參考答案:請參考解析:【答案及解析】
    1.能。
    2.能。
    3.不能。
    4.海淀區(qū)人民檢察院。
    5.由海淀區(qū)人民檢察院將抗訴書交海淀區(qū)人民法院,并且抄送北京市人民檢察院第一分院。
    6.應當對全案審查,一并處理。其余二被告人可以參加法庭調(diào)查、法庭辯論。
    7.提出再審抗訴。
    【解析】
    1.能。《刑事訴訟法解釋》第241條第2項規(guī)定,對第一審公訴案件。人民法院審理后,應當按照下列情形分別作出判決、裁定:……(2)起訴指控的事實清楚,證據(jù)確實、充分,指控的罪名與審理認定的罪名不一致的,應當按照審理認定的罪名作出有罪判決。
    2.能。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第241條第5項的規(guī)定,案件部分事實清楚,證據(jù)確實、充分的,應當作出有罪或者無罪的判決;對事實不清、證據(jù)不足部分,不予認定。
    3.不能?!缎淌略V訟法解釋》第243條規(guī)定:“審判期間,人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實,可能影響定罪的,可以建議人民檢察院補充或者變更起訴;人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復意見的,人民法院應當就起訴指控的犯罪事實,依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。”
    4.海淀區(qū)人民檢察院?!缎淌略V訟法》第217條規(guī)定:“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候,應當向上一級人民法院提出抗訴?!北景钢泻5韰^(qū)人民檢察院認為本級人民法院的判決有錯誤,因此,應當由海淀區(qū)人民檢察院提出抗訴。
    5.《刑事訴訟法》第221條規(guī)定:“地方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴,應當通過原審人民法院提出抗訴書,并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。原審人民法院應當將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院,并且將抗訴書副本送交當事人。上級人民檢察院如果認為抗訴不當,可以向同級人民法院撤回抗訴,并且通知下級人民檢察院?!庇珊5韰^(qū)人民檢察院將抗訴書交海淀區(qū)人民法院,并且抄送北京市人民檢察院第一分院。
    6.應當對全案審查,一并處理。其余二被告人可以參加法庭調(diào)查、法庭辯論。人民法院對黃某、郭某二被告人不得加刑?!缎淌略V訟法解釋》第311條規(guī)定:“共同犯罪案件,只有部分被告人提出上訴,或者自訴人只對部分被告人的判決提出上訴,或者人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的,第二審人民法院應當對全案進行審查,一并處理?!痹摻忉尩?23條第2款規(guī)定:“同案審理的案件,未提出上訴、人民檢察院也未對其判決提出抗訴的被告人要求出庭的,應當準許。出庭的被告人可以參加法庭調(diào)查和辯論。”該解釋第326條規(guī)定:“人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴,或者自訴人只對部分被告人的判決提出上訴的,第二審人民法院不得對其他同案被告人加重刑罰?!?BR>    7.提出再審抗訴。《刑事訴訟法》第243條第3款規(guī)定:“高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤,有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴。”故應由北京市人民檢察院向北京市高級人民法院抗訴或者高人民檢察院向高人民法院抗訴。
    7 材料:2012年12月4日,習近平在《紀念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話》中提到:“回顧我國憲法制度發(fā)展歷程,我們愈加感到,我國憲法同黨和人民進行的艱苦奮斗和創(chuàng)造的輝煌成就緊密相連,同黨和人民開辟的前進道路和積累的寶貴經(jīng)驗緊密相連?!?BR>    請結(jié)合我國憲法制度30年來的發(fā)展歷程,談談你對這段話的理解。
    問題:
    結(jié)合上述材料,談一談對社會主義法治理念的認識。
    答題要求:
    (1)觀點明確,論證充分,邏輯嚴謹,文字通順;
    (2)不少于400字。
    參考答案:請參考解析:我國憲法以國家根本法的形式,確立了中國特色社會主義道路、中國特色社會生義理論體系、中國特色社會主義制度的發(fā)展成果,反映了我國各族人民的共同意志和根本利益,成為歷史新時期黨和國家的中心工作、基本原則、重大方針、重要政策在國家法制上的高體現(xiàn)。
    30年來,我國憲法以其至上的法制地位和強大的法制力量,有力保障了人民當家作主,有力促進了改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設,有力推動了社會主義法治國家進程,有力促進了****事業(yè)發(fā)展,有力維護了國家統(tǒng)一、民族團結(jié)、社會穩(wěn)定,對我國政治、經(jīng)濟、文化、社會生活產(chǎn)生了極為深刻的影響。
    30年來的發(fā)展歷程充分證明,我國憲法是符合國情、符合實際、符合時代發(fā)展要求的好憲法,是充分體現(xiàn)人民共同意志、充分保障人民民主權(quán)利、充分維護人民根本利益的好憲法,是推動國家發(fā)展進步、保證人民創(chuàng)造幸福生活、保障中華民族實現(xiàn)偉大復興的好憲法,是我們國家和人民經(jīng)受住各種困難和風險考驗、始終沿著中國特色社會主義道路前進的根本法制保證。
    再往前追溯至新中國成立以來60多年我國憲法制度的發(fā)展歷程,我們可以清楚地看到,憲法與國家前途、人民命運息息相關(guān)。維護憲法權(quán)威,就是維護黨和人民共同意志的權(quán)威。捍衛(wèi)憲法尊嚴,就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴。保證憲法實施,就是保證人民根本利益的實現(xiàn)。只要我們切實尊重和有效實施憲法,人民當家作主就有保證,黨和國家事業(yè)就能順利發(fā)展。反之,如果憲法受到漠視、削弱甚至破壞,人民權(quán)利和自由就無法保證,黨和國家事業(yè)就會遭受挫折。這些從長期實踐中得出的寶貴啟示,必須倍加珍惜。我們要更加自覺地恪守憲法原則、弘揚憲法精神、履行憲法使命。
    在充分肯定成績的同時,我們也要看到存在的不足,主要表現(xiàn)在:保證憲法實施的監(jiān)督機制和具體制度還不健全,有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象在一些地方和部門依然存在;關(guān)系人民群眾切身利益的執(zhí)法司法問題還比較突出;一些公職人員濫用職權(quán)、失職瀆職、執(zhí)法犯法甚至徇私枉法嚴重損害國家法制權(quán)威;公民包括一些領(lǐng)導干部的憲法意識還有待進一步提高。對這些問題,我們必須高度重視,切實加以解決。