司法考試卷四押題:2011年國(guó)家司法考試卷四考前?？荚囶}及答案
試卷四
提示：本試卷為簡(jiǎn)析題、案例分析題、論述題。請(qǐng)按題序在答題紙對(duì)應(yīng)位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。
一、(本題23分)
案情：張某欲尋找一處瑜伽授課的場(chǎng)所，遂與甲公司于2010年4月12日簽訂了房屋租賃合同。根據(jù)該合同，甲公司將其沿街二層樓房出租給張某，租賃期限為l0年，自甲公司交付樓房的次日起開始計(jì)算。每年租金為10萬元，張某于甲公司交付樓房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清該年度房租，若遇節(jié)假日則付款日期為節(jié)假日后的第一日。2010年5月12日甲公司交付樓房給張某，5月13日張某付清第一年度的租金。2011年6月5日，甲公司通知張某稱：因資金緊張欲出賣樓房，如果張某有購買意向，則在2011年7月5日前性付清房款250萬元，并可以扣除張某交付的2011年度的租金10萬元。張某對(duì)甲公司的通知提出異議，要求該公司履行合同。2011年7月8日，甲公司以250萬元的價(jià)款將樓房賣給乙公司，根據(jù)雙方的約定乙公司性付清全部購房款250萬元。在乙公司辦理房屋過戶登記的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)已登記有兩個(gè)抵押權(quán)：其一，2009年6月6日，甲公司將該樓房抵押給丙公司，為丁公司所欠丙公司貨款200萬元提供擔(dān)保；其二，2010年12月6日就自己欠戊公司的貨款l50萬元又設(shè)定了抵押。經(jīng)評(píng)估，該樓房的實(shí)際價(jià)值300萬元。
問題：
1．張某與甲公司之間關(guān)于租賃期限的約定是否有效？應(yīng)如何處理？
2．就甲公司與乙公司簽訂的買賣合同，張某可以提出何種主張？
3．如果甲公司2011年6月5日通知張某3個(gè)月后要出賣該樓房，但張某表示無論如何都不購買。3個(gè)月后甲公司將樓房賣與李某。交付后，李某要求張某搬出樓房。針對(duì)該情形，張某可以提出何種主張？
4．如果丙公司因?yàn)槎」静宦男羞€款義務(wù)，于2010年7月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，己公司買得。該事實(shí)對(duì)張某的租賃權(quán)是否有影響？
5．如果戊公司因?yàn)榧坠静宦男辛x務(wù)，于2011年2月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，庚公司買得。該事實(shí)對(duì)張某的租賃權(quán)是否有影響？
二、(本題l5分)
案情：隋某為某市電器商場(chǎng)股份有限公司董事兼總經(jīng)理。2006年4月，隋某以本市百貨
公司名義從國(guó)外進(jìn)口一批家電產(chǎn)品，共計(jì)價(jià)值80多萬元。之后，隋某將該批家電產(chǎn)品銷售給了本市五金交化公司。電器商場(chǎng)董事會(huì)得知此事后，認(rèn)為隋某身為本公司董事兼總經(jīng)理，負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，不得經(jīng)營(yíng)與本公司同類的業(yè)務(wù)，隋某的行為違反了有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。于是，決議責(zé)成隋某取消該合同，而將該批家電產(chǎn)品由電器商場(chǎng)買下。五金交化公司認(rèn)為，該批家電產(chǎn)品的買賣，是在本公司與百貨公司之間進(jìn)行的，與電器商場(chǎng)無關(guān)。合同的成立是雙方當(dāng)事人意思表示一致，而且合同的內(nèi)容不違法，所以是有效的。至于隋某作為電器商場(chǎng)董事而經(jīng)營(yíng)與電器商場(chǎng)相同業(yè)務(wù)，屬于電器商場(chǎng)的內(nèi)部事務(wù)，與百貨公司和五金交化公司無關(guān)。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，遂訴至人民法院。法院查明，隋某曾于2006年1月違反章程擅自決定以電器商場(chǎng)一幢樓房為電器商場(chǎng)第四大股東本市建筑工程公司的債務(wù)提供擔(dān)保；于2006年3月將自己的一輛小轎車賣給電器商場(chǎng)，事后公司的股東才知曉情況。
問題：
1．隋某買賣家電的行為是否合法？為什么？
2．電器商場(chǎng)的主張有依據(jù)嗎？為什么？
3．對(duì)隋某買賣家電的行為應(yīng)如何處理？
4．對(duì)隋某為建筑工程公司提供擔(dān)保的行為可能作出哪些處理？
5．隋某賣小轎車給電器商場(chǎng)的行為是否有效？為什么？還可以對(duì)隋某追究何種法律責(zé)任？
三、(本題20分)
案情：甲某因?yàn)槎∧城菲?0萬元賭債久拖不還，便糾集乙、丙將丁某騙至自己開辦的水
泥場(chǎng)內(nèi)關(guān)押。在乙、丙二人外出吃飯時(shí)，甲某對(duì)被捆綁的丁某進(jìn)行毆打，致使丁某昏死過去。甲某以為丁某已經(jīng)死亡，將丁某藏匿于水溝中，致其溺死。乙、丙二人回來后得知丁某死亡，十分害怕。甲某等人為了掩蓋罪行、轉(zhuǎn)移視線，向丁某的妻子發(fā)出一封勒索信，稱丁某被綁架，索要30萬元人民幣放人，然后分頭逃匿。甲某在逃避追捕中，登上一輛長(zhǎng)途公共汽車，拔出刀子架在司機(jī)的脖子上脅迫司機(jī)改變行駛路線，朝山里行駛。由于路況不好，加之司機(jī)十分緊張，一路上險(xiǎn)象環(huán)生，幾度幾乎翻車。乘客紛紛要求下車，甲某聲稱，要想下車，必須交出身上的錢物，眾乘客只好交出財(cái)物才得以下車，司機(jī)也趁機(jī)逃走。甲某干脆自己開車。甲某只開過農(nóng)用三輪車，并不熟悉汽車駕駛，也沒有汽車駕駛執(zhí)照。因此路過一個(gè)小鎮(zhèn)時(shí)，撞倒了一個(gè)行人(致其輕傷)。鎮(zhèn)上的行人紛紛叫喊，要其停車，也有人上前阻攔，但甲某因恐懼根本不敢停車，將攔截汽車的三人撞倒后(其中一人死亡，一人重傷，一人輕傷)，繼續(xù)逃逸。乙、丙二人在逃匿中，搭乘一輛出租車，乘司機(jī)下車在路邊小便之際，乙某突然將車開走。該車司機(jī)急追，但未能追上。乙某開車時(shí)不小心撞到路邊的行人，乙某下車察看發(fā)現(xiàn)被撞行人受傷未死，問丙某如何處理。丙某說事到如今，管不了那么多了，叫乙某趕快開車離開。乙某于是將行人拖到前方不遠(yuǎn)的垃圾站，駕車離開后4個(gè)小時(shí)，該被撞行人被發(fā)現(xiàn)，因搶救無效而死亡。
問題：
請(qǐng)分析甲、乙、丙行為的性質(zhì)。
四、(本題22分)
案情：黃某(女，25歲)是中外合資公司總經(jīng)理秘書，具有大學(xué)本科學(xué)歷，精通英語，業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，而且相貌氣質(zhì)俱佳。在工作過程中，因工作需要常與總經(jīng)理一同出差，引起總經(jīng)理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在電話中辱罵黃某，甚至到公司對(duì)黃某進(jìn)行謾罵。一日，夏某故意來到黃某回家必經(jīng)之路的超市門口，待黃某外出返家時(shí)，夏某便上前當(dāng)眾大罵黃某。黃某開始一直沉默不言，后來夏某抓住黃某的衣服進(jìn)行廝打，并將其衣服扯破，致黃某當(dāng)眾受到巨大屈辱。黃某實(shí)在不堪忍受，便猛地將夏某推倒在地，剛好夏某頭部撞在了一塊石頭上。后經(jīng)治療，花去醫(yī)療費(fèi)2萬余元。黃某的精神也受到了刺激，臥床休息半個(gè)月后才逐漸恢復(fù)正常。夏某向區(qū)人民法院提起自訴，并提起附帶民事訴訟，法院審查后，認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，有區(qū)法醫(yī)活體檢驗(yàn)鑒定中心對(duì)夏某的傷情作出的結(jié)論為輕傷的法醫(yī)鑒定書證明，決定開庭審判。經(jīng)過兩次合法傳喚，自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭，法院判決宣告終止審理。一周過后，夏某不愿再起訴，但夏某的父親再次向法院起訴，法院認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)，再次決定開庭審判。審判過程中，被告人黃某以侮辱罪對(duì)自訴人夏某提出反訴，法院以刑事案件不得反訴為由拒絕受理。黃某一氣之下離家出走，下落不明。法院經(jīng)缺席判決，以故意傷害罪判決被告人黃某管制6個(gè)月，賠償經(jīng)濟(jì)損失7000元。黃某得到消息，在法定期限內(nèi)向中級(jí)人民法院提起上訴，上訴過程中，上訴人黃某提起反訴，二審法院受理后，經(jīng)書面審理后，依法作出終審判決，以故意傷害罪判處上訴人黃某管制4個(gè)月，賠償經(jīng)濟(jì)損失7000元，被上訴人夏某犯侮辱罪，判處管制2個(gè)月。由人民法院執(zhí)行。問題：本案訴訟程序有何不當(dāng)之處？并簡(jiǎn)要說明理由。
五、(本題25分)
案情：2009年6月17日，受雇于某空調(diào)公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調(diào)的路途中被一車輛撞傷。王某撞傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠，無果。無奈之下王某于2010年2月18日將其訴至法院，要求賠償誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)共計(jì)l2．5萬元。
法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税?，指定了l5日的舉證期限，在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據(jù)。一審開庭時(shí)，王某又向法院提供了交通費(fèi)用的發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告孫某主張?jiān)撟C據(jù)已超過舉證期限，而王某則解釋說，遲延證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)遞交，后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)自己駕車失誤；原告也承認(rèn)，自己未盡到注意安全的義務(wù)，但雙方終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2010年4月9日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告誤工費(fèi)、醫(yī)院費(fèi)共計(jì)8萬元。王某當(dāng)即表示將提起上訴。
2007年4月21日王某因病去世，王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。
2007年8月1日二審法院作出判決：原審原告提供的醫(yī)療費(fèi)用證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)5萬元。
問題：
1．請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。
2．小王的上訴是否成立？為什么？
3．請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說明理由。
4．如王某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰主張？為什么？
六、(本題20分)
案情：B市盜版活動(dòng)猖獗，音像制品市場(chǎng)非?；靵y。2007年10月，B市市委作出了“嚴(yán)厲打擊盜版活動(dòng)”的紅頭文件。根據(jù)市委文件的精神，B市H區(qū)組成了公安局、文化局、工商局、稅務(wù)局聯(lián)合執(zhí)法小組，負(fù)責(zé)打擊本市盜版活動(dòng)。2007年10月11日，聯(lián)合執(zhí)法小組接到市民舉報(bào)，來到H區(qū)文化大街的一家店名為“精彩世界”的音像制品商店進(jìn)行突擊檢查，結(jié)果查獲盜版、**光盤500余張。檢查小組制作檢查筆錄后，未交由店主陸某簽字。聯(lián)合執(zhí)法小組隨即當(dāng)場(chǎng)作出了吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、罰款2萬元的行政處罰決定，決定書上有公安局、文化局、工商局、稅務(wù)局四家單位的公章。陸某要求舉行聽證，執(zhí)法人員卻說：“你找市委書記要求聽證吧?！?BR> 陸某不服行政處罰決定，遂于2007年10月15日向H區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。H區(qū)人民政府受理后認(rèn)為，嚴(yán)厲打擊盜版活動(dòng)是市委的決定，在打擊盜版活動(dòng)的風(fēng)頭上，應(yīng)當(dāng)給違法的相對(duì)人更嚴(yán)厲的行政處罰，遂變更了聯(lián)合執(zhí)法小組的行政處罰決定，作出了吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、罰款2．5萬元的行政復(fù)議決定。
2007年10月25日，陸某接到了行政復(fù)議決定書。陸某不服，遂于11月8日向B市H區(qū)人民法院提起了行政訴訟，以H區(qū)公安局、文化局、工商局和稅務(wù)局為共同被告。H區(qū)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被告不適格，遂告知陸某變更，陸某不同意。法院以被告不適格為由當(dāng)場(chǎng)駁回起訴。次日，陸某又以H區(qū)人民政府為被告，再次向區(qū)人民法院提起行政訴訟，區(qū)人民政府委托律師王某為訴訟代理人。訴訟過程中，王律師未經(jīng)法院許可多次到陸某及有關(guān)證人家了解案情，并將所作詢問筆錄提交法庭。H區(qū)人民法院審理后認(rèn)為：嚴(yán)厲打擊盜版活動(dòng)是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的共同職責(zé)，遂撤銷了區(qū)人民政府的行政復(fù)議決定，作出了吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、罰款3萬元的判決。陸某不服H區(qū)人民法院的一審判決，于法定時(shí)間內(nèi)上訴到B市中級(jí)人民法院，B市中級(jí)人民法院沒有開庭審理，僅就一審書面材料進(jìn)行了審理，并作出了撤銷一審判決、H區(qū)人民政府行政復(fù)議決定和聯(lián)合執(zhí)法小組的行政處罰決定，責(zé)令原處罰單位重新作出行政處罰決定的終審判決。
根據(jù)以上案情，請(qǐng)回答下列問題：考試大論壇
1．H區(qū)人民政府的行政復(fù)議決定加重了行政處罰，是否合法，為什么？
2．陸某不服H區(qū)人民政府的復(fù)議決定，是否有權(quán)提起行政訴訟？如有權(quán)提起，應(yīng)當(dāng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)提起？
3．陸某向H區(qū)人民法院提起的行政訴訟是否合法，為什么？
4．本案中的被告人是誰？法院以被告不適格為由駁回起訴是否有法律依據(jù)？
5．本案中應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任？被告代理人王律師是否有權(quán)在訴訟過程中向原告及有關(guān)證人收集調(diào)查證據(jù)？其收集的證據(jù)是否可以作為定案依據(jù)？
6．H區(qū)人民法院一審判決是否正確？為什么？
7．二審法院只實(shí)行書面審理是否妥當(dāng)？
8．如果行政機(jī)關(guān)拒不履行判決，相對(duì)人可否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行？應(yīng)當(dāng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)？
七、(本題25分)
提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。
甲題：
案情：2007年10月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過《中華人民共和國(guó)律師法》修正案，其中為解決近年來律師會(huì)見難的問題，新增加了第33條的規(guī)定，即“犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”。試對(duì)律師會(huì)見當(dāng)事人不被監(jiān)聽展開論述。
答題要求：
1．在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2．說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，評(píng)議流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；
3．字?jǐn)?shù)不少于500字。
乙題：
案情：2008年，網(wǎng)上充斥著各種有關(guān)“艷照門”的消息，并且在社會(huì)上造成的負(fù)面影響越來越大。“艷照門”事件直接波及的當(dāng)事人不斷增加，人們對(duì)其關(guān)注度也有增無減。人們的興趣點(diǎn)從開始對(duì)“艷照門”的關(guān)注，轉(zhuǎn)向涉及藝人的個(gè)人生活和精神層面。現(xiàn)在看來“艷照門”事件已經(jīng)不再僅僅是一個(gè)娛樂界的新聞，同時(shí)也是一個(gè)必須直面的法律問題。請(qǐng)結(jié)合本事件，談?wù)勀銓?duì)隱私權(quán)的理解。答題要求：
1．在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2．說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，評(píng)議流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；
3．字?jǐn)?shù)不少于500字。
試卷四參考答案及解析
一、(本題23分)
[考點(diǎn)]租賃合同法律關(guān)系
[答案及解析]1．租賃合同的當(dāng)事人可以約定租賃合同的期限，但《合同法》第214條規(guī)定，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。張某與甲公司約定租賃期限為30年，超過部分即滿20年后的10年無效。所以，張某與甲公司之間的租賃期限實(shí)際上是20年。
2．張某可以提出優(yōu)先購買權(quán)的主張?！逗贤ā返?30條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。同等條件，主要是指價(jià)格以及價(jià)格的給付時(shí)間、給付方式等。第三人的出價(jià)條件優(yōu)于承租人時(shí)，承租人沒有優(yōu)先購買權(quán)。如果出租人出賣租賃房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期內(nèi)不征求承租人的意見即出賣房屋，或者當(dāng)承租人與第三人的出價(jià)同等時(shí)不把租賃房屋賣給承租人，都是侵犯承租人優(yōu)先購買權(quán)的違法行為。www.Ｅxamda.CoM考試就上考試大
3．張某可以主張?jiān)赓U合同仍然有效，即所謂“買賣不破租賃”，該合同對(duì)李某仍有約束力。張某與甲公司簽訂房屋租賃合同后，甲公司作為房屋的所有人仍然可以出賣該樓房，但不能侵犯張某法定的優(yōu)先購買權(quán)。甲公司在保障張某的優(yōu)先權(quán)的前提下，出賣租賃物，該買賣合同有效?！逗贤ā返?29條規(guī)定，租賃物在租賃期問發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。根據(jù)該條規(guī)定，李某受讓樓房后還要受張某與甲公司之間的租賃合同的約束，因而不能請(qǐng)求張某停止使用。不僅如此，該樓房已經(jīng)設(shè)定的兩個(gè)抵押權(quán)也仍然有效。
4．對(duì)張某的租賃權(quán)有影響。《擔(dān)保法的解釋》第66條規(guī)定，抵押權(quán)人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。根據(jù)該規(guī)定，對(duì)樓房的買受人己公司來說不具有約束力。
5．對(duì)張某的租賃權(quán)沒有影響?！稉?dān)保法》第48條規(guī)定，抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。關(guān)于這種情形，《擔(dān)保法的解釋》第65條規(guī)定，抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼承有效。根據(jù)這兩個(gè)規(guī)定，庚公司仍然受張某與甲公司之間簽訂的租賃合同的約束。
二、(本題l5分)
[考點(diǎn)]公司董事、高管的義務(wù)
[答案及解析]1．不合法。因?yàn)樗迥迟I賣家電的行為違反了公司董事、高管的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。依我國(guó)《公司法》第149條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：(一)挪用公司資金；(二)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；(五)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；(六)接受他人與公司交易的傭金歸為已有；(七)擅自披露公司秘密；(八)違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！彼迥车男袨檫`反了《公司法》第l49條第l款第(5)項(xiàng)關(guān)于董事、高管競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的規(guī)定，因而隋某的行為是違法的。請(qǐng)?jiān)L問考試大網(wǎng)站http://www.examda.com/
2．無法律依據(jù)。本案中，隋某為百貨公司購買家電，又售給五金交化公司，該買賣是在百貨公司與五金交化公司之問進(jìn)行的，雙方的合同是由雙方意思一致而達(dá)成的，合同內(nèi)容也不違法，所以不能認(rèn)為是無效的合同?！豆痉ā芬?guī)定董事、高管負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，這是公司與董事、經(jīng)理之間的規(guī)則，也可以說是內(nèi)部規(guī)則，如果董事、高管違反上述義務(wù)，就應(yīng)按《公司法》的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。但是《公司法》并沒規(guī)定董事、高管的競(jìng)業(yè)行為無效。因此，不能因王某違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)而認(rèn)定其競(jìng)業(yè)行為本身為無效民事行為，并進(jìn)而認(rèn)定該合同無效。電器商場(chǎng)要求將這批家電產(chǎn)品轉(zhuǎn)由本公司買受，沒有法律根據(jù)。
3．應(yīng)將隋某所得收入歸電器商場(chǎng)所有，如果公司因此而受有損失，還可以要求隋某賠償損失。根據(jù)《公司法》第l49條第2款的規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。因此，隋某因買賣這批家電產(chǎn)品所得的一切收入，應(yīng)當(dāng)歸公司所有。根據(jù)《公司法》第l50條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果因隋某的競(jìng)業(yè)行為而使公司的利益遭受損害的，公司還可以要求其賠償損失。
4．可作以下處理：(1)根據(jù)具體情況確定該擔(dān)保的效力：第一，如果債權(quán)人在擔(dān)保合同中屬于善意當(dāng)事人，則應(yīng)當(dāng)按照“表見代表”方式來處理，即在確認(rèn)擔(dān)保合同有效的前提下，追究越權(quán)代表公司的董事或高級(jí)管理人員的法律責(zé)任。第二，如果債權(quán)人對(duì)擔(dān)保合同成立存在過錯(cuò)，即明知對(duì)方屬于董事、高級(jí)管理人員越權(quán)代表公司的行為，但仍然與其確立了擔(dān)保關(guān)系，擔(dān)保合同就應(yīng)當(dāng)屬于無效合同。(2)隋某因擔(dān)保所得收入歸電器商場(chǎng)所有?！豆痉ā返?49條第2款規(guī)定，公司可以將行為人違反該項(xiàng)義務(wù)行為獲得的收入收歸公司所有。(3)由隋某賠償電器商場(chǎng)損失。如果違反該項(xiàng)義務(wù)的行為給公司造成損失，則應(yīng)依照《公司法》第150條的規(guī)定，由從事該行為的董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)賠償責(zé)任。
5．無效。因?yàn)樵撔袨檫`反了公司董事、經(jīng)理的自我交易限制的義務(wù)。
根據(jù)《公司法》第l49條第l款第(4)項(xiàng)規(guī)定。本案中由于沒有經(jīng)股東大會(huì)的同意，并且也沒有章程的規(guī)定，所以該自我交易行為是不合法行為。并且由于董事在交易中并非善意，所以可以主張?jiān)撔袨闊o效。我國(guó)《公司法》對(duì)違反限制自我交易義務(wù)的行為規(guī)定了兩項(xiàng)民事責(zé)任，具體為：第一，歸入責(zé)任，即依照《公司法》第l49條第2款的規(guī)定，公司可以將董事、高級(jí)管理人員違反該項(xiàng)義務(wù)行為獲得的收入收歸公司所有。第二，賠償責(zé)任，即依照《公司法》第150條的規(guī)定，如果董事、高級(jí)管理人員違反該項(xiàng)義務(wù)的行為給公司造成損失，則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中可追究隋某上述兩項(xiàng)責(zé)任。
三、(本題20分)
[考點(diǎn)]共同犯罪：非法拘禁罪、故意殺人罪、搶劫罪、搶奪罪
[答案及解析]1．關(guān)于甲、乙、丙三人關(guān)押丁的行為：(1)甲、乙、丙三人共同構(gòu)成非法拘禁罪。依據(jù)《刑法》第238條規(guī)定，因他們?yōu)樗鱾欠垩?、拘禁他人，以非法拘禁罪定罪處罰。(2)對(duì)甲應(yīng)按故意殺人罪定罪。他使用暴力將丁打昏，后來又將丁藏匿予水溝中致其被溺死，其行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。(3)乙、丙不必為丁的死亡負(fù)責(zé)，因?yàn)闅⑺蓝∈羌滓粋€(gè)人的行為，乙、丙不具有傷害、殺人的共同故意。(4)甲、乙、丙發(fā)出勒索信的目的是轉(zhuǎn)移視線，以掩蓋丁某死亡的真實(shí)情況，不是為了敲詐勒索，因此不構(gòu)成犯罪。
2．關(guān)于甲逃跑中的犯罪行為：(1)甲拔出刀子架在司機(jī)的脖子上，脅迫司機(jī)改變行駛路線的行為。依據(jù)《刑法》第122條的規(guī)定，構(gòu)成劫持汽車罪。
(2)甲脅迫乘客交錢才能下車的行為構(gòu)成搶劫罪，而且是在公共交通工具上搶劫，屬于法定加重情節(jié)。來源：考試大
(3)甲第開車不慎撞倒行人的行勇不構(gòu)成交通肇事罪，因?yàn)闃?gòu)成交通肇事罪要求致人重傷、死亡或使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，而甲僅致人輕傷。(4)甲第二次撞倒他人是在明知會(huì)發(fā)生此結(jié)果而放任其發(fā)生，屬于間接故意，構(gòu)成故意殺人罪和故意傷害罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
3．關(guān)于乙、丙逃跑中的犯罪行為：(1)趁司機(jī)下車在路邊小便之際，突然將其汽車開走的行為構(gòu)成搶奪罪。(2)乙構(gòu)成故意殺人罪，因?yàn)槠鋵儆谠诮煌ㄕ厥潞?，為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場(chǎng)后隱藏的情形，致使該行人無法得到救助而死亡，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪定罪處罰。丙指使乙逃逸，構(gòu)成故意殺人罪的共犯。
四、(本題22分)
[考點(diǎn)]自訴程序
[答案及解析]1．依《刑事訴訟法》第l71條第1款規(guī)定：“人民法院對(duì)于自訴案件進(jìn)行審查后。按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判；(二)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”可知，區(qū)法院不應(yīng)在自訴人只有法醫(yī)鑒定書這一證據(jù)時(shí)就決定開庭審判。因此，自訴人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應(yīng)當(dāng)開庭審判。
2．自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭時(shí)，法院不應(yīng)判決宣告終止審理。依《刑事訴訟法》第171條第2款規(guī)定：“自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理?！鞭D(zhuǎn)載自:考試大 - [Examda.Com]
3：法院不應(yīng)受理夏某父親的起訴。依《刑事訴訟法解釋》第l86條規(guī)定，人民法院受理的自訴案件必須符合的條件之一是，刑事案件的被害人告訴。第187條規(guī)定，自訴案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者受強(qiáng)制、威嚇等原因無法告訴，或者是限制行為能力人以及由于年老、患病、盲、聾、啞等原因不能親自告訴，其法定代理人、近親屬代為告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。因上述原因，被告人不能告訴，由其法定代理人、近親屬代為告訴的，代為告訴人應(yīng)當(dāng)提供與被害人關(guān)系的證明和被害人不能親自告訴的原因的證明。但本案被害人夏某并無第187條規(guī)定的無法告訴的原因，應(yīng)由其本人自行告訴而不是其父親代為告訴。
4．一審過程中，法院不應(yīng)以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第206條規(guī)定：“告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，可以對(duì)自訴人提起反訴。反訴必須符合下列條件：(一)反訴的對(duì)象必須是本案自訴人；(二)反訴的內(nèi)容必須是與本案有關(guān)的行為；(三)反訴的案件必須符合本解釋第一條第(一)、(二)項(xiàng)的規(guī)定。反訴案件適用自訴案件的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)與自訴案件一并審理。原自訴人撤訴的，不影響反訴案件的繼續(xù)審理?！北景钢形耆枳飳儆诟嬖V才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
5．被告人下落不明時(shí)，法院不得缺席審理。依《刑事訴訟法解釋》第204條規(guī)定：“在自訴案件審理過程中，被告人下落不明的，應(yīng)當(dāng)中止審理。被告人歸案后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人依法采取強(qiáng)制措施。”
6．二審法院不應(yīng)受理上訴人黃某提起的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第265條規(guī)定：“在第二審程序中，自訴案件的當(dāng)事人提出反訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)告知其另行起訴。”
7．二審法院不應(yīng)只書面審理。依《刑事訴訟法解釋》第253條規(guī)定：“對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷，訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見后，合議庭認(rèn)定的事實(shí)與第一審認(rèn)定的沒有變化，證據(jù)充分的，可以不開庭審理。對(duì)人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。”
8．不應(yīng)由法院執(zhí)行管制。依《刑事訴訟法》第218條規(guī)定：“對(duì)于被判處管制、剝奪政治權(quán)利的罪犯，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。執(zhí)行期滿，應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)通知本人，并向有關(guān)群眾公開宣布解除管制或者恢復(fù)政治權(quán)利。”
五、(本題25分)
[考點(diǎn)]一審程序、證據(jù)制度、繼承訴訟、二審裁判
[答案及解析]1．一審法院在審理中存在的
問題有：(1)一審法院要求被告對(duì)原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證。
(2)法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。
依《民訴證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！北绢}中王某超過舉證霸限提出證據(jù)，被告孫某對(duì)此提出異議，法院仍安排對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證是錯(cuò)誤的。
依《民訴證據(jù)規(guī)定》第67條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)?！北绢}中法院根據(jù)當(dāng)事人在調(diào)解中認(rèn)可的事實(shí)和情況，將其作為證據(jù)來認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任分擔(dān)，是錯(cuò)誤的。轉(zhuǎn)載自:考試大 - [Examda.Com]
2．成立。因?yàn)橥跄橙ナ篮?，將發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小王作為王某之子，承繼王某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小王申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。
依《民事訴訟法》第136條規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；(二)一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；(三)作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；(四)一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；(五)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；(六)其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟?！北景钢型跄吃谏显V期間死亡，訴訟應(yīng)中止，等待權(quán)利人是否繼續(xù)完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人，繼承了王某的訴訟地位，可以提起上訴，并申請(qǐng)順延上訴期限。
3．二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。
依《民事訴訟法》第l53條第l款第(3)項(xiàng)規(guī)定：“原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判?！备鶕?jù)該條規(guī)定，對(duì)上訴案件，二審法院可以在查清事實(shí)后改判。本案中第二審法院根據(jù)自己查明的情況，進(jìn)行改判，符合法律的規(guī)定。
4．可以向空調(diào)主張公司，因其與王某存在雇傭關(guān)系；也可以向?qū)O某主張，因?qū)O某侵權(quán)。依《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《人身賠償解釋》)第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，王某可以向空調(diào)公司主張賠償醫(yī)療費(fèi)，這是基于違約，因?yàn)橥跄撑c空調(diào)公司之間存在雇傭合同關(guān)系。同時(shí)，王某可以基于侵權(quán)向?qū)O某要求賠償醫(yī)療費(fèi)，因?yàn)樽矀跄车能囕v所有權(quán)屬于孫某。轉(zhuǎn)載自:考試大 - [Examda.Com]
六、(本題20分)
[考點(diǎn)]行政復(fù)議、行政訴訟程序、行政強(qiáng)制執(zhí)行
[答案及解析]1．不合法。根據(jù)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第51條，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求范圍內(nèi)，不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的行政復(fù)議決定。
2．陸某有權(quán)提起行政訴訟，并應(yīng)在收到行政復(fù)議決定書之日起15日提起。
3．不合法。因?yàn)楦鶕?jù)《高人民法院關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》第1條，被告為縣級(jí)以上人民政府的案件應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄，以縣級(jí)人民政府名義辦理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的案件可以除外。本案被告H區(qū)人民政府為縣級(jí)人民政府，所以原告應(yīng)當(dāng)向中級(jí)人民法院起訴。{來源：考{試大}
4．本案中被告是H區(qū)人民政府，法院以被告不適格為由駁回起訴是有法律依據(jù)的。
根據(jù)《行政訴訟法》第25條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。行政機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告?！备鶕?jù)《行政訴訟法解釋》第23條規(guī)定：“原告所起訴的被告不適格，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟?！彼匀嗣穹ㄔ翰枚g回陸某的第起訴是有法律依據(jù)的。
5．本案應(yīng)當(dāng)由被告對(duì)被訴具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。被告代理人王律師無權(quán)在訴訟過程中向原告及有關(guān)證人收集調(diào)查證據(jù)，其收集的證據(jù)不可以作為定案依據(jù)。
根據(jù)《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！绷砀鶕?jù)《行政訴訟法證據(jù)規(guī)定》第3條的規(guī)定：“在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！薄缎姓V訟法解釋》第30條規(guī)定：“下列證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)：
(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)；(二)被告嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)。”據(jù)此，H區(qū)人民政府及其代表律師在訴訟中自行收集的證據(jù)不得作為法院定案的根據(jù)。
6．一審法院的判決違反了法律的規(guī)定。因?yàn)椤缎姓V訟法解釋》第55條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不得加重對(duì)原告的處罰，但利害關(guān)系人同為原告的除外?！币粚彿ㄔ号袥Q加重對(duì)楊某的行政處罰，所以違法。
7．二審法院只實(shí)行書面審理妥當(dāng)。
根據(jù)《行政訴訟法》第59條的規(guī)定：“人民法院對(duì)上訴案件，認(rèn)為事實(shí)清楚的，可以實(shí)行書面審理。”
《行政訴訟法解釋》第67條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行全面審查。當(dāng)事人對(duì)原審人民法院認(rèn)定的事實(shí)有爭(zhēng)議的，或者第二審人民法院認(rèn)為原審人民法院認(rèn)定事實(shí)不清楚的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理?！北景钢挟?dāng)事人事實(shí)問題沒有爭(zhēng)議，僅對(duì)行政處罰的輕重和程序有爭(zhēng)議，故二審法院可以實(shí)行書面審理。
8．相對(duì)人可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)在1年內(nèi)申請(qǐng)
七、(本題25分)
[參考答案]
甲題：
律師會(huì)見當(dāng)事人時(shí)，為了保障律師與當(dāng)事人秘密交流的權(quán)利，執(zhí)法人員只能在“看得見聽不著”的范圍內(nèi)對(duì)二者的交流進(jìn)行監(jiān)控，不能聽取律師會(huì)見當(dāng)事人時(shí)的談話，這是國(guó)際通行的做法。而在我國(guó)以往的司法實(shí)踐中，因偵查人員在場(chǎng)，律師與當(dāng)事人交流的充分性就受到了影響。新修訂的《中華人民共和國(guó)律師法》第33條明確規(guī)定了“律師會(huì)見不被監(jiān)聽”，這一規(guī)定力圖解決過去實(shí)踐中存在的律師會(huì)見時(shí)由于偵查人員的在場(chǎng)而干預(yù)律師與當(dāng)事人充分交流的弊端。這一規(guī)定也力圖推動(dòng)我國(guó)刑事司法實(shí)踐與律師執(zhí)業(yè)保障的國(guó)際準(zhǔn)則進(jìn)一步銜接，是頗值稱道的。
“律師會(huì)見不被監(jiān)聽”的規(guī)定，目前還沒有專門的解釋。既可以將其理解為不使用監(jiān)聽設(shè)備對(duì)律師會(huì)見當(dāng)事人的過程進(jìn)行秘密竊聽；也可以理解為不得對(duì)會(huì)見過程的談話進(jìn)行秘密地監(jiān)控和聽取。我認(rèn)為，在我國(guó)司法實(shí)踐中，律師會(huì)見犯罪嫌疑人由于偵查人員在場(chǎng)經(jīng)常被限制談案情、限制會(huì)見時(shí)間，犯罪嫌疑人與偵查人員的對(duì)立立場(chǎng)等因素導(dǎo)致律師與犯罪嫌疑人之間完全交流和溝通的受阻，這一詞語當(dāng)然不僅僅是禁止對(duì)律師會(huì)見當(dāng)事人時(shí)的秘密竊聽，更重要的是要求執(zhí)法人員不得“監(jiān)視、旁聽”律師與當(dāng)事人之間在會(huì)見時(shí)的談話，這才是符合立法本意的。這一表述由于用語簡(jiǎn)潔而產(chǎn)生了明顯的歧義，所以，我們還需要立法者對(duì)“監(jiān)聽”一詞作出明確的界定。
總之，新《律師法》“律師會(huì)見不被監(jiān)聽”的規(guī)定保障了律師與當(dāng)事人之間秘密交流的特權(quán)，反映了立法的進(jìn)步，推動(dòng)了我國(guó)立法進(jìn)程向更加完善的方向發(fā)展。
乙題：
隱私，是自然人不愿被他人知悉的個(gè)人秘密。隱私的范圍包括隱私信息、隱私活動(dòng)和隱私空間。受法律保護(hù)的隱私的具體范圍，要受社會(huì)一般意識(shí)、民族意識(shí)和個(gè)人意識(shí)的影響。個(gè)人隱私對(duì)于每個(gè)人來說都是至關(guān)重要的，對(duì)于個(gè)人隱私的保護(hù)重大意義。
隱私權(quán)，是自然人保守個(gè)人秘密的權(quán)利。在人類法治文明發(fā)展的今天，隱私權(quán)作為公民的基本權(quán)利，構(gòu)成人格權(quán)的重要部分，也確立了法律對(duì)公民隱私保護(hù)的基本形式。
隱私權(quán)作為一種私權(quán)，是不應(yīng)該有任何差別的。有人認(rèn)為公民的知名度越大，他的隱私就應(yīng)該越小，即透明度越高。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)本身就是侵犯公民隱私權(quán)的表現(xiàn)。本案中拷貝“艷照”的電腦維修人員和“艷照”傳播源頭人員，將涉事照片傳播出去，對(duì)陳冠希以及女藝人負(fù)有侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說平衡隱私權(quán)與知情權(quán)二者的關(guān)系是很難的，從某種意義上說，現(xiàn)代人們的自由度越來越大，公眾的知情權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，這一點(diǎn)是無可厚非的，但這不意味著可以犧牲其他人韻權(quán)利和利益。相反的，應(yīng)當(dāng)通過法律合理的規(guī)范，使每個(gè)人享有更多的實(shí)際權(quán)利，同時(shí)不影響他人權(quán)利的正常運(yùn)行，只有這樣才能保證每個(gè)人的正常生活，保證社會(huì)和諧的運(yùn)轉(zhuǎn)。作為娛樂圈的明星們，國(guó)家和社會(huì)對(duì)他們隱私權(quán)的保護(hù)力度不是很強(qiáng)，“艷照門”事件就是很好的例子。不能因?yàn)椤捌G照門”中藝人的不雅行為而可以任意地揭露他們的隱私，或者是對(duì)他們進(jìn)行言論上的詆毀。
鑒于以上對(duì)隱私權(quán)問題的認(rèn)識(shí)，結(jié)合我們國(guó)家提出“以人為本”的發(fā)展方針，我認(rèn)為，保護(hù)隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：第一，立法者確定隱私的真正界限，把應(yīng)該公開的事情和隱私分清楚，為保護(hù)隱私提供法律依據(jù)。第二，司法部門要提高對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)意識(shí)，要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，懲處侵犯公民隱私權(quán)的違法行為，使公民能得到法律的保護(hù)。第三，新聞媒體要在人民群眾中樹立良好的形象，不能迎合一些低俗思想，助長(zhǎng)社會(huì)不正之風(fēng)。第四，文藝界的藝人要以其文藝素養(yǎng)在群眾中樹立地位，不能以所謂的炒作來吸引大眾的支持。第五，公民要提高對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)意識(shí)，對(duì)侵犯隱私的違法犯罪行為要用法律的武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。
試卷四
提示：本試卷為簡(jiǎn)析題、案例分析題、論述題。請(qǐng)按題序在答題紙對(duì)應(yīng)位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。
一、(本題23分)
案情：張某欲尋找一處瑜伽授課的場(chǎng)所，遂與甲公司于2010年4月12日簽訂了房屋租賃合同。根據(jù)該合同，甲公司將其沿街二層樓房出租給張某，租賃期限為l0年，自甲公司交付樓房的次日起開始計(jì)算。每年租金為10萬元，張某于甲公司交付樓房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清該年度房租，若遇節(jié)假日則付款日期為節(jié)假日后的第一日。2010年5月12日甲公司交付樓房給張某，5月13日張某付清第一年度的租金。2011年6月5日，甲公司通知張某稱：因資金緊張欲出賣樓房，如果張某有購買意向，則在2011年7月5日前性付清房款250萬元，并可以扣除張某交付的2011年度的租金10萬元。張某對(duì)甲公司的通知提出異議，要求該公司履行合同。2011年7月8日，甲公司以250萬元的價(jià)款將樓房賣給乙公司，根據(jù)雙方的約定乙公司性付清全部購房款250萬元。在乙公司辦理房屋過戶登記的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)已登記有兩個(gè)抵押權(quán)：其一，2009年6月6日，甲公司將該樓房抵押給丙公司，為丁公司所欠丙公司貨款200萬元提供擔(dān)保；其二，2010年12月6日就自己欠戊公司的貨款l50萬元又設(shè)定了抵押。經(jīng)評(píng)估，該樓房的實(shí)際價(jià)值300萬元。
問題：
1．張某與甲公司之間關(guān)于租賃期限的約定是否有效？應(yīng)如何處理？
2．就甲公司與乙公司簽訂的買賣合同，張某可以提出何種主張？
3．如果甲公司2011年6月5日通知張某3個(gè)月后要出賣該樓房，但張某表示無論如何都不購買。3個(gè)月后甲公司將樓房賣與李某。交付后，李某要求張某搬出樓房。針對(duì)該情形，張某可以提出何種主張？
4．如果丙公司因?yàn)槎」静宦男羞€款義務(wù)，于2010年7月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，己公司買得。該事實(shí)對(duì)張某的租賃權(quán)是否有影響？
5．如果戊公司因?yàn)榧坠静宦男辛x務(wù)，于2011年2月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，庚公司買得。該事實(shí)對(duì)張某的租賃權(quán)是否有影響？
二、(本題l5分)
案情：隋某為某市電器商場(chǎng)股份有限公司董事兼總經(jīng)理。2006年4月，隋某以本市百貨
公司名義從國(guó)外進(jìn)口一批家電產(chǎn)品，共計(jì)價(jià)值80多萬元。之后，隋某將該批家電產(chǎn)品銷售給了本市五金交化公司。電器商場(chǎng)董事會(huì)得知此事后，認(rèn)為隋某身為本公司董事兼總經(jīng)理，負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，不得經(jīng)營(yíng)與本公司同類的業(yè)務(wù)，隋某的行為違反了有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。于是，決議責(zé)成隋某取消該合同，而將該批家電產(chǎn)品由電器商場(chǎng)買下。五金交化公司認(rèn)為，該批家電產(chǎn)品的買賣，是在本公司與百貨公司之間進(jìn)行的，與電器商場(chǎng)無關(guān)。合同的成立是雙方當(dāng)事人意思表示一致，而且合同的內(nèi)容不違法，所以是有效的。至于隋某作為電器商場(chǎng)董事而經(jīng)營(yíng)與電器商場(chǎng)相同業(yè)務(wù)，屬于電器商場(chǎng)的內(nèi)部事務(wù)，與百貨公司和五金交化公司無關(guān)。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，遂訴至人民法院。法院查明，隋某曾于2006年1月違反章程擅自決定以電器商場(chǎng)一幢樓房為電器商場(chǎng)第四大股東本市建筑工程公司的債務(wù)提供擔(dān)保；于2006年3月將自己的一輛小轎車賣給電器商場(chǎng)，事后公司的股東才知曉情況。
問題：
1．隋某買賣家電的行為是否合法？為什么？
2．電器商場(chǎng)的主張有依據(jù)嗎？為什么？
3．對(duì)隋某買賣家電的行為應(yīng)如何處理？
4．對(duì)隋某為建筑工程公司提供擔(dān)保的行為可能作出哪些處理？
5．隋某賣小轎車給電器商場(chǎng)的行為是否有效？為什么？還可以對(duì)隋某追究何種法律責(zé)任？
三、(本題20分)
案情：甲某因?yàn)槎∧城菲?0萬元賭債久拖不還，便糾集乙、丙將丁某騙至自己開辦的水
泥場(chǎng)內(nèi)關(guān)押。在乙、丙二人外出吃飯時(shí)，甲某對(duì)被捆綁的丁某進(jìn)行毆打，致使丁某昏死過去。甲某以為丁某已經(jīng)死亡，將丁某藏匿于水溝中，致其溺死。乙、丙二人回來后得知丁某死亡，十分害怕。甲某等人為了掩蓋罪行、轉(zhuǎn)移視線，向丁某的妻子發(fā)出一封勒索信，稱丁某被綁架，索要30萬元人民幣放人，然后分頭逃匿。甲某在逃避追捕中，登上一輛長(zhǎng)途公共汽車，拔出刀子架在司機(jī)的脖子上脅迫司機(jī)改變行駛路線，朝山里行駛。由于路況不好，加之司機(jī)十分緊張，一路上險(xiǎn)象環(huán)生，幾度幾乎翻車。乘客紛紛要求下車，甲某聲稱，要想下車，必須交出身上的錢物，眾乘客只好交出財(cái)物才得以下車，司機(jī)也趁機(jī)逃走。甲某干脆自己開車。甲某只開過農(nóng)用三輪車，并不熟悉汽車駕駛，也沒有汽車駕駛執(zhí)照。因此路過一個(gè)小鎮(zhèn)時(shí)，撞倒了一個(gè)行人(致其輕傷)。鎮(zhèn)上的行人紛紛叫喊，要其停車，也有人上前阻攔，但甲某因恐懼根本不敢停車，將攔截汽車的三人撞倒后(其中一人死亡，一人重傷，一人輕傷)，繼續(xù)逃逸。乙、丙二人在逃匿中，搭乘一輛出租車，乘司機(jī)下車在路邊小便之際，乙某突然將車開走。該車司機(jī)急追，但未能追上。乙某開車時(shí)不小心撞到路邊的行人，乙某下車察看發(fā)現(xiàn)被撞行人受傷未死，問丙某如何處理。丙某說事到如今，管不了那么多了，叫乙某趕快開車離開。乙某于是將行人拖到前方不遠(yuǎn)的垃圾站，駕車離開后4個(gè)小時(shí)，該被撞行人被發(fā)現(xiàn)，因搶救無效而死亡。
問題：
請(qǐng)分析甲、乙、丙行為的性質(zhì)。
四、(本題22分)
案情：黃某(女，25歲)是中外合資公司總經(jīng)理秘書，具有大學(xué)本科學(xué)歷，精通英語，業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，而且相貌氣質(zhì)俱佳。在工作過程中，因工作需要常與總經(jīng)理一同出差，引起總經(jīng)理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在電話中辱罵黃某，甚至到公司對(duì)黃某進(jìn)行謾罵。一日，夏某故意來到黃某回家必經(jīng)之路的超市門口，待黃某外出返家時(shí)，夏某便上前當(dāng)眾大罵黃某。黃某開始一直沉默不言，后來夏某抓住黃某的衣服進(jìn)行廝打，并將其衣服扯破，致黃某當(dāng)眾受到巨大屈辱。黃某實(shí)在不堪忍受，便猛地將夏某推倒在地，剛好夏某頭部撞在了一塊石頭上。后經(jīng)治療，花去醫(yī)療費(fèi)2萬余元。黃某的精神也受到了刺激，臥床休息半個(gè)月后才逐漸恢復(fù)正常。夏某向區(qū)人民法院提起自訴，并提起附帶民事訴訟，法院審查后，認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，有區(qū)法醫(yī)活體檢驗(yàn)鑒定中心對(duì)夏某的傷情作出的結(jié)論為輕傷的法醫(yī)鑒定書證明，決定開庭審判。經(jīng)過兩次合法傳喚，自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭，法院判決宣告終止審理。一周過后，夏某不愿再起訴，但夏某的父親再次向法院起訴，法院認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)，再次決定開庭審判。審判過程中，被告人黃某以侮辱罪對(duì)自訴人夏某提出反訴，法院以刑事案件不得反訴為由拒絕受理。黃某一氣之下離家出走，下落不明。法院經(jīng)缺席判決，以故意傷害罪判決被告人黃某管制6個(gè)月，賠償經(jīng)濟(jì)損失7000元。黃某得到消息，在法定期限內(nèi)向中級(jí)人民法院提起上訴，上訴過程中，上訴人黃某提起反訴，二審法院受理后，經(jīng)書面審理后，依法作出終審判決，以故意傷害罪判處上訴人黃某管制4個(gè)月，賠償經(jīng)濟(jì)損失7000元，被上訴人夏某犯侮辱罪，判處管制2個(gè)月。由人民法院執(zhí)行。問題：本案訴訟程序有何不當(dāng)之處？并簡(jiǎn)要說明理由。
五、(本題25分)
案情：2009年6月17日，受雇于某空調(diào)公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調(diào)的路途中被一車輛撞傷。王某撞傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠，無果。無奈之下王某于2010年2月18日將其訴至法院，要求賠償誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)共計(jì)l2．5萬元。
法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税?，指定了l5日的舉證期限，在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據(jù)。一審開庭時(shí)，王某又向法院提供了交通費(fèi)用的發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告孫某主張?jiān)撟C據(jù)已超過舉證期限，而王某則解釋說，遲延證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)遞交，后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)自己駕車失誤；原告也承認(rèn)，自己未盡到注意安全的義務(wù)，但雙方終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2010年4月9日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告誤工費(fèi)、醫(yī)院費(fèi)共計(jì)8萬元。王某當(dāng)即表示將提起上訴。
2007年4月21日王某因病去世，王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。
2007年8月1日二審法院作出判決：原審原告提供的醫(yī)療費(fèi)用證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)5萬元。
問題：
1．請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。
2．小王的上訴是否成立？為什么？
3．請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說明理由。
4．如王某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰主張？為什么？
六、(本題20分)
案情：B市盜版活動(dòng)猖獗，音像制品市場(chǎng)非?；靵y。2007年10月，B市市委作出了“嚴(yán)厲打擊盜版活動(dòng)”的紅頭文件。根據(jù)市委文件的精神，B市H區(qū)組成了公安局、文化局、工商局、稅務(wù)局聯(lián)合執(zhí)法小組，負(fù)責(zé)打擊本市盜版活動(dòng)。2007年10月11日，聯(lián)合執(zhí)法小組接到市民舉報(bào)，來到H區(qū)文化大街的一家店名為“精彩世界”的音像制品商店進(jìn)行突擊檢查，結(jié)果查獲盜版、**光盤500余張。檢查小組制作檢查筆錄后，未交由店主陸某簽字。聯(lián)合執(zhí)法小組隨即當(dāng)場(chǎng)作出了吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、罰款2萬元的行政處罰決定，決定書上有公安局、文化局、工商局、稅務(wù)局四家單位的公章。陸某要求舉行聽證，執(zhí)法人員卻說：“你找市委書記要求聽證吧?！?BR> 陸某不服行政處罰決定，遂于2007年10月15日向H區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。H區(qū)人民政府受理后認(rèn)為，嚴(yán)厲打擊盜版活動(dòng)是市委的決定，在打擊盜版活動(dòng)的風(fēng)頭上，應(yīng)當(dāng)給違法的相對(duì)人更嚴(yán)厲的行政處罰，遂變更了聯(lián)合執(zhí)法小組的行政處罰決定，作出了吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、罰款2．5萬元的行政復(fù)議決定。
2007年10月25日，陸某接到了行政復(fù)議決定書。陸某不服，遂于11月8日向B市H區(qū)人民法院提起了行政訴訟，以H區(qū)公安局、文化局、工商局和稅務(wù)局為共同被告。H區(qū)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被告不適格，遂告知陸某變更，陸某不同意。法院以被告不適格為由當(dāng)場(chǎng)駁回起訴。次日，陸某又以H區(qū)人民政府為被告，再次向區(qū)人民法院提起行政訴訟，區(qū)人民政府委托律師王某為訴訟代理人。訴訟過程中，王律師未經(jīng)法院許可多次到陸某及有關(guān)證人家了解案情，并將所作詢問筆錄提交法庭。H區(qū)人民法院審理后認(rèn)為：嚴(yán)厲打擊盜版活動(dòng)是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的共同職責(zé)，遂撤銷了區(qū)人民政府的行政復(fù)議決定，作出了吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、罰款3萬元的判決。陸某不服H區(qū)人民法院的一審判決，于法定時(shí)間內(nèi)上訴到B市中級(jí)人民法院，B市中級(jí)人民法院沒有開庭審理，僅就一審書面材料進(jìn)行了審理，并作出了撤銷一審判決、H區(qū)人民政府行政復(fù)議決定和聯(lián)合執(zhí)法小組的行政處罰決定，責(zé)令原處罰單位重新作出行政處罰決定的終審判決。
根據(jù)以上案情，請(qǐng)回答下列問題：考試大論壇
1．H區(qū)人民政府的行政復(fù)議決定加重了行政處罰，是否合法，為什么？
2．陸某不服H區(qū)人民政府的復(fù)議決定，是否有權(quán)提起行政訴訟？如有權(quán)提起，應(yīng)當(dāng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)提起？
3．陸某向H區(qū)人民法院提起的行政訴訟是否合法，為什么？
4．本案中的被告人是誰？法院以被告不適格為由駁回起訴是否有法律依據(jù)？
5．本案中應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任？被告代理人王律師是否有權(quán)在訴訟過程中向原告及有關(guān)證人收集調(diào)查證據(jù)？其收集的證據(jù)是否可以作為定案依據(jù)？
6．H區(qū)人民法院一審判決是否正確？為什么？
7．二審法院只實(shí)行書面審理是否妥當(dāng)？
8．如果行政機(jī)關(guān)拒不履行判決，相對(duì)人可否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行？應(yīng)當(dāng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)？
七、(本題25分)
提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。
甲題：
案情：2007年10月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過《中華人民共和國(guó)律師法》修正案，其中為解決近年來律師會(huì)見難的問題，新增加了第33條的規(guī)定，即“犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”。試對(duì)律師會(huì)見當(dāng)事人不被監(jiān)聽展開論述。
答題要求：
1．在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2．說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，評(píng)議流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；
3．字?jǐn)?shù)不少于500字。
乙題：
案情：2008年，網(wǎng)上充斥著各種有關(guān)“艷照門”的消息，并且在社會(huì)上造成的負(fù)面影響越來越大。“艷照門”事件直接波及的當(dāng)事人不斷增加，人們對(duì)其關(guān)注度也有增無減。人們的興趣點(diǎn)從開始對(duì)“艷照門”的關(guān)注，轉(zhuǎn)向涉及藝人的個(gè)人生活和精神層面。現(xiàn)在看來“艷照門”事件已經(jīng)不再僅僅是一個(gè)娛樂界的新聞，同時(shí)也是一個(gè)必須直面的法律問題。請(qǐng)結(jié)合本事件，談?wù)勀銓?duì)隱私權(quán)的理解。答題要求：
1．在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2．說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，評(píng)議流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；
3．字?jǐn)?shù)不少于500字。
試卷四參考答案及解析
一、(本題23分)
[考點(diǎn)]租賃合同法律關(guān)系
[答案及解析]1．租賃合同的當(dāng)事人可以約定租賃合同的期限，但《合同法》第214條規(guī)定，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。張某與甲公司約定租賃期限為30年，超過部分即滿20年后的10年無效。所以，張某與甲公司之間的租賃期限實(shí)際上是20年。
2．張某可以提出優(yōu)先購買權(quán)的主張?！逗贤ā返?30條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。同等條件，主要是指價(jià)格以及價(jià)格的給付時(shí)間、給付方式等。第三人的出價(jià)條件優(yōu)于承租人時(shí)，承租人沒有優(yōu)先購買權(quán)。如果出租人出賣租賃房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期內(nèi)不征求承租人的意見即出賣房屋，或者當(dāng)承租人與第三人的出價(jià)同等時(shí)不把租賃房屋賣給承租人，都是侵犯承租人優(yōu)先購買權(quán)的違法行為。www.Ｅxamda.CoM考試就上考試大
3．張某可以主張?jiān)赓U合同仍然有效，即所謂“買賣不破租賃”，該合同對(duì)李某仍有約束力。張某與甲公司簽訂房屋租賃合同后，甲公司作為房屋的所有人仍然可以出賣該樓房，但不能侵犯張某法定的優(yōu)先購買權(quán)。甲公司在保障張某的優(yōu)先權(quán)的前提下，出賣租賃物，該買賣合同有效?！逗贤ā返?29條規(guī)定，租賃物在租賃期問發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。根據(jù)該條規(guī)定，李某受讓樓房后還要受張某與甲公司之間的租賃合同的約束，因而不能請(qǐng)求張某停止使用。不僅如此，該樓房已經(jīng)設(shè)定的兩個(gè)抵押權(quán)也仍然有效。
4．對(duì)張某的租賃權(quán)有影響。《擔(dān)保法的解釋》第66條規(guī)定，抵押權(quán)人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。根據(jù)該規(guī)定，對(duì)樓房的買受人己公司來說不具有約束力。
5．對(duì)張某的租賃權(quán)沒有影響?！稉?dān)保法》第48條規(guī)定，抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。關(guān)于這種情形，《擔(dān)保法的解釋》第65條規(guī)定，抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼承有效。根據(jù)這兩個(gè)規(guī)定，庚公司仍然受張某與甲公司之間簽訂的租賃合同的約束。
二、(本題l5分)
[考點(diǎn)]公司董事、高管的義務(wù)
[答案及解析]1．不合法。因?yàn)樗迥迟I賣家電的行為違反了公司董事、高管的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。依我國(guó)《公司法》第149條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：(一)挪用公司資金；(二)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；(五)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；(六)接受他人與公司交易的傭金歸為已有；(七)擅自披露公司秘密；(八)違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！彼迥车男袨檫`反了《公司法》第l49條第l款第(5)項(xiàng)關(guān)于董事、高管競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的規(guī)定，因而隋某的行為是違法的。請(qǐng)?jiān)L問考試大網(wǎng)站http://www.examda.com/
2．無法律依據(jù)。本案中，隋某為百貨公司購買家電，又售給五金交化公司，該買賣是在百貨公司與五金交化公司之問進(jìn)行的，雙方的合同是由雙方意思一致而達(dá)成的，合同內(nèi)容也不違法，所以不能認(rèn)為是無效的合同?！豆痉ā芬?guī)定董事、高管負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，這是公司與董事、經(jīng)理之間的規(guī)則，也可以說是內(nèi)部規(guī)則，如果董事、高管違反上述義務(wù)，就應(yīng)按《公司法》的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。但是《公司法》并沒規(guī)定董事、高管的競(jìng)業(yè)行為無效。因此，不能因王某違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)而認(rèn)定其競(jìng)業(yè)行為本身為無效民事行為，并進(jìn)而認(rèn)定該合同無效。電器商場(chǎng)要求將這批家電產(chǎn)品轉(zhuǎn)由本公司買受，沒有法律根據(jù)。
3．應(yīng)將隋某所得收入歸電器商場(chǎng)所有，如果公司因此而受有損失，還可以要求隋某賠償損失。根據(jù)《公司法》第l49條第2款的規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。因此，隋某因買賣這批家電產(chǎn)品所得的一切收入，應(yīng)當(dāng)歸公司所有。根據(jù)《公司法》第l50條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果因隋某的競(jìng)業(yè)行為而使公司的利益遭受損害的，公司還可以要求其賠償損失。
4．可作以下處理：(1)根據(jù)具體情況確定該擔(dān)保的效力：第一，如果債權(quán)人在擔(dān)保合同中屬于善意當(dāng)事人，則應(yīng)當(dāng)按照“表見代表”方式來處理，即在確認(rèn)擔(dān)保合同有效的前提下，追究越權(quán)代表公司的董事或高級(jí)管理人員的法律責(zé)任。第二，如果債權(quán)人對(duì)擔(dān)保合同成立存在過錯(cuò)，即明知對(duì)方屬于董事、高級(jí)管理人員越權(quán)代表公司的行為，但仍然與其確立了擔(dān)保關(guān)系，擔(dān)保合同就應(yīng)當(dāng)屬于無效合同。(2)隋某因擔(dān)保所得收入歸電器商場(chǎng)所有?！豆痉ā返?49條第2款規(guī)定，公司可以將行為人違反該項(xiàng)義務(wù)行為獲得的收入收歸公司所有。(3)由隋某賠償電器商場(chǎng)損失。如果違反該項(xiàng)義務(wù)的行為給公司造成損失，則應(yīng)依照《公司法》第150條的規(guī)定，由從事該行為的董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)賠償責(zé)任。
5．無效。因?yàn)樵撔袨檫`反了公司董事、經(jīng)理的自我交易限制的義務(wù)。
根據(jù)《公司法》第l49條第l款第(4)項(xiàng)規(guī)定。本案中由于沒有經(jīng)股東大會(huì)的同意，并且也沒有章程的規(guī)定，所以該自我交易行為是不合法行為。并且由于董事在交易中并非善意，所以可以主張?jiān)撔袨闊o效。我國(guó)《公司法》對(duì)違反限制自我交易義務(wù)的行為規(guī)定了兩項(xiàng)民事責(zé)任，具體為：第一，歸入責(zé)任，即依照《公司法》第l49條第2款的規(guī)定，公司可以將董事、高級(jí)管理人員違反該項(xiàng)義務(wù)行為獲得的收入收歸公司所有。第二，賠償責(zé)任，即依照《公司法》第150條的規(guī)定，如果董事、高級(jí)管理人員違反該項(xiàng)義務(wù)的行為給公司造成損失，則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中可追究隋某上述兩項(xiàng)責(zé)任。
三、(本題20分)
[考點(diǎn)]共同犯罪：非法拘禁罪、故意殺人罪、搶劫罪、搶奪罪
[答案及解析]1．關(guān)于甲、乙、丙三人關(guān)押丁的行為：(1)甲、乙、丙三人共同構(gòu)成非法拘禁罪。依據(jù)《刑法》第238條規(guī)定，因他們?yōu)樗鱾欠垩?、拘禁他人，以非法拘禁罪定罪處罰。(2)對(duì)甲應(yīng)按故意殺人罪定罪。他使用暴力將丁打昏，后來又將丁藏匿予水溝中致其被溺死，其行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。(3)乙、丙不必為丁的死亡負(fù)責(zé)，因?yàn)闅⑺蓝∈羌滓粋€(gè)人的行為，乙、丙不具有傷害、殺人的共同故意。(4)甲、乙、丙發(fā)出勒索信的目的是轉(zhuǎn)移視線，以掩蓋丁某死亡的真實(shí)情況，不是為了敲詐勒索，因此不構(gòu)成犯罪。
2．關(guān)于甲逃跑中的犯罪行為：(1)甲拔出刀子架在司機(jī)的脖子上，脅迫司機(jī)改變行駛路線的行為。依據(jù)《刑法》第122條的規(guī)定，構(gòu)成劫持汽車罪。
(2)甲脅迫乘客交錢才能下車的行為構(gòu)成搶劫罪，而且是在公共交通工具上搶劫，屬于法定加重情節(jié)。來源：考試大
(3)甲第開車不慎撞倒行人的行勇不構(gòu)成交通肇事罪，因?yàn)闃?gòu)成交通肇事罪要求致人重傷、死亡或使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，而甲僅致人輕傷。(4)甲第二次撞倒他人是在明知會(huì)發(fā)生此結(jié)果而放任其發(fā)生，屬于間接故意，構(gòu)成故意殺人罪和故意傷害罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
3．關(guān)于乙、丙逃跑中的犯罪行為：(1)趁司機(jī)下車在路邊小便之際，突然將其汽車開走的行為構(gòu)成搶奪罪。(2)乙構(gòu)成故意殺人罪，因?yàn)槠鋵儆谠诮煌ㄕ厥潞?，為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場(chǎng)后隱藏的情形，致使該行人無法得到救助而死亡，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪定罪處罰。丙指使乙逃逸，構(gòu)成故意殺人罪的共犯。
四、(本題22分)
[考點(diǎn)]自訴程序
[答案及解析]1．依《刑事訴訟法》第l71條第1款規(guī)定：“人民法院對(duì)于自訴案件進(jìn)行審查后。按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判；(二)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”可知，區(qū)法院不應(yīng)在自訴人只有法醫(yī)鑒定書這一證據(jù)時(shí)就決定開庭審判。因此，自訴人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應(yīng)當(dāng)開庭審判。
2．自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭時(shí)，法院不應(yīng)判決宣告終止審理。依《刑事訴訟法》第171條第2款規(guī)定：“自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理?！鞭D(zhuǎn)載自:考試大 - [Examda.Com]
3：法院不應(yīng)受理夏某父親的起訴。依《刑事訴訟法解釋》第l86條規(guī)定，人民法院受理的自訴案件必須符合的條件之一是，刑事案件的被害人告訴。第187條規(guī)定，自訴案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者受強(qiáng)制、威嚇等原因無法告訴，或者是限制行為能力人以及由于年老、患病、盲、聾、啞等原因不能親自告訴，其法定代理人、近親屬代為告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。因上述原因，被告人不能告訴，由其法定代理人、近親屬代為告訴的，代為告訴人應(yīng)當(dāng)提供與被害人關(guān)系的證明和被害人不能親自告訴的原因的證明。但本案被害人夏某并無第187條規(guī)定的無法告訴的原因，應(yīng)由其本人自行告訴而不是其父親代為告訴。
4．一審過程中，法院不應(yīng)以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第206條規(guī)定：“告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，可以對(duì)自訴人提起反訴。反訴必須符合下列條件：(一)反訴的對(duì)象必須是本案自訴人；(二)反訴的內(nèi)容必須是與本案有關(guān)的行為；(三)反訴的案件必須符合本解釋第一條第(一)、(二)項(xiàng)的規(guī)定。反訴案件適用自訴案件的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)與自訴案件一并審理。原自訴人撤訴的，不影響反訴案件的繼續(xù)審理?！北景钢形耆枳飳儆诟嬖V才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
5．被告人下落不明時(shí)，法院不得缺席審理。依《刑事訴訟法解釋》第204條規(guī)定：“在自訴案件審理過程中，被告人下落不明的，應(yīng)當(dāng)中止審理。被告人歸案后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人依法采取強(qiáng)制措施。”
6．二審法院不應(yīng)受理上訴人黃某提起的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第265條規(guī)定：“在第二審程序中，自訴案件的當(dāng)事人提出反訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)告知其另行起訴。”
7．二審法院不應(yīng)只書面審理。依《刑事訴訟法解釋》第253條規(guī)定：“對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷，訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見后，合議庭認(rèn)定的事實(shí)與第一審認(rèn)定的沒有變化，證據(jù)充分的，可以不開庭審理。對(duì)人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。”
8．不應(yīng)由法院執(zhí)行管制。依《刑事訴訟法》第218條規(guī)定：“對(duì)于被判處管制、剝奪政治權(quán)利的罪犯，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。執(zhí)行期滿，應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)通知本人，并向有關(guān)群眾公開宣布解除管制或者恢復(fù)政治權(quán)利。”
五、(本題25分)
[考點(diǎn)]一審程序、證據(jù)制度、繼承訴訟、二審裁判
[答案及解析]1．一審法院在審理中存在的
問題有：(1)一審法院要求被告對(duì)原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證。
(2)法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。
依《民訴證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！北绢}中王某超過舉證霸限提出證據(jù)，被告孫某對(duì)此提出異議，法院仍安排對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證是錯(cuò)誤的。
依《民訴證據(jù)規(guī)定》第67條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)?！北绢}中法院根據(jù)當(dāng)事人在調(diào)解中認(rèn)可的事實(shí)和情況，將其作為證據(jù)來認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任分擔(dān)，是錯(cuò)誤的。轉(zhuǎn)載自:考試大 - [Examda.Com]
2．成立。因?yàn)橥跄橙ナ篮?，將發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小王作為王某之子，承繼王某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小王申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。
依《民事訴訟法》第136條規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；(二)一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；(三)作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；(四)一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；(五)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；(六)其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟?！北景钢型跄吃谏显V期間死亡，訴訟應(yīng)中止，等待權(quán)利人是否繼續(xù)完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人，繼承了王某的訴訟地位，可以提起上訴，并申請(qǐng)順延上訴期限。
3．二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。
依《民事訴訟法》第l53條第l款第(3)項(xiàng)規(guī)定：“原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判?！备鶕?jù)該條規(guī)定，對(duì)上訴案件，二審法院可以在查清事實(shí)后改判。本案中第二審法院根據(jù)自己查明的情況，進(jìn)行改判，符合法律的規(guī)定。
4．可以向空調(diào)主張公司，因其與王某存在雇傭關(guān)系；也可以向?qū)O某主張，因?qū)O某侵權(quán)。依《高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《人身賠償解釋》)第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，王某可以向空調(diào)公司主張賠償醫(yī)療費(fèi)，這是基于違約，因?yàn)橥跄撑c空調(diào)公司之間存在雇傭合同關(guān)系。同時(shí)，王某可以基于侵權(quán)向?qū)O某要求賠償醫(yī)療費(fèi)，因?yàn)樽矀跄车能囕v所有權(quán)屬于孫某。轉(zhuǎn)載自:考試大 - [Examda.Com]
六、(本題20分)
[考點(diǎn)]行政復(fù)議、行政訴訟程序、行政強(qiáng)制執(zhí)行
[答案及解析]1．不合法。根據(jù)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第51條，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求范圍內(nèi)，不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的行政復(fù)議決定。
2．陸某有權(quán)提起行政訴訟，并應(yīng)在收到行政復(fù)議決定書之日起15日提起。
3．不合法。因?yàn)楦鶕?jù)《高人民法院關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》第1條，被告為縣級(jí)以上人民政府的案件應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄，以縣級(jí)人民政府名義辦理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的案件可以除外。本案被告H區(qū)人民政府為縣級(jí)人民政府，所以原告應(yīng)當(dāng)向中級(jí)人民法院起訴。{來源：考{試大}
4．本案中被告是H區(qū)人民政府，法院以被告不適格為由駁回起訴是有法律依據(jù)的。
根據(jù)《行政訴訟法》第25條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。行政機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告?！备鶕?jù)《行政訴訟法解釋》第23條規(guī)定：“原告所起訴的被告不適格，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟?！彼匀嗣穹ㄔ翰枚g回陸某的第起訴是有法律依據(jù)的。
5．本案應(yīng)當(dāng)由被告對(duì)被訴具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。被告代理人王律師無權(quán)在訴訟過程中向原告及有關(guān)證人收集調(diào)查證據(jù)，其收集的證據(jù)不可以作為定案依據(jù)。
根據(jù)《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！绷砀鶕?jù)《行政訴訟法證據(jù)規(guī)定》第3條的規(guī)定：“在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！薄缎姓V訟法解釋》第30條規(guī)定：“下列證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)：
(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)；(二)被告嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)。”據(jù)此，H區(qū)人民政府及其代表律師在訴訟中自行收集的證據(jù)不得作為法院定案的根據(jù)。
6．一審法院的判決違反了法律的規(guī)定。因?yàn)椤缎姓V訟法解釋》第55條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不得加重對(duì)原告的處罰，但利害關(guān)系人同為原告的除外?！币粚彿ㄔ号袥Q加重對(duì)楊某的行政處罰，所以違法。
7．二審法院只實(shí)行書面審理妥當(dāng)。
根據(jù)《行政訴訟法》第59條的規(guī)定：“人民法院對(duì)上訴案件，認(rèn)為事實(shí)清楚的，可以實(shí)行書面審理。”
《行政訴訟法解釋》第67條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行全面審查。當(dāng)事人對(duì)原審人民法院認(rèn)定的事實(shí)有爭(zhēng)議的，或者第二審人民法院認(rèn)為原審人民法院認(rèn)定事實(shí)不清楚的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理?！北景钢挟?dāng)事人事實(shí)問題沒有爭(zhēng)議，僅對(duì)行政處罰的輕重和程序有爭(zhēng)議，故二審法院可以實(shí)行書面審理。
8．相對(duì)人可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)在1年內(nèi)申請(qǐng)
七、(本題25分)
[參考答案]
甲題：
律師會(huì)見當(dāng)事人時(shí)，為了保障律師與當(dāng)事人秘密交流的權(quán)利，執(zhí)法人員只能在“看得見聽不著”的范圍內(nèi)對(duì)二者的交流進(jìn)行監(jiān)控，不能聽取律師會(huì)見當(dāng)事人時(shí)的談話，這是國(guó)際通行的做法。而在我國(guó)以往的司法實(shí)踐中，因偵查人員在場(chǎng)，律師與當(dāng)事人交流的充分性就受到了影響。新修訂的《中華人民共和國(guó)律師法》第33條明確規(guī)定了“律師會(huì)見不被監(jiān)聽”，這一規(guī)定力圖解決過去實(shí)踐中存在的律師會(huì)見時(shí)由于偵查人員的在場(chǎng)而干預(yù)律師與當(dāng)事人充分交流的弊端。這一規(guī)定也力圖推動(dòng)我國(guó)刑事司法實(shí)踐與律師執(zhí)業(yè)保障的國(guó)際準(zhǔn)則進(jìn)一步銜接，是頗值稱道的。
“律師會(huì)見不被監(jiān)聽”的規(guī)定，目前還沒有專門的解釋。既可以將其理解為不使用監(jiān)聽設(shè)備對(duì)律師會(huì)見當(dāng)事人的過程進(jìn)行秘密竊聽；也可以理解為不得對(duì)會(huì)見過程的談話進(jìn)行秘密地監(jiān)控和聽取。我認(rèn)為，在我國(guó)司法實(shí)踐中，律師會(huì)見犯罪嫌疑人由于偵查人員在場(chǎng)經(jīng)常被限制談案情、限制會(huì)見時(shí)間，犯罪嫌疑人與偵查人員的對(duì)立立場(chǎng)等因素導(dǎo)致律師與犯罪嫌疑人之間完全交流和溝通的受阻，這一詞語當(dāng)然不僅僅是禁止對(duì)律師會(huì)見當(dāng)事人時(shí)的秘密竊聽，更重要的是要求執(zhí)法人員不得“監(jiān)視、旁聽”律師與當(dāng)事人之間在會(huì)見時(shí)的談話，這才是符合立法本意的。這一表述由于用語簡(jiǎn)潔而產(chǎn)生了明顯的歧義，所以，我們還需要立法者對(duì)“監(jiān)聽”一詞作出明確的界定。
總之，新《律師法》“律師會(huì)見不被監(jiān)聽”的規(guī)定保障了律師與當(dāng)事人之間秘密交流的特權(quán)，反映了立法的進(jìn)步，推動(dòng)了我國(guó)立法進(jìn)程向更加完善的方向發(fā)展。
乙題：
隱私，是自然人不愿被他人知悉的個(gè)人秘密。隱私的范圍包括隱私信息、隱私活動(dòng)和隱私空間。受法律保護(hù)的隱私的具體范圍，要受社會(huì)一般意識(shí)、民族意識(shí)和個(gè)人意識(shí)的影響。個(gè)人隱私對(duì)于每個(gè)人來說都是至關(guān)重要的，對(duì)于個(gè)人隱私的保護(hù)重大意義。
隱私權(quán)，是自然人保守個(gè)人秘密的權(quán)利。在人類法治文明發(fā)展的今天，隱私權(quán)作為公民的基本權(quán)利，構(gòu)成人格權(quán)的重要部分，也確立了法律對(duì)公民隱私保護(hù)的基本形式。
隱私權(quán)作為一種私權(quán)，是不應(yīng)該有任何差別的。有人認(rèn)為公民的知名度越大，他的隱私就應(yīng)該越小，即透明度越高。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)本身就是侵犯公民隱私權(quán)的表現(xiàn)。本案中拷貝“艷照”的電腦維修人員和“艷照”傳播源頭人員，將涉事照片傳播出去，對(duì)陳冠希以及女藝人負(fù)有侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說平衡隱私權(quán)與知情權(quán)二者的關(guān)系是很難的，從某種意義上說，現(xiàn)代人們的自由度越來越大，公眾的知情權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，這一點(diǎn)是無可厚非的，但這不意味著可以犧牲其他人韻權(quán)利和利益。相反的，應(yīng)當(dāng)通過法律合理的規(guī)范，使每個(gè)人享有更多的實(shí)際權(quán)利，同時(shí)不影響他人權(quán)利的正常運(yùn)行，只有這樣才能保證每個(gè)人的正常生活，保證社會(huì)和諧的運(yùn)轉(zhuǎn)。作為娛樂圈的明星們，國(guó)家和社會(huì)對(duì)他們隱私權(quán)的保護(hù)力度不是很強(qiáng)，“艷照門”事件就是很好的例子。不能因?yàn)椤捌G照門”中藝人的不雅行為而可以任意地揭露他們的隱私，或者是對(duì)他們進(jìn)行言論上的詆毀。
鑒于以上對(duì)隱私權(quán)問題的認(rèn)識(shí)，結(jié)合我們國(guó)家提出“以人為本”的發(fā)展方針，我認(rèn)為，保護(hù)隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：第一，立法者確定隱私的真正界限，把應(yīng)該公開的事情和隱私分清楚，為保護(hù)隱私提供法律依據(jù)。第二，司法部門要提高對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)意識(shí)，要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，懲處侵犯公民隱私權(quán)的違法行為，使公民能得到法律的保護(hù)。第三，新聞媒體要在人民群眾中樹立良好的形象，不能迎合一些低俗思想，助長(zhǎng)社會(huì)不正之風(fēng)。第四，文藝界的藝人要以其文藝素養(yǎng)在群眾中樹立地位，不能以所謂的炒作來吸引大眾的支持。第五，公民要提高對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)意識(shí)，對(duì)侵犯隱私的違法犯罪行為要用法律的武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。