2012年注冊稅務師考試稅收相關(guān)法律知識重點輔導：債的保全和擔保
第二節(jié) 債的保全和擔保
一、債的保全概念和種類
（一）債的保全概念
債的保全是指法律為了防止因債務人的財產(chǎn)不當減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務人之位向第三人行使債務人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的民事行為的法律制度。前種情況稱為債權(quán)人的代位權(quán)制度;后者稱為債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。債的保全由于涉及第三人，因此，在法律效力上具有對外我效力。
（二）債的保全種類
1.代位權(quán)
例如：A欠B1000萬，B欠C400萬，B到期不履行債務，A對B的債務也到了償還期。C向B索要欠款，B沒有清償?shù)哪芰Γ獴也不向A索要欠款。
代位權(quán)的含義是：當債務人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務人對第三人的權(quán)利之權(quán)。
代位權(quán)行使的要點：（1）C可以以自己的名義向法院提起訴訟，代替B向A索要400萬的欠款。
（2）債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。即，因此B欠C400萬，A欠B1000萬，則C只能向A索要400萬。另外，假設B欠C1400萬，A欠B1000萬，則C只能向A索要1000萬。
（3）若法院支持了C的請求，則由A承擔訴訟費用。
（4）C可以代為B行使的債權(quán)不是專屬于債務人自身的權(quán)利。
代位權(quán)的形成必須符合這樣一些條件：
（1）債務人享有對第三人的權(quán)利;
（2）債務人怠于行使權(quán)利;債務人已經(jīng)陷于遲延;
（3）債權(quán)人有保全自己債權(quán)的必要。
債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序來行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務人所負債務數(shù)額或者超過次債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。
提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：
（1）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法。
（2）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害?！皞鶆杖说∮谛惺蛊涞狡趥鶛?quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。
（3）債務人的債權(quán)已到期。次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應當承擔舉證責任。
（4）債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。
專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序來行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務人所負債務數(shù)額或者超過次債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持?！笆胄 痹瓌t
代位權(quán)的效力表現(xiàn)在：
（1）對于債務人的效力。債權(quán)人的代位權(quán)行使的效果應直接歸屬于債務人。債務人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅。
（2）對于債權(quán)人的效力。債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
2.撤銷權(quán)
例：乙欠甲1000萬，到期不還，乙將200萬的財產(chǎn)送給了A，將800萬的資產(chǎn)以100萬的價格轉(zhuǎn)讓給知情的B，將300萬的資產(chǎn)以100萬的價格轉(zhuǎn)讓給不知情的C。甲可以請求法院提起訴訟撤銷乙的一些行為。
（1）甲多可以申請法院撤銷乙對自己價值1000萬的財產(chǎn)的處分行為。
（2）甲可以申請法院撤銷乙對A的無償贈與行為。甲可以申請法院撤銷乙對知情的B的低價轉(zhuǎn)讓行為，因為B是惡意的。但是不能申請法院撤銷乙對C的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，因為C是善意的。
（3）甲自知道或應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。
撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務人所為的危害債權(quán)的行為，可以請求法院予以撤銷的權(quán)利。
撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。
撤銷權(quán)的形成必須符合的條件是：
（1）須有債務人有害債權(quán)的行為;
（2）債務人的行為以財產(chǎn)為標的;
（3）債務人實施行為時主觀上有惡意;
（4）受益人在與債務人為行為時主觀上也存在惡意。債權(quán)人的撤銷權(quán)由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟行使。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔。
撤銷權(quán)行使的效力。
（1）對于債務人和受益人的效力。債務人的行為一旦被撤銷即自始失去法律約束力。尚未依該行為給付的，當然恢復原狀，停止給付;已經(jīng)給付的產(chǎn)生返還的效果，物權(quán)不復存在的作價返還。
（2）對于債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效力。行使撤銷權(quán)的債權(quán)人有權(quán)請求受益人向自己返還所收利益，并有義務將收取的利益加入債務人的一般財產(chǎn)作為全體一般債權(quán)人的共同擔保，而無優(yōu)先受償權(quán)。
假設乙還欠丙的錢，甲通過訴訟途徑將財產(chǎn)追回，此時甲和丙共同對該財產(chǎn)享有受償權(quán)，甲沒有優(yōu)先受償權(quán)。
（3）對于其他債權(quán)人的效力。因撤銷權(quán)人撤銷債務人的行為而取回財產(chǎn)或替代原財產(chǎn)的損害賠償，歸屬于全體一般債權(quán)人的共同擔保，債權(quán)人按債權(quán)比例分別受償。
二、債的擔保基本原理
（一）債的擔保概念
債的擔保的概念具有以下三方面的含義：
（1）債的擔保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的法律制度。
（2）債的擔保是以第三人的信用或以特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度。債的擔保的標的可以是第三人的信用，也可以是第三人或者債務人的特定財產(chǎn)，但不能是債務人的一般財產(chǎn)。以債務人的一般財產(chǎn)作擔保不屬于債的擔保，而屬于債的保全。
（3）債的擔保是對債的效力的一種加強和補充，是對債務人信用的一種保證措施。
（二）債的擔保的形式
債的擔保的形式：
1.人的擔保
人的擔保，是指以第三人的信用保證債的履行的擔保方式。
2.物的擔保
物的擔保，是指直接以一定的財物來作債權(quán)擔保的擔保方式。我國《民法通則》中規(guī)定的
擔保物權(quán)包括抵押權(quán)和留置權(quán)，而《物權(quán)法》和《擔保法》規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種擔保物權(quán)。擔保物權(quán)是以交換價值為目的的物權(quán)。
第二節(jié) 債的保全和擔保
一、債的保全概念和種類
（一）債的保全概念
債的保全是指法律為了防止因債務人的財產(chǎn)不當減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務人之位向第三人行使債務人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的民事行為的法律制度。前種情況稱為債權(quán)人的代位權(quán)制度;后者稱為債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。債的保全由于涉及第三人，因此，在法律效力上具有對外我效力。
（二）債的保全種類
1.代位權(quán)
例如：A欠B1000萬，B欠C400萬，B到期不履行債務，A對B的債務也到了償還期。C向B索要欠款，B沒有清償?shù)哪芰Γ獴也不向A索要欠款。
代位權(quán)的含義是：當債務人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務人對第三人的權(quán)利之權(quán)。
代位權(quán)行使的要點：（1）C可以以自己的名義向法院提起訴訟，代替B向A索要400萬的欠款。
（2）債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。即，因此B欠C400萬，A欠B1000萬，則C只能向A索要400萬。另外，假設B欠C1400萬，A欠B1000萬，則C只能向A索要1000萬。
（3）若法院支持了C的請求，則由A承擔訴訟費用。
（4）C可以代為B行使的債權(quán)不是專屬于債務人自身的權(quán)利。
代位權(quán)的形成必須符合這樣一些條件：
（1）債務人享有對第三人的權(quán)利;
（2）債務人怠于行使權(quán)利;債務人已經(jīng)陷于遲延;
（3）債權(quán)人有保全自己債權(quán)的必要。
債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序來行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務人所負債務數(shù)額或者超過次債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。
提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：
（1）債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法。
（2）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害?！皞鶆杖说∮谛惺蛊涞狡趥鶛?quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。
（3）債務人的債權(quán)已到期。次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應當承擔舉證責任。
（4）債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。
專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序來行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務人所負債務數(shù)額或者超過次債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持?！笆胄 痹瓌t
代位權(quán)的效力表現(xiàn)在：
（1）對于債務人的效力。債權(quán)人的代位權(quán)行使的效果應直接歸屬于債務人。債務人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅。
（2）對于債權(quán)人的效力。債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
2.撤銷權(quán)
例：乙欠甲1000萬，到期不還，乙將200萬的財產(chǎn)送給了A，將800萬的資產(chǎn)以100萬的價格轉(zhuǎn)讓給知情的B，將300萬的資產(chǎn)以100萬的價格轉(zhuǎn)讓給不知情的C。甲可以請求法院提起訴訟撤銷乙的一些行為。
（1）甲多可以申請法院撤銷乙對自己價值1000萬的財產(chǎn)的處分行為。
（2）甲可以申請法院撤銷乙對A的無償贈與行為。甲可以申請法院撤銷乙對知情的B的低價轉(zhuǎn)讓行為，因為B是惡意的。但是不能申請法院撤銷乙對C的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，因為C是善意的。
（3）甲自知道或應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。
撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務人所為的危害債權(quán)的行為，可以請求法院予以撤銷的權(quán)利。
撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。
撤銷權(quán)的形成必須符合的條件是：
（1）須有債務人有害債權(quán)的行為;
（2）債務人的行為以財產(chǎn)為標的;
（3）債務人實施行為時主觀上有惡意;
（4）受益人在與債務人為行為時主觀上也存在惡意。債權(quán)人的撤銷權(quán)由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟行使。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔。
撤銷權(quán)行使的效力。
（1）對于債務人和受益人的效力。債務人的行為一旦被撤銷即自始失去法律約束力。尚未依該行為給付的，當然恢復原狀，停止給付;已經(jīng)給付的產(chǎn)生返還的效果，物權(quán)不復存在的作價返還。
（2）對于債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效力。行使撤銷權(quán)的債權(quán)人有權(quán)請求受益人向自己返還所收利益，并有義務將收取的利益加入債務人的一般財產(chǎn)作為全體一般債權(quán)人的共同擔保，而無優(yōu)先受償權(quán)。
假設乙還欠丙的錢，甲通過訴訟途徑將財產(chǎn)追回，此時甲和丙共同對該財產(chǎn)享有受償權(quán)，甲沒有優(yōu)先受償權(quán)。
（3）對于其他債權(quán)人的效力。因撤銷權(quán)人撤銷債務人的行為而取回財產(chǎn)或替代原財產(chǎn)的損害賠償，歸屬于全體一般債權(quán)人的共同擔保，債權(quán)人按債權(quán)比例分別受償。
二、債的擔保基本原理
（一）債的擔保概念
債的擔保的概念具有以下三方面的含義：
（1）債的擔保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的法律制度。
（2）債的擔保是以第三人的信用或以特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度。債的擔保的標的可以是第三人的信用，也可以是第三人或者債務人的特定財產(chǎn)，但不能是債務人的一般財產(chǎn)。以債務人的一般財產(chǎn)作擔保不屬于債的擔保，而屬于債的保全。
（3）債的擔保是對債的效力的一種加強和補充，是對債務人信用的一種保證措施。
（二）債的擔保的形式
債的擔保的形式：
1.人的擔保
人的擔保，是指以第三人的信用保證債的履行的擔保方式。
2.物的擔保
物的擔保，是指直接以一定的財物來作債權(quán)擔保的擔保方式。我國《民法通則》中規(guī)定的
擔保物權(quán)包括抵押權(quán)和留置權(quán)，而《物權(quán)法》和《擔保法》規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種擔保物權(quán)。擔保物權(quán)是以交換價值為目的的物權(quán)。