2012年司法考試民法考點之違約責(zé)任
一、違約責(zé)任的歸責(zé)原則
（1）原則上是無過錯原則；
（2）例外。以下五種合同適用過錯原則，并且實行過錯推定：贈與、委托、保管、倉儲、客運合同中的自帶物品。
二、違約行為
1.有兩大類：
（1）第107條：實際違約。
（2）第108條：預(yù)期違約。
實際違約與預(yù)期違約的區(qū)別在于：履行期限到來的不同。
2.加顧合同的階段
（1）磋商階段：當(dāng)事人無合同關(guān)系，僅存在先合同關(guān)系，若一方違反誠信原則，則承擔(dān)締約過失責(zé)任。
（2）合同成立至合同生效之前：當(dāng)事人之間仍無合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不會發(fā)生違約責(zé)任，這期間，合同對當(dāng)事人產(chǎn)生一般拘束力，即：當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同。
（3）合同生效后至履行期限到來之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行或以其他方式表示不履行，發(fā)生預(yù)期違約。
（4）履行期限到來：實際違約。
（5）合同關(guān)系消滅后：后合同義務(wù)，即當(dāng)事人雙當(dāng)事人之間仍負(fù)有保密等義務(wù)。
三、違約責(zé)任形式
1.違約責(zé)任均是財產(chǎn)性的，所以在違約中不得提起精神損害賠償。
2.違約責(zé)任形式包括：
（1）繼續(xù)履行按照第110條的規(guī)定，有三種例外，即在以下三種情形下，違約方可不繼續(xù)履行非金錢債務(wù)。
①履行不能；
②債務(wù)標(biāo)的不適用強制履行或履行費用過高；
③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
注意：這是僅僅是指非貨幣之債。
（2）采取補救措施：
采取補救措施可與賠償損失、繼續(xù)履行并用。
（3）違約金、定金、損害賠償金。
①損害賠償金
A.損害賠償金：對損害進行金錢賠償。
B.損害賠償金有四種：
a. 根據(jù)是否具有懲罰性，分為懲罰性損害賠償金和補償性損害賠償金。
b. 根據(jù)是約定還是法定，分為約定的損害賠償金（見合同法第114條）和法定的損害賠償金我們這里講的損害賠償金，一般是指法定的、補償性的損害賠償金。
c.損害賠償金通常有兩部分構(gòu)成：直接損失和間接損失（又稱可得利益的損失）。
例：甲出賣貨物給乙，乙轉(zhuǎn)賣給丙。乙能否如期對丙履行，很大程度上取決于甲能否對乙履行。如果甲違約，導(dǎo)致乙不能對丙履行。
乙的損失可能包括：
（1） 為了簽訂合同已購買原原料，現(xiàn)甲不交付的材料，自己無法生產(chǎn)導(dǎo)致原材料無任何意義，若賣掉原材料，原價與現(xiàn)在的市價相比，市價回落了，損失1萬元。
（2） 乙為了接收重材料，乙租賃倉庫，交付了定金。
（3） 為了安排該生產(chǎn)，已招聘工人或正安排了生產(chǎn)任務(wù)。
（4） 生產(chǎn)后轉(zhuǎn)賣給丙，乙可賺100萬。對于間接損失的賠償限制：a.可預(yù)見規(guī)則；b.第119條：減輕損失義務(wù)（不真正義務(wù)）
②違約金。
違約金與損害賠償金在性質(zhì)、功能上完全相同，一般不能并用，應(yīng)優(yōu)先考試違約金。
對違約金的調(diào)整：
約定的違約低于造成的損害的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機關(guān)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機關(guān)予以適當(dāng)少。
違約金原則上是補償性的，例外情形下具有一定的懲罰性。
③定金
A.定金是純粹的懲罰性民事責(zé)任。
第119條：定金規(guī)則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
B.雙方懲罰性是完全區(qū)別于訂金的根本特征，而訂金具有簡單懲罰性。
例：甲為顧客，乙為酒樓，甲在酒樓訂了一包房，交訂金500元，如果甲當(dāng)天晚上沒去，乙沒收訂金；如果甲當(dāng)天晚上去了，乙忘了訂房之事，現(xiàn)已無包房，乙退還甲認(rèn)金500元。
C.如果雙方均未違約，定金原價返還，無需加利息。
D.定金與違約金的關(guān)系第116條：定金與違約金不得并用，只能由非違約方選擇一個適用。
這里講“不得并用”，指的是對于“同一個”違約行為，定金與違約金不得并用。
例1：甲乙約定：如果甲履行有瑕疵，應(yīng)沒收定金；如果甲履行遲延，應(yīng)按日計算違約金若干元，后來甲的履行既遲到了三個月，且交的貨又不合作。這時，由于定金、違約金針對的是不同的違約行為，完全可以并用。
例2：（2000年考題）甲交付乙定金4萬，約定一方違約時違約金6萬，后乙違約，甲最多可主張8萬。
四、因第三人的原因違約第121條
例：甲乙簽訂合同，甲因為丙的原因?qū)σ疫`約。乙不能直接追究丙的責(zé)任，而只能追究甲的違約責(zé)任，而后再由甲追究丙的責(zé)任。
五、競合違約與侵權(quán)的競合
最常見的形態(tài)：加害給付，即指一方違約，并引起對方的其他財產(chǎn)或人身損害。
有三種處理辦法：
（1）一并行使：侵權(quán)+違約；
（2）法律規(guī)定只能提起其中一種；
（3）當(dāng)事人選擇一種行使。
合同法解釋（一）第30條：在一審開庭之前，可變更訴訟請求。
一、違約責(zé)任的歸責(zé)原則
（1）原則上是無過錯原則；
（2）例外。以下五種合同適用過錯原則，并且實行過錯推定：贈與、委托、保管、倉儲、客運合同中的自帶物品。
二、違約行為
1.有兩大類：
（1）第107條：實際違約。
（2）第108條：預(yù)期違約。
實際違約與預(yù)期違約的區(qū)別在于：履行期限到來的不同。
2.加顧合同的階段
（1）磋商階段：當(dāng)事人無合同關(guān)系，僅存在先合同關(guān)系，若一方違反誠信原則，則承擔(dān)締約過失責(zé)任。
（2）合同成立至合同生效之前：當(dāng)事人之間仍無合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不會發(fā)生違約責(zé)任，這期間，合同對當(dāng)事人產(chǎn)生一般拘束力，即：當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同。
（3）合同生效后至履行期限到來之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行或以其他方式表示不履行，發(fā)生預(yù)期違約。
（4）履行期限到來：實際違約。
（5）合同關(guān)系消滅后：后合同義務(wù)，即當(dāng)事人雙當(dāng)事人之間仍負(fù)有保密等義務(wù)。
三、違約責(zé)任形式
1.違約責(zé)任均是財產(chǎn)性的，所以在違約中不得提起精神損害賠償。
2.違約責(zé)任形式包括：
（1）繼續(xù)履行按照第110條的規(guī)定，有三種例外，即在以下三種情形下，違約方可不繼續(xù)履行非金錢債務(wù)。
①履行不能；
②債務(wù)標(biāo)的不適用強制履行或履行費用過高；
③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
注意：這是僅僅是指非貨幣之債。
（2）采取補救措施：
采取補救措施可與賠償損失、繼續(xù)履行并用。
（3）違約金、定金、損害賠償金。
①損害賠償金
A.損害賠償金：對損害進行金錢賠償。
B.損害賠償金有四種：
a. 根據(jù)是否具有懲罰性，分為懲罰性損害賠償金和補償性損害賠償金。
b. 根據(jù)是約定還是法定，分為約定的損害賠償金（見合同法第114條）和法定的損害賠償金我們這里講的損害賠償金，一般是指法定的、補償性的損害賠償金。
c.損害賠償金通常有兩部分構(gòu)成：直接損失和間接損失（又稱可得利益的損失）。
例：甲出賣貨物給乙，乙轉(zhuǎn)賣給丙。乙能否如期對丙履行，很大程度上取決于甲能否對乙履行。如果甲違約，導(dǎo)致乙不能對丙履行。
乙的損失可能包括：
（1） 為了簽訂合同已購買原原料，現(xiàn)甲不交付的材料，自己無法生產(chǎn)導(dǎo)致原材料無任何意義，若賣掉原材料，原價與現(xiàn)在的市價相比，市價回落了，損失1萬元。
（2） 乙為了接收重材料，乙租賃倉庫，交付了定金。
（3） 為了安排該生產(chǎn)，已招聘工人或正安排了生產(chǎn)任務(wù)。
（4） 生產(chǎn)后轉(zhuǎn)賣給丙，乙可賺100萬。對于間接損失的賠償限制：a.可預(yù)見規(guī)則；b.第119條：減輕損失義務(wù)（不真正義務(wù)）
②違約金。
違約金與損害賠償金在性質(zhì)、功能上完全相同，一般不能并用，應(yīng)優(yōu)先考試違約金。
對違約金的調(diào)整：
約定的違約低于造成的損害的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機關(guān)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機關(guān)予以適當(dāng)少。
違約金原則上是補償性的，例外情形下具有一定的懲罰性。
③定金
A.定金是純粹的懲罰性民事責(zé)任。
第119條：定金規(guī)則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
B.雙方懲罰性是完全區(qū)別于訂金的根本特征，而訂金具有簡單懲罰性。
例：甲為顧客，乙為酒樓，甲在酒樓訂了一包房，交訂金500元，如果甲當(dāng)天晚上沒去，乙沒收訂金；如果甲當(dāng)天晚上去了，乙忘了訂房之事，現(xiàn)已無包房，乙退還甲認(rèn)金500元。
C.如果雙方均未違約，定金原價返還，無需加利息。
D.定金與違約金的關(guān)系第116條：定金與違約金不得并用，只能由非違約方選擇一個適用。
這里講“不得并用”，指的是對于“同一個”違約行為，定金與違約金不得并用。
例1：甲乙約定：如果甲履行有瑕疵，應(yīng)沒收定金；如果甲履行遲延，應(yīng)按日計算違約金若干元，后來甲的履行既遲到了三個月，且交的貨又不合作。這時，由于定金、違約金針對的是不同的違約行為，完全可以并用。
例2：（2000年考題）甲交付乙定金4萬，約定一方違約時違約金6萬，后乙違約，甲最多可主張8萬。
四、因第三人的原因違約第121條
例：甲乙簽訂合同，甲因為丙的原因?qū)σ疫`約。乙不能直接追究丙的責(zé)任，而只能追究甲的違約責(zé)任，而后再由甲追究丙的責(zé)任。
五、競合違約與侵權(quán)的競合
最常見的形態(tài)：加害給付，即指一方違約，并引起對方的其他財產(chǎn)或人身損害。
有三種處理辦法：
（1）一并行使：侵權(quán)+違約；
（2）法律規(guī)定只能提起其中一種；
（3）當(dāng)事人選擇一種行使。
合同法解釋（一）第30條：在一審開庭之前，可變更訴訟請求。