[案例5.1]建筑公司訴某開發(fā)公司招投標(biāo)糾紛案
[背景]
原告：某省B建筑公司
被告：某省A房地產(chǎn)公司
2000年11月22日某省A房地產(chǎn)公司就一住宅建設(shè)項目進行公開招標(biāo)，該省B建筑公司與其他三家建筑公司共同參加了投標(biāo)。結(jié)果由B建筑公司中標(biāo)。2000年12月14日，A房地產(chǎn)公司就該項工程建設(shè)向B建筑公司發(fā)出中標(biāo)通書，其中載明：工程建筑面積74781平方米，中標(biāo)價格8000萬元人民幣，要求于12月25日簽訂工程承包合同，12月28日開工。
中標(biāo)通知書發(fā)出后，B建筑公司按A房地產(chǎn)公司的要求提出，為抓緊工期，應(yīng)該先做好施工準(zhǔn)備，后簽工程合同。A房地產(chǎn)公司也就同意了這個意見。之后，B建筑公司進入了施工現(xiàn)場，平整了場地，將打樁樁架運入現(xiàn)場，并配合A房地產(chǎn)公司在12月28日打了兩根樁，完成了項目的開工儀式。
但是，工程開工后，還沒有等到正式簽訂承包合同，雙方就因為對合同內(nèi)容的意見不一而發(fā)生了爭議。A房地產(chǎn)公司要求B建筑公司將工程中的一個專項工程分包給自己信賴的C公司，而B建筑公司以招標(biāo)文件沒有要求必須分包而拒絕。2001年3月1日，A房地產(chǎn)公司明確函告B建筑公司：將“另行落實施工隊伍?！?BR> 無可奈何的B建筑公司只得訴至工程所在地中級人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司既已發(fā)出中標(biāo)通知書，就表明招投標(biāo)過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標(biāo)文件和《施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定，簽訂工程承包合同是A房地產(chǎn)公司的法定義務(wù)。因此，B建筑公司要求A房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失560萬元。但A房地產(chǎn)公司辯稱：雖然已發(fā)了中標(biāo)通知書，但這個文件并無合同效力，且雙方的合同尚未簽訂，因此雙方還不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定合同相對人。
[問題]
(1)投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？
(2)發(fā)出中標(biāo)通知書這一行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？
(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失，雙方的損失應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)？為什么？
[考查]
(1)招標(biāo)投標(biāo)活動中要約、承諾及合同生效等條款；
(2)招標(biāo)投標(biāo)活動中合同爭議處理原則等。
[參考答案]
(1)投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是要約。同時，投標(biāo)人表明一旦中標(biāo)，將受投標(biāo)文件約束，表現(xiàn)為中標(biāo)后將按照投標(biāo)文件訂立合同，且往往以投標(biāo)保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。
(2)發(fā)出中標(biāo)通知書這一行為的法律性質(zhì)是承諾。因為中標(biāo)通知書的發(fā)出意味著招標(biāo)人接受了投標(biāo)人的投標(biāo)文件，即中標(biāo)通知書是受要約人(招標(biāo)人)同意要約(投標(biāo)文件)的意思表示。而投標(biāo)文件又意味著對招標(biāo)文件的接受，兩者的內(nèi)容構(gòu)成了明確具體的合同內(nèi)容。
(3)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同?！币虼?，如果雙方最終沒有簽訂合同，則應(yīng)當(dāng)有一方對此承擔(dān)法律責(zé)任。
合同的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中體現(xiàn)出來。這一過程中，招標(biāo)人處于主動地位，投標(biāo)人只是按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。如果投標(biāo)文件不符合招標(biāo)文件的要求，則應(yīng)當(dāng)是廢標(biāo)。因此，一旦出現(xiàn)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應(yīng)當(dāng)屬于招標(biāo)文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充；第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
[背景]
原告：某省B建筑公司
被告：某省A房地產(chǎn)公司
2000年11月22日某省A房地產(chǎn)公司就一住宅建設(shè)項目進行公開招標(biāo)，該省B建筑公司與其他三家建筑公司共同參加了投標(biāo)。結(jié)果由B建筑公司中標(biāo)。2000年12月14日，A房地產(chǎn)公司就該項工程建設(shè)向B建筑公司發(fā)出中標(biāo)通書，其中載明：工程建筑面積74781平方米，中標(biāo)價格8000萬元人民幣，要求于12月25日簽訂工程承包合同，12月28日開工。
中標(biāo)通知書發(fā)出后，B建筑公司按A房地產(chǎn)公司的要求提出，為抓緊工期，應(yīng)該先做好施工準(zhǔn)備，后簽工程合同。A房地產(chǎn)公司也就同意了這個意見。之后，B建筑公司進入了施工現(xiàn)場，平整了場地，將打樁樁架運入現(xiàn)場，并配合A房地產(chǎn)公司在12月28日打了兩根樁，完成了項目的開工儀式。
但是，工程開工后，還沒有等到正式簽訂承包合同，雙方就因為對合同內(nèi)容的意見不一而發(fā)生了爭議。A房地產(chǎn)公司要求B建筑公司將工程中的一個專項工程分包給自己信賴的C公司，而B建筑公司以招標(biāo)文件沒有要求必須分包而拒絕。2001年3月1日，A房地產(chǎn)公司明確函告B建筑公司：將“另行落實施工隊伍?！?BR> 無可奈何的B建筑公司只得訴至工程所在地中級人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司既已發(fā)出中標(biāo)通知書，就表明招投標(biāo)過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標(biāo)文件和《施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定，簽訂工程承包合同是A房地產(chǎn)公司的法定義務(wù)。因此，B建筑公司要求A房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失560萬元。但A房地產(chǎn)公司辯稱：雖然已發(fā)了中標(biāo)通知書，但這個文件并無合同效力，且雙方的合同尚未簽訂，因此雙方還不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定合同相對人。
[問題]
(1)投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？
(2)發(fā)出中標(biāo)通知書這一行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？
(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失，雙方的損失應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)？為什么？
[考查]
(1)招標(biāo)投標(biāo)活動中要約、承諾及合同生效等條款；
(2)招標(biāo)投標(biāo)活動中合同爭議處理原則等。
[參考答案]
(1)投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是要約。同時，投標(biāo)人表明一旦中標(biāo)，將受投標(biāo)文件約束，表現(xiàn)為中標(biāo)后將按照投標(biāo)文件訂立合同，且往往以投標(biāo)保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。
(2)發(fā)出中標(biāo)通知書這一行為的法律性質(zhì)是承諾。因為中標(biāo)通知書的發(fā)出意味著招標(biāo)人接受了投標(biāo)人的投標(biāo)文件，即中標(biāo)通知書是受要約人(招標(biāo)人)同意要約(投標(biāo)文件)的意思表示。而投標(biāo)文件又意味著對招標(biāo)文件的接受，兩者的內(nèi)容構(gòu)成了明確具體的合同內(nèi)容。
(3)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同?！币虼?，如果雙方最終沒有簽訂合同，則應(yīng)當(dāng)有一方對此承擔(dān)法律責(zé)任。
合同的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中體現(xiàn)出來。這一過程中，招標(biāo)人處于主動地位，投標(biāo)人只是按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。如果投標(biāo)文件不符合招標(biāo)文件的要求，則應(yīng)當(dāng)是廢標(biāo)。因此，一旦出現(xiàn)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應(yīng)當(dāng)屬于招標(biāo)文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充；第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。