一、問題的緣由
如果說概念所反映的是事物的本質，那么，這篇短文的標題就包含著這樣的涵義：刑事辯護的本質的發(fā)展。當然，所謂“本質”只不過是人們對事物的“內在性質”的一種認識，因此，以“刑事辯護概念的發(fā)展”為題所進行的研究，不僅表明了我認為刑事辯護的本質存在著發(fā)展變化的問題，而且，人們關于刑事辯護本質的認識也需要發(fā)生相應的改變。
刑事辯護所經歷的變化，已有學者進行過較詳細的描述，在此沒必要贅述。然而，并不是刑事辯護所經歷的所有變化，都意味著其本質的變化。例如，自1996年刑事訴訟法修改以后，我國的刑事辯護就發(fā)生了很大的變化，但這種變化是否是本質的變化，卻是個需要探討的問題。如果我們僅僅從修改刑事訴訟法關于刑事辯護的宗旨來說，這種變化應當是指有利于進一步發(fā)揮刑事辯護作用的變化。然而，從刑事訴訟法修改后這幾年來的實際情況來看，刑事辯護卻面臨著十分困難的局面。因此，這種變化實際意味著什么，是個疑問。
數列這些年來的刑事辯護難以進行、律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人難、辯護效果不好等這些現實中普遍存在的困難，試探相應解決方案的工作，早已有之，在此沒有必要重復。在我看來，刑事辯護所面臨這些問題的存在，與其說意味著其本質的變化，不如說只不過是量的一種變化，并且，這種變化既有有利于刑事辯護的內容，也有不利于刑事辯護的特點。因此，評價其為發(fā)展過程中的“里程碑”，似有不妥。
我以為，在刑事辯護的發(fā)展過程中，真正具有里程碑意義的變化，即本質的發(fā)展，首先是指刑事辯護由被告人的辯解轉變?yōu)橐詿o罪推定原則為基礎的、以律師廣泛參與為必要條件的辯護權。被告人就刑事指控可以提出無罪或者罪輕的辯解活動，自古就有，但刑事被告人的辯護權，則是在無罪推定被確立為刑事訴訟法的原則以后才出現的現象和概念。當然，在辯護權被確立以后，刑事被告辯護手段的不斷發(fā)展、辯護律師參與刑事訴訟的范圍不斷擴大、其作用不斷加強的過程中，每一次變化也都可以說是一個“里程碑”，對這些變化的意義也不應低估。例如，在辯護權確立以后所發(fā)生諸多變化中，增設被告人的沉默權、允許辯護律師介入刑事訴訟的時間從審判階段到起訴階段再到偵查階段，甚至于在偵查階段審訊時從律師可以在場發(fā)展到應當在場等等，這種種變化，對于強化辯護權均具有十分重要的意義。
筆者在此所要探討的問題并不是上述已被普遍關注的刑事辯護的各種不同類型的變化，而是尚未引起重視的另一種可以并應當期待的變化，即刑事辯護中的程序性辯護。關于程序性辯護的涵義，本文后面將予說明。但在說明這個問題之前，為對比的需要，應首先對刑事辯護中的實體性辯護的涵義作簡要說明。
鑒于此，本文所要討論的刑事辯護的概念問題主要包括以下幾個方面：現有刑事辯護概念的含義；程序性辯護的意義；刑事辯護概念的重新理解。以下分別簡要論述。
二、刑事辯護的含義
刑事辯護的含義問題是每一本刑事訴訟法學教材均予以關注的問題，與刑事辯護有關的論著對此也從未忽視。雖然人們對刑事辯護的含義從不同的角度所進行的探討，豐富了刑事辯護的內容，形成了不同的解釋，諸如“活動說”、“職能說”、“權利說”等等，然而，不同的解釋對刑事辯護的核心內容幾乎完全一致，即均以刑事訴訟法關于刑事辯護的規(guī)定為其核心內容。刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”根據這一規(guī)定，人們對刑事辯護——不論是犯罪嫌疑人、被告人自己辯護還是辯護人辯護——的基本含義的解釋幾無差異：刑事辯護就是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。
然而，對刑事辯護的這種解釋存在著不容忽視的嚴重問題，即刑事辯護的范圍受到了極大地限制，排除了本應受到重視的程序性刑事辯護方法。
根據這種解釋，刑事辯護只是實體性質的，即僅僅是指針對有關刑事實體問題所進行的辯駁、辯解性的活動。不論是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料，還是提出意見，刑事辯護均只是圍繞著刑事實體法律問題進行的。然而，除了這種實體性質的刑事辯護之外，還存在著另一種刑事辯護，即程序性刑事辯護。所謂程序性刑事辯護是指：在刑事辯護中以有關部門的偵查、起訴、審判活動程序違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應追究刑事責任的意見，以及要求訴訟程序應予補充或者重新進行的辯護方法。例如，辯護方提出偵查、起訴、審判中的職權機關存在違反刑事訴訟法的情況，據此要求撤銷案件或者訴訟程序重新進行；又如，辯護方提出控訴方所出示的證據系應排除的非法證據，不應作為認定有罪的根據等，就是程序性刑事辯護。
顯然，程序性辯護是一種典型的刑事辯護方法。但根據以往對刑事辯護的解釋，這類依據刑事訴訟程序規(guī)則所進行的辯護，就將不予認可。刑事訴訟法對辯護所規(guī)定的只是“根據事實和法律”，雖然并未明確排除程序性的事實和法律，然而，人們對此一般均理解為：這里所謂的“事實”，是指刑事案件中的有關事實、證據，而“法律”則僅是指刑事實體法律。司法實踐也表明了對這種理解的認可。
雖然在司法實踐中辯護律師也經常依據刑事訴訟法關于程序的規(guī)定進行辯護，例如在辯護中提出偵查存在違反刑事訴訟法的情況，或者提出控訴方所出示的證據系應排除的非法證據，但這種辯護卻很少受到重視，甚至可以說幾乎被忽視。這種情況的發(fā)生，與辯護的概念外延過窄，未能包括程序性刑事辯護有著密切的關系。
三、程序性辯護的意義
程序性刑事辯護的重要意義在于：
第一，有助于進一步強化刑事訴訟程序的地位，維護訴訟程序的尊嚴
訴訟程序的尊嚴有賴于人們對其的尊重和遵守。程序性刑事辯護的存在，使違反訴訟程序的行為、現象成為刑事辯護的對象，對于促進人們重視并遵守訴訟程序，無疑具有積極的意義。作為與刑事實體性辯護完全不同的一種辯護，刑事程序性辯護對于“重實體、輕程序”現象和觀念的糾正，具有直接的、積極的作用。
第二，有利于豐富刑事辯護的方法，更有效地保障刑事被告人的合法權益
以往人們所重視的刑事辯護的方法只是實體性辯護，然而，實體性辯護能在司法實踐中地有效進行，而不是強詞奪理的話，就必須以偵查、司法機關在刑事實體問題上存在錯誤為前提，但這種前提的廣泛存在卻并非現實。因此，單一的實體性辯護方式，有使刑事辯護的廣泛存在受到懷疑的危險。而增加了程序性辯護這種方式，將使刑事辯護的廣泛存在有了更為扎實的基礎。
第三，有助于規(guī)范偵查、司法部門的行為，減少其違反訴訟規(guī)則的現象
司法實踐表明，違反訴訟規(guī)則的行為主體往往是刑事訴訟中的職權機關。雖然我國的有關法律對此作了嚴格禁止的規(guī)定，并設置了其相互之間的監(jiān)督制約機制，以防止、糾正違反訴訟規(guī)則的現象。但實際效果并不令人滿意。違反訴訟規(guī)則的行為，尤其是在偵查階段，并非罕見。這與違反訴訟規(guī)則的行為難以被揭露或被揭露后不被重視，有著密切關系。被告方利用程序性辯護方法，不僅可以更充分地揭露程序違法現象，而且可以更迫切要求予以糾正。因為其對違反訴訟規(guī)則的行為予以揭露和要求糾正的積極性遠勝于刑事訴訟中的職權機關，因此，可以預期效果也將更為顯著。
當然，程序性刑事辯護方法在現實中已被辯護方經常采用，但作用卻不明顯，其原因在于，程序性辯護上述重要意義的實現，有賴于相關法律的完善。只有在刑事訴訟法對此予以充分肯定、明確保障的基礎上，其一系列意義才有可能實現。但我國現行刑事訴訟法和有關規(guī)定對此卻尚未予以明確、充分地肯定。例如，非法證據的排除，僅限于非法言詞證據，并不包括非法實物證據，這使針對非法收集證據行為的程序性辯護，變得毫無意義。因此，程序性辯護的廣泛、有效的展開，有賴于法律對其的充分肯定。然而，法律的相應修改，需要我們首先從觀念上對此予以認可。從這個意義上說，我們需要對刑事辯護的本質、辯護概念的含義，予以重新理解、解釋。
四、刑事辯護概念的重新理解
然而，只要從觀念上對程序性辯護予以認可，也沒有必要對“刑事辯護”這個概念重新下定義。我以為，“程序性辯護”作為一種訴訟活動，其定義不妨仍為：犯罪嫌疑人、刑事被告人及其辯護人根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。但對這個定義中的“事實和法律”的含義，應當予以進一步揭示，即不僅包括刑事實體意義上的事實和法律，而且包括刑事程序意義上的事實和法律。這樣一來，既能明確肯定程序性辯護也屬于一種刑事辯護，以充分反映現實中的刑事辯護的全部內容，并進而不斷加強對其的重視；而且，在現行刑事訴訟法尚未修改的前提下，與法律的規(guī)定也不沖突。當然，更重要的是，通過對“事實和法律”的含義的重新解釋，可以進一步促進人們對程序性辯護的重視，以有利于充分發(fā)揮這種辯護方式的作用，并有利于進一步提高司法實踐對刑事訴訟程序的尊重程度。
另需要特別指出的是，即使是實體性辯護，這里所說的辯護所依據的“事實”，并不全然是辯護方單獨掌握的證據、事實。在司法實踐中，辯護方通過自己的調查獨自掌握了某些或某個證據、了解到某些或某個控訴方所不知曉的案件事實，并據此進行實體性辯護的情況雖說時有發(fā)生，然而，辯護方會因各種不同限制條件，尤其是調查權利、手段、能力等因素的限制，通過自己的調查獨自掌握控訴方所不知曉的對于否定刑事指控有意義的案件事實和證據，將是十分困難的，也并非常見的?，F實中更常見的實體性辯護，主要針對的是控訴事實和控訴證據，而常見的辯護方法是：或說明控訴事實不清楚，或揭示控訴證據不夠確實、充分，以此作為“根據”辯駁刑事指控。因此，所謂辯護依據的“事實”，往往就是控訴方所掌握的事實，辯護方只是對同樣的事實作有利于被告人的解釋。這種情況，可以使我們對辯護人的職責之一——提出有利于被告人的“意見”——的重要性，有了更深的理解。
如果說概念所反映的是事物的本質，那么，這篇短文的標題就包含著這樣的涵義：刑事辯護的本質的發(fā)展。當然，所謂“本質”只不過是人們對事物的“內在性質”的一種認識，因此，以“刑事辯護概念的發(fā)展”為題所進行的研究，不僅表明了我認為刑事辯護的本質存在著發(fā)展變化的問題，而且，人們關于刑事辯護本質的認識也需要發(fā)生相應的改變。
刑事辯護所經歷的變化，已有學者進行過較詳細的描述，在此沒必要贅述。然而，并不是刑事辯護所經歷的所有變化，都意味著其本質的變化。例如，自1996年刑事訴訟法修改以后，我國的刑事辯護就發(fā)生了很大的變化，但這種變化是否是本質的變化，卻是個需要探討的問題。如果我們僅僅從修改刑事訴訟法關于刑事辯護的宗旨來說，這種變化應當是指有利于進一步發(fā)揮刑事辯護作用的變化。然而，從刑事訴訟法修改后這幾年來的實際情況來看，刑事辯護卻面臨著十分困難的局面。因此，這種變化實際意味著什么，是個疑問。
數列這些年來的刑事辯護難以進行、律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人難、辯護效果不好等這些現實中普遍存在的困難，試探相應解決方案的工作，早已有之，在此沒有必要重復。在我看來，刑事辯護所面臨這些問題的存在，與其說意味著其本質的變化，不如說只不過是量的一種變化，并且，這種變化既有有利于刑事辯護的內容，也有不利于刑事辯護的特點。因此，評價其為發(fā)展過程中的“里程碑”，似有不妥。
我以為，在刑事辯護的發(fā)展過程中，真正具有里程碑意義的變化，即本質的發(fā)展，首先是指刑事辯護由被告人的辯解轉變?yōu)橐詿o罪推定原則為基礎的、以律師廣泛參與為必要條件的辯護權。被告人就刑事指控可以提出無罪或者罪輕的辯解活動，自古就有，但刑事被告人的辯護權，則是在無罪推定被確立為刑事訴訟法的原則以后才出現的現象和概念。當然，在辯護權被確立以后，刑事被告辯護手段的不斷發(fā)展、辯護律師參與刑事訴訟的范圍不斷擴大、其作用不斷加強的過程中，每一次變化也都可以說是一個“里程碑”，對這些變化的意義也不應低估。例如，在辯護權確立以后所發(fā)生諸多變化中，增設被告人的沉默權、允許辯護律師介入刑事訴訟的時間從審判階段到起訴階段再到偵查階段，甚至于在偵查階段審訊時從律師可以在場發(fā)展到應當在場等等，這種種變化，對于強化辯護權均具有十分重要的意義。
筆者在此所要探討的問題并不是上述已被普遍關注的刑事辯護的各種不同類型的變化，而是尚未引起重視的另一種可以并應當期待的變化，即刑事辯護中的程序性辯護。關于程序性辯護的涵義，本文后面將予說明。但在說明這個問題之前，為對比的需要，應首先對刑事辯護中的實體性辯護的涵義作簡要說明。
鑒于此，本文所要討論的刑事辯護的概念問題主要包括以下幾個方面：現有刑事辯護概念的含義；程序性辯護的意義；刑事辯護概念的重新理解。以下分別簡要論述。
二、刑事辯護的含義
刑事辯護的含義問題是每一本刑事訴訟法學教材均予以關注的問題，與刑事辯護有關的論著對此也從未忽視。雖然人們對刑事辯護的含義從不同的角度所進行的探討，豐富了刑事辯護的內容，形成了不同的解釋，諸如“活動說”、“職能說”、“權利說”等等，然而，不同的解釋對刑事辯護的核心內容幾乎完全一致，即均以刑事訴訟法關于刑事辯護的規(guī)定為其核心內容。刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”根據這一規(guī)定，人們對刑事辯護——不論是犯罪嫌疑人、被告人自己辯護還是辯護人辯護——的基本含義的解釋幾無差異：刑事辯護就是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。
然而，對刑事辯護的這種解釋存在著不容忽視的嚴重問題，即刑事辯護的范圍受到了極大地限制，排除了本應受到重視的程序性刑事辯護方法。
根據這種解釋，刑事辯護只是實體性質的，即僅僅是指針對有關刑事實體問題所進行的辯駁、辯解性的活動。不論是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料，還是提出意見，刑事辯護均只是圍繞著刑事實體法律問題進行的。然而，除了這種實體性質的刑事辯護之外，還存在著另一種刑事辯護，即程序性刑事辯護。所謂程序性刑事辯護是指：在刑事辯護中以有關部門的偵查、起訴、審判活動程序違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應追究刑事責任的意見，以及要求訴訟程序應予補充或者重新進行的辯護方法。例如，辯護方提出偵查、起訴、審判中的職權機關存在違反刑事訴訟法的情況，據此要求撤銷案件或者訴訟程序重新進行；又如，辯護方提出控訴方所出示的證據系應排除的非法證據，不應作為認定有罪的根據等，就是程序性刑事辯護。
顯然，程序性辯護是一種典型的刑事辯護方法。但根據以往對刑事辯護的解釋，這類依據刑事訴訟程序規(guī)則所進行的辯護，就將不予認可。刑事訴訟法對辯護所規(guī)定的只是“根據事實和法律”，雖然并未明確排除程序性的事實和法律，然而，人們對此一般均理解為：這里所謂的“事實”，是指刑事案件中的有關事實、證據，而“法律”則僅是指刑事實體法律。司法實踐也表明了對這種理解的認可。
雖然在司法實踐中辯護律師也經常依據刑事訴訟法關于程序的規(guī)定進行辯護，例如在辯護中提出偵查存在違反刑事訴訟法的情況，或者提出控訴方所出示的證據系應排除的非法證據，但這種辯護卻很少受到重視，甚至可以說幾乎被忽視。這種情況的發(fā)生，與辯護的概念外延過窄，未能包括程序性刑事辯護有著密切的關系。
三、程序性辯護的意義
程序性刑事辯護的重要意義在于：
第一，有助于進一步強化刑事訴訟程序的地位，維護訴訟程序的尊嚴
訴訟程序的尊嚴有賴于人們對其的尊重和遵守。程序性刑事辯護的存在，使違反訴訟程序的行為、現象成為刑事辯護的對象，對于促進人們重視并遵守訴訟程序，無疑具有積極的意義。作為與刑事實體性辯護完全不同的一種辯護，刑事程序性辯護對于“重實體、輕程序”現象和觀念的糾正，具有直接的、積極的作用。
第二，有利于豐富刑事辯護的方法，更有效地保障刑事被告人的合法權益
以往人們所重視的刑事辯護的方法只是實體性辯護，然而，實體性辯護能在司法實踐中地有效進行，而不是強詞奪理的話，就必須以偵查、司法機關在刑事實體問題上存在錯誤為前提，但這種前提的廣泛存在卻并非現實。因此，單一的實體性辯護方式，有使刑事辯護的廣泛存在受到懷疑的危險。而增加了程序性辯護這種方式，將使刑事辯護的廣泛存在有了更為扎實的基礎。
第三，有助于規(guī)范偵查、司法部門的行為，減少其違反訴訟規(guī)則的現象
司法實踐表明，違反訴訟規(guī)則的行為主體往往是刑事訴訟中的職權機關。雖然我國的有關法律對此作了嚴格禁止的規(guī)定，并設置了其相互之間的監(jiān)督制約機制，以防止、糾正違反訴訟規(guī)則的現象。但實際效果并不令人滿意。違反訴訟規(guī)則的行為，尤其是在偵查階段，并非罕見。這與違反訴訟規(guī)則的行為難以被揭露或被揭露后不被重視，有著密切關系。被告方利用程序性辯護方法，不僅可以更充分地揭露程序違法現象，而且可以更迫切要求予以糾正。因為其對違反訴訟規(guī)則的行為予以揭露和要求糾正的積極性遠勝于刑事訴訟中的職權機關，因此，可以預期效果也將更為顯著。
當然，程序性刑事辯護方法在現實中已被辯護方經常采用，但作用卻不明顯，其原因在于，程序性辯護上述重要意義的實現，有賴于相關法律的完善。只有在刑事訴訟法對此予以充分肯定、明確保障的基礎上，其一系列意義才有可能實現。但我國現行刑事訴訟法和有關規(guī)定對此卻尚未予以明確、充分地肯定。例如，非法證據的排除，僅限于非法言詞證據，并不包括非法實物證據，這使針對非法收集證據行為的程序性辯護，變得毫無意義。因此，程序性辯護的廣泛、有效的展開，有賴于法律對其的充分肯定。然而，法律的相應修改，需要我們首先從觀念上對此予以認可。從這個意義上說，我們需要對刑事辯護的本質、辯護概念的含義，予以重新理解、解釋。
四、刑事辯護概念的重新理解
然而，只要從觀念上對程序性辯護予以認可，也沒有必要對“刑事辯護”這個概念重新下定義。我以為，“程序性辯護”作為一種訴訟活動，其定義不妨仍為：犯罪嫌疑人、刑事被告人及其辯護人根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。但對這個定義中的“事實和法律”的含義，應當予以進一步揭示，即不僅包括刑事實體意義上的事實和法律，而且包括刑事程序意義上的事實和法律。這樣一來，既能明確肯定程序性辯護也屬于一種刑事辯護，以充分反映現實中的刑事辯護的全部內容，并進而不斷加強對其的重視；而且，在現行刑事訴訟法尚未修改的前提下，與法律的規(guī)定也不沖突。當然，更重要的是，通過對“事實和法律”的含義的重新解釋，可以進一步促進人們對程序性辯護的重視，以有利于充分發(fā)揮這種辯護方式的作用，并有利于進一步提高司法實踐對刑事訴訟程序的尊重程度。
另需要特別指出的是，即使是實體性辯護，這里所說的辯護所依據的“事實”，并不全然是辯護方單獨掌握的證據、事實。在司法實踐中，辯護方通過自己的調查獨自掌握了某些或某個證據、了解到某些或某個控訴方所不知曉的案件事實，并據此進行實體性辯護的情況雖說時有發(fā)生，然而，辯護方會因各種不同限制條件，尤其是調查權利、手段、能力等因素的限制，通過自己的調查獨自掌握控訴方所不知曉的對于否定刑事指控有意義的案件事實和證據，將是十分困難的，也并非常見的?，F實中更常見的實體性辯護，主要針對的是控訴事實和控訴證據，而常見的辯護方法是：或說明控訴事實不清楚，或揭示控訴證據不夠確實、充分，以此作為“根據”辯駁刑事指控。因此，所謂辯護依據的“事實”，往往就是控訴方所掌握的事實，辯護方只是對同樣的事實作有利于被告人的解釋。這種情況，可以使我們對辯護人的職責之一——提出有利于被告人的“意見”——的重要性，有了更深的理解。