如何處理《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》與《招標(biāo)投標(biāo)法》、《拍賣法》之間的法律適用?
對于招標(biāo)拍賣活動，國家也有其他法律加以規(guī)范，如《招標(biāo)投標(biāo)法》、《拍賣法》。但國有土地使用權(quán)出讓在法律上體現(xiàn)了政府與受讓人的關(guān)系，包含著土地利用方向、國家產(chǎn)業(yè)政策和宏觀調(diào)控政策等許多內(nèi)容，不同于一般的商品交易關(guān)系，因而國有土地使用權(quán)的招標(biāo)拍賣也不同于一般的招標(biāo)拍賣，其具有特殊性。《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的主要是中國境內(nèi)的工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，如大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目等。而《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》調(diào)整的主要是國有土地使用權(quán)出讓。《拍賣法》適用于中國境內(nèi)拍賣企業(yè)進(jìn)行的拍賣活動，拍賣企業(yè)是指依法從事拍賣活動的企業(yè)法人，拍賣標(biāo)的是特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而國有土地使用權(quán)的拍賣人是市、縣人民政府土地行政主管部門，拍賣的標(biāo)的主要是國有土地使用權(quán)。但是，《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》是在參照《招標(biāo)投標(biāo)法》和《拍賣法》的有關(guān)法律精神和原則的基礎(chǔ)上制定的，如“招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓國有土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則”就是借鑒了《招標(biāo)投標(biāo)法》和《拍賣法》的基本原則，因此，在具體適用《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的過程中也可參加《招標(biāo)投標(biāo)法》和《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定。
“招拍掛”制度從何時施行?
1999年1月27日，國土資源部《關(guān)于進(jìn)一步推行招標(biāo)拍賣出讓國有土地使用權(quán)的通知》要求：“今年，商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅等經(jīng)營性用地，有條件的，都必須招標(biāo)、拍賣出讓國有土地使用權(quán)”。土地估價(jià)師考試報(bào)名條件
2001年4月30日，國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》要求：“各地要大力推行土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣”，“商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)用地和其他土地供應(yīng)計(jì)劃公布后同一地塊有兩個以上意向用地者的，都必須由市、縣人民政府土地行政主管部門依法以招標(biāo)、拍賣方式提供”。
2002年5月9日，國土資源部第11號令《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓”，“同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓”。11號令自2002年7月1日起施行。2002年，中央紀(jì)委第七次全會和國務(wù)院第四次廉政工作會議明確要求：今年，各地區(qū)、各部門都要實(shí)行經(jīng)營性土地出讓招標(biāo)拍賣制度。為全面貫徹落實(shí)上述要求，國土資源部、監(jiān)察部2002年8月26日下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)格實(shí)行經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的通知》，進(jìn)一步明確“招拍掛”必須嚴(yán)格按照國土資源部令第11號的規(guī)范要求執(zhí)行。國土資源部11號令自2002年7月1日起施行。
2003年4月2日，監(jiān)察部、國土資源部《關(guān)于開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作方案》要求：尚未建立經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度的地方，要督促政府和有關(guān)部門于6月底以前建立。
除了上述文件以外，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》也明確提出，有條件的地方，要實(shí)行國有土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣。
由以上規(guī)定可以看出，經(jīng)營性土地出讓招標(biāo)拍賣制度的施行時間有：1999年1月27日、2001年4月30日、2002年7月1日和2003年7月1日。掛牌出讓的施行時間有：2002年7月1日和2003年7月1日。這對實(shí)踐中何時適用“招拍掛”制度造成一定的困惑。從法律效力來看，《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》作為部門規(guī)章，其效力要高于一般的規(guī)范性文件，包括國務(wù)院的規(guī)范性文件，因此應(yīng)根據(jù)該規(guī)定，以2002年7月1日作為“招拍掛”制度的起始時間。但是考慮到各地實(shí)際建立“招拍掛”制度的不同情況，2003年4月2日，監(jiān)察部、國土資源部將該項(xiàng)制度的起始時間推遲至2003年7月1日。
筆者認(rèn)為，由于各地社會、經(jīng)濟(jì)、法律制度發(fā)展不平衡，國有土地使用權(quán)“招拍掛”制度的貫徹落實(shí)情況不一樣，應(yīng)該實(shí)事求是、合理選擇適用1999年1月27日、2001年4月30日、2002年7月1日和2003年7月1日作為“招拍掛”制度開始施行的時間。
招標(biāo)拍賣掛牌之間的適用范圍如何界定?
經(jīng)營性土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，但是在什么情況下應(yīng)該適用招標(biāo)、什么情況下應(yīng)該適用拍賣、什么情況下應(yīng)該適用掛牌方式，《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》并沒有具體規(guī)定，而是賦予出讓人決定采取其中任何一種方式的權(quán)利。實(shí)踐中，土地行政主管部門應(yīng)視國家產(chǎn)業(yè)政策、政府對土地的要求、土地用途、規(guī)劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。一般而言，屬于下列情況之一的，必須拍賣出讓：以獲取出讓金為主要目標(biāo)，以出價(jià)為條件確定受讓人的;對土地使用者資源沒有特別限制，一般單位或者個人均可能有受讓意向;土地用途無特別限制及要求。對不具備拍賣條件，但屬于下列情況之一的，必須公開招標(biāo)出讓：除獲取較高出讓金外，還具有其他綜合目標(biāo)或特定的社會、公益建設(shè)條件;土地用途受嚴(yán)格限制，僅少數(shù)單位或個人可能有受讓意向。
對于招標(biāo)拍賣活動，國家也有其他法律加以規(guī)范，如《招標(biāo)投標(biāo)法》、《拍賣法》。但國有土地使用權(quán)出讓在法律上體現(xiàn)了政府與受讓人的關(guān)系，包含著土地利用方向、國家產(chǎn)業(yè)政策和宏觀調(diào)控政策等許多內(nèi)容，不同于一般的商品交易關(guān)系，因而國有土地使用權(quán)的招標(biāo)拍賣也不同于一般的招標(biāo)拍賣，其具有特殊性。《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的主要是中國境內(nèi)的工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，如大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目等。而《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》調(diào)整的主要是國有土地使用權(quán)出讓。《拍賣法》適用于中國境內(nèi)拍賣企業(yè)進(jìn)行的拍賣活動，拍賣企業(yè)是指依法從事拍賣活動的企業(yè)法人，拍賣標(biāo)的是特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而國有土地使用權(quán)的拍賣人是市、縣人民政府土地行政主管部門，拍賣的標(biāo)的主要是國有土地使用權(quán)。但是，《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》是在參照《招標(biāo)投標(biāo)法》和《拍賣法》的有關(guān)法律精神和原則的基礎(chǔ)上制定的，如“招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓國有土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則”就是借鑒了《招標(biāo)投標(biāo)法》和《拍賣法》的基本原則，因此，在具體適用《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的過程中也可參加《招標(biāo)投標(biāo)法》和《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定。
“招拍掛”制度從何時施行?
1999年1月27日，國土資源部《關(guān)于進(jìn)一步推行招標(biāo)拍賣出讓國有土地使用權(quán)的通知》要求：“今年，商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅等經(jīng)營性用地，有條件的，都必須招標(biāo)、拍賣出讓國有土地使用權(quán)”。土地估價(jià)師考試報(bào)名條件
2001年4月30日，國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》要求：“各地要大力推行土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣”，“商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)用地和其他土地供應(yīng)計(jì)劃公布后同一地塊有兩個以上意向用地者的，都必須由市、縣人民政府土地行政主管部門依法以招標(biāo)、拍賣方式提供”。
2002年5月9日，國土資源部第11號令《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓”，“同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓”。11號令自2002年7月1日起施行。2002年，中央紀(jì)委第七次全會和國務(wù)院第四次廉政工作會議明確要求：今年，各地區(qū)、各部門都要實(shí)行經(jīng)營性土地出讓招標(biāo)拍賣制度。為全面貫徹落實(shí)上述要求，國土資源部、監(jiān)察部2002年8月26日下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)格實(shí)行經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的通知》，進(jìn)一步明確“招拍掛”必須嚴(yán)格按照國土資源部令第11號的規(guī)范要求執(zhí)行。國土資源部11號令自2002年7月1日起施行。
2003年4月2日，監(jiān)察部、國土資源部《關(guān)于開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作方案》要求：尚未建立經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度的地方，要督促政府和有關(guān)部門于6月底以前建立。
除了上述文件以外，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》也明確提出，有條件的地方，要實(shí)行國有土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣。
由以上規(guī)定可以看出，經(jīng)營性土地出讓招標(biāo)拍賣制度的施行時間有：1999年1月27日、2001年4月30日、2002年7月1日和2003年7月1日。掛牌出讓的施行時間有：2002年7月1日和2003年7月1日。這對實(shí)踐中何時適用“招拍掛”制度造成一定的困惑。從法律效力來看，《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》作為部門規(guī)章，其效力要高于一般的規(guī)范性文件，包括國務(wù)院的規(guī)范性文件，因此應(yīng)根據(jù)該規(guī)定，以2002年7月1日作為“招拍掛”制度的起始時間。但是考慮到各地實(shí)際建立“招拍掛”制度的不同情況，2003年4月2日，監(jiān)察部、國土資源部將該項(xiàng)制度的起始時間推遲至2003年7月1日。
筆者認(rèn)為，由于各地社會、經(jīng)濟(jì)、法律制度發(fā)展不平衡，國有土地使用權(quán)“招拍掛”制度的貫徹落實(shí)情況不一樣，應(yīng)該實(shí)事求是、合理選擇適用1999年1月27日、2001年4月30日、2002年7月1日和2003年7月1日作為“招拍掛”制度開始施行的時間。
招標(biāo)拍賣掛牌之間的適用范圍如何界定?
經(jīng)營性土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，但是在什么情況下應(yīng)該適用招標(biāo)、什么情況下應(yīng)該適用拍賣、什么情況下應(yīng)該適用掛牌方式，《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》并沒有具體規(guī)定，而是賦予出讓人決定采取其中任何一種方式的權(quán)利。實(shí)踐中，土地行政主管部門應(yīng)視國家產(chǎn)業(yè)政策、政府對土地的要求、土地用途、規(guī)劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。一般而言，屬于下列情況之一的，必須拍賣出讓：以獲取出讓金為主要目標(biāo)，以出價(jià)為條件確定受讓人的;對土地使用者資源沒有特別限制，一般單位或者個人均可能有受讓意向;土地用途無特別限制及要求。對不具備拍賣條件，但屬于下列情況之一的，必須公開招標(biāo)出讓：除獲取較高出讓金外，還具有其他綜合目標(biāo)或特定的社會、公益建設(shè)條件;土地用途受嚴(yán)格限制，僅少數(shù)單位或個人可能有受讓意向。