「內(nèi)容提要」本文用經(jīng)濟(jì)分析的方法，對(duì)是否應(yīng)當(dāng)在民法中規(guī)定特定物做一個(gè)比較。本文認(rèn)為總體而言，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定特定物。這能給社會(huì)整體帶來更多的利益或者減少損失并且能夠促成當(dāng)事人有效違約，達(dá)到社會(huì)資源的配置。但在某些情況下，規(guī)定特定物可能會(huì)帶來負(fù)面的影響。將來的立法應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)特定物制度進(jìn)行一定的限制。
「關(guān)鍵詞」經(jīng)濟(jì)分析/特定物/有效違約/不完全信息
民法理論一般認(rèn)為，物可以根據(jù)其屬性分為特定物和種類物。特定物指具有固定的屬性，不能以其它物代替、世上獨(dú)一無二的物。種類物是指具有共同的屬性，可以用品種、規(guī)格和度量衡加以計(jì)算的物，具有可替代性。(注：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第92頁;李顯冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第216頁以下。)區(qū)分特定物和種類物有許多法律意義，其中重要的一項(xiàng)是這一分類直接決定合同交易時(shí)物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間。(注：其它法律意義有，例如，當(dāng)特定物由于不可歸責(zé)于對(duì)方當(dāng)事人的原因毀損滅失時(shí)，債務(wù)人可以免除給付該特定物的義務(wù)。參見李顯冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217頁。)如果民法條文中直接明文規(guī)定特定物，一般認(rèn)為，在買賣合同成立時(shí)，該特定物的所有權(quán)當(dāng)即轉(zhuǎn)移給買方。相反，而如果民法中沒有明文規(guī)定特定物，在合同成立之后、交付之前，標(biāo)的物的所有權(quán)仍由賣方所有。由于在合同成立后到標(biāo)的物交付之前大都存在一段時(shí)間間隔，有沒有這一規(guī)定將直接影響到買賣雙方在這段時(shí)間內(nèi)對(duì)標(biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)和保管費(fèi)用的分擔(dān)。(注：參見李顯冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217以下頁;前引王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第165頁。)
我國現(xiàn)行民法中沒有明確區(qū)分特定物和種類物，但對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的交付時(shí)間作了籠統(tǒng)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第72條規(guī)定：“按照合同或者其它合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！币来艘?guī)定，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以交付為標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉J(rèn)為，無論是特定物還是種類物，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)均從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)轉(zhuǎn)移。但在民法中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定特定物，并相應(yīng)地規(guī)定在特定物買賣合同成立時(shí)就轉(zhuǎn)移其所有權(quán)，則是一個(gè)有爭議的問題。
許多民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有這一規(guī)定，理由主要有兩點(diǎn)。(注：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第166頁。)第一是有利于保護(hù)第一個(gè)買方的合法權(quán)益。當(dāng)規(guī)定了特定物，特定物的所有權(quán)從買賣合同成立時(shí)就移轉(zhuǎn)給買方，賣方在與買方訂立合同之后就不能再將該特定物賣給第三人，即一物二賣;否則就構(gòu)成對(duì)買方的所有權(quán)的侵犯。依照所有權(quán)的絕對(duì)性和優(yōu)先性，買方首先可以要求賣方繼續(xù)交付標(biāo)的物，其次可以主張賣方與第三人之間的買賣合同無效，因?yàn)橘u方實(shí)際上是在處分買方的財(cái)產(chǎn)。相反，如果沒有規(guī)定特定物，標(biāo)的物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間為合同成立之時(shí)，則賣方在合同成立之后、交付之前仍有所有權(quán)。當(dāng)賣方一物二賣時(shí)，其行為不構(gòu)成侵犯第一買方的所有權(quán)。而買方只有一項(xiàng)合同債權(quán)，它只能根據(jù)合同債權(quán)要求賣方繼續(xù)履約;它既不能訴賣方侵權(quán)，也不能因其債權(quán)而享有對(duì)第二個(gè)買主(即第三人)的優(yōu)先權(quán)。這樣的規(guī)定“很可能會(huì)助長賣方違反誠實(shí)信用原則物數(shù)賣，甚至投機(jī)取巧，買空賣空，影響社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。(注：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第166頁。)第二點(diǎn)理由認(rèn)為，如果特定物從合同成立時(shí)起轉(zhuǎn)移所有權(quán)，可以更好地督促當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。理由是因?yàn)樗袡?quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買方，買方要承擔(dān)標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)。他因此會(huì)受到激勵(lì)而及時(shí)地去領(lǐng)取標(biāo)的物，以降低風(fēng)險(xiǎn)和避免更多的保管費(fèi)用。
這兩條理由看似有道理，但都經(jīng)不起推敲。首先，從根本上看，賣方是否選擇一物二賣取決于他能否從中獲益，而不取決于買方針對(duì)賣方的訴權(quán)倒底是物權(quán)還是債權(quán)。比如，如果賣方能夠在一物二賣之后成功地避開兩個(gè)買主的追討，將兩次買賣的價(jià)款在事實(shí)上據(jù)為己有，他就會(huì)更傾向于一物二賣。相反，不管買方是有債權(quán)還是物權(quán)，只要他能夠在實(shí)踐中要求將物二賣的賣方賠償損失，使賣方無利可圖，賣方也就不會(huì)進(jìn)行一物二賣。(注：有人可能會(huì)反駁說，由于物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，而債權(quán)是相對(duì)權(quán)，如果買方擁有的是物權(quán)而不是債權(quán)，買方根據(jù)物權(quán)成功追回?fù)p失的可能性會(huì)大一些。但這一觀點(diǎn)只是提出一個(gè)理論上的可能性，缺乏經(jīng)驗(yàn)證明。)又比如，如果賣方在訂立與第一個(gè)買主的合同之后、交付之前，發(fā)現(xiàn)有一第三人愿意出比第一個(gè)買主高得多的價(jià)錢購買同樣的特定物，在法律不禁止他選擇違反合同的話，賣方就有理由將該特定物賣給第人，那怕依法他要對(duì)第一個(gè)買主進(jìn)行違約賠償。(注：對(duì)于違約方應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算給予未違約方的補(bǔ)償，是實(shí)際損失、預(yù)期利潤、還是依賴費(fèi)用，見Steven Shavell，Damage Measures forBreach of Contract，11 BELL J.OF ECON.466(1980);又見William P.Rogerson，Efficient Rehance and Damage Measures for Breach of Contract，15 RAND J.ECON.39(1984)。)換言之，規(guī)定特定物的所有權(quán)從合同成立時(shí)就轉(zhuǎn)移不會(huì)對(duì)賣方是否選擇一物二賣產(chǎn)生決定性的影響：關(guān)鍵因素只是賣方能否從中獲益。其次，退一步說，即便我們承認(rèn)這樣規(guī)定有利保護(hù)買方的利益，但對(duì)買方利益的保護(hù)是以損害第三人的利益為代價(jià)的。當(dāng)賣方一物二賣時(shí)，如果規(guī)定特定物所有權(quán)從合同成立時(shí)轉(zhuǎn)移給買方，買方就可以向第三人追討特定物。但買方和第三人同時(shí)都是賣方一物二賣的受害者，沒有理由簡單地選擇保護(hù)買方的利益。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)從社會(huì)的整體利益出發(fā)，綜合平衡，而不是理所當(dāng)然地給先買的人更多的保護(hù)。最后，上文所引的第二點(diǎn)理由也不能成立。確實(shí)，規(guī)定特定物所有權(quán)從合同訂立時(shí)起轉(zhuǎn)移給買方，買方從合同訂立之時(shí)起即有保管的義務(wù)和承擔(dān)該特定物滅失的風(fēng)險(xiǎn)。這固然會(huì)促使買方盡快地履行義務(wù)，將特定物從賣方處提走，以降低風(fēng)險(xiǎn)和減少保管費(fèi)，但如果規(guī)定所有權(quán)從交付時(shí)轉(zhuǎn)移也不會(huì)產(chǎn)生不利的后果。因?yàn)槿绻袡?quán)從交付時(shí)轉(zhuǎn)移，賣方在合同成立之后交付之前仍有所有權(quán)，即仍需承擔(dān)該物滅失的風(fēng)險(xiǎn)和保管的費(fèi)用，同樣會(huì)促使賣方盡快履行義務(wù)，將特定物移交給買方，以減少其保管費(fèi)用和降低標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)。兩種制度安排之間孰優(yōu)孰劣，無法就此下結(jié)論。在傳統(tǒng)法學(xué)理論無法解決問題的地方往往是法律經(jīng)濟(jì)分析大展拳腳的舞臺(tái)。(注：能夠依照一定的假設(shè)、分析思路和論證方式，給出問題的答案，填補(bǔ)了批判法學(xué)理論對(duì)正統(tǒng)法律理論狂轟濫炸之后留下的空白，是法律經(jīng)濟(jì)分析自八十年代以來在美國取得空前勝利，席卷法學(xué)界的最重要的原因。關(guān)于各種學(xué)派的論爭和述評(píng)，見Lawrence M.Friedman，American Law in the 20th Century，pp489-504，Yale University Press，2002.)在這門學(xué)科看來，民法和合同法規(guī)則之所以為社會(huì)所需要，在于它們能夠節(jié)約當(dāng)事人的談判成本。比如，如果當(dāng)事人事先約定好特定物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，依照《民法通則》72條，在當(dāng)事人另有約定時(shí)，當(dāng)事人的約定將首先被適用;法律關(guān)于這一問題如何規(guī)定對(duì)當(dāng)事人雙方的這次交易不會(huì)產(chǎn)生任何影響，自然也不存在優(yōu)劣問題。但問題是當(dāng)事人事先進(jìn)行該項(xiàng)談判是有成本的：(注：這就是通常所說的交易成本。它通常包括尋找談判伙伴的成本，聚集在一起談判的成本，和執(zhí)行談判協(xié)議的成本。這一概念來自科斯的論文《企業(yè)的性質(zhì)》。見Ronald H.Coase，The Nature of the Firm，inThe Firm，The Market，and The Law，1988.)當(dāng)事人無法逐一對(duì)所有潛在的問題進(jìn)行談判。比如，由于出現(xiàn)一物二賣的可能性并不很大，或者即使出現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利影響也不太大，當(dāng)事人可能認(rèn)為不值得花時(shí)間對(duì)這些細(xì)枝末節(jié)進(jìn)行談判;當(dāng)事人也可能無法就這一事項(xiàng)達(dá)成共識(shí)。因此，如果國家法律對(duì)當(dāng)事人未約定的事項(xiàng)進(jìn)行有效率的規(guī)定，再現(xiàn)如同當(dāng)事人自己談判同樣的結(jié)果，就等同于當(dāng)事人可以無成本地談判從而大大節(jié)約合同談判的成本。(注：See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p27，2ed，Little，Brown and Company，1989.)同時(shí)，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為自由的合同交易是有效率的。這是因?yàn)?，合同交易只有在合同?dāng)事人認(rèn)為從合同交易中所獲的利益大于自己付出的對(duì)價(jià)時(shí)才會(huì)發(fā)生，而且合同實(shí)現(xiàn)了合同雙方的預(yù)期值。比如，賣方有一幅自己認(rèn)為價(jià)值為8萬元的古畫，而買方認(rèn)為該幅畫的價(jià)值為12萬元，他們可能在達(dá)成的成交價(jià)為10萬元，則賣方和買方均從該交易中獲利2萬元，雙方的共同利潤則為4萬元;而社會(huì)整體，同交易發(fā)生前相比，同樣增值4萬元。這樣，社會(huì)就從合同交易中獲益，因而合同交易是有效率的。當(dāng)然，必須假定這樣的交易不具外部效應(yīng)，也就是不會(huì)對(duì)社會(huì)或其他人造成損害。
一、假定
本文將用經(jīng)濟(jì)分析的方法，對(duì)是否應(yīng)當(dāng)在民法中規(guī)定特定物做一個(gè)比較，以確定哪種安排更優(yōu)。本分析將通過以下的例子來說明：賣方S生產(chǎn)一件特定的玉器，所需成本8萬，而買方B認(rèn)為該玉器的價(jià)值為12萬元，則交易就會(huì)在8萬元和12萬之間的某一點(diǎn)發(fā)生。假設(shè)雙方以10萬元成交。由于該玉器一般不易從市場上購到替代物，所以B按照交易習(xí)慣預(yù)付10萬元。依上述特定物之定義，該玉器為世上獨(dú)一無二的特定物。假定雙方在合同成立時(shí)都認(rèn)為S不會(huì)一物二賣，不愿另花時(shí)間和精力為這個(gè)問題單獨(dú)談判，合同中因而沒有對(duì)這一問題作特別規(guī)定。但在合同成立之后，S交付玉器之前，存在另一可能有興趣購買該玉器的第三人T.T可能有三種出價(jià)，一是等于原價(jià)10萬元，二是高于原價(jià)15萬元，三是低于原價(jià)的5萬元。T對(duì)玉器的出價(jià)事先不為S和B雙方所知。為了計(jì)算上的簡便，本文假定T的出價(jià)等于它認(rèn)為玉器所具有的價(jià)值，它的利潤不因它認(rèn)為玉器所具有的價(jià)值而變化，因而在計(jì)算整個(gè)社會(huì)利益時(shí)，T的利潤不會(huì)被計(jì)算在內(nèi)。本文還假定T的三種出價(jià)出現(xiàn)的機(jī)會(huì)是均等的。(注：這一假設(shè)的有兩個(gè)目的，一是為了分析能否促成有效違約的可能性;下文將作進(jìn)一步闡明。二是簡化問題而便于操作。事實(shí)上這樣假設(shè)也接近真實(shí)的情況。作這樣的假設(shè)并不是作者的發(fā)明，類似的假設(shè)可見于Polinsky對(duì)合同中風(fēng)險(xiǎn)的分析。參見See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p28-29，2ed，Little，Brown and Company，1989.)
對(duì)于T的三種出價(jià)，S如果認(rèn)為自己在進(jìn)行一物二賣后能夠逃避責(zé)任，它就會(huì)在把玉器買給B之后、交付給B之前再把玉器賣給T.為了簡便，我們可以假設(shè)S和T之間的交易是一手交錢，一手交貨。另一個(gè)重要的假定是當(dāng)S試圖將玉器賣給T時(shí)，由于談判成本的存在不會(huì)去阻止S;并同樣因?yàn)榻灰壮杀镜拇嬖冢珺不會(huì)試圖從T手中再次將玉器購回。否則照科斯定理，當(dāng)交易成本為零時(shí)，無論法律如何規(guī)定，當(dāng)事人之間的談判都會(huì)達(dá)成資源的分配;也就是說，在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，當(dāng)交易成本為零時(shí)，法律制度的規(guī)定是無關(guān)緊要的。(注：這其實(shí)是科斯定理的第一步，即假設(shè)交易成本為零時(shí)的情況。實(shí)際上交易成本一般是不為零的，而科斯定理的進(jìn)一步推導(dǎo)則是，當(dāng)交易成本不為零時(shí)，的法律規(guī)則是能夠的減少交易成本的規(guī)則。見Ronald H.Coase，The Problemof Social Cost，3J.L.&ECON.1(1960年)。)最后還必須假設(shè)法律的執(zhí)行成本在各種情況下都是一樣的;或者可以忽略不計(jì)。
表一：特定物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間示例
S是賣方：S生產(chǎn)玉器的成本是8萬元。
B是買方：B認(rèn)為玉器值12萬元。
S與B的成交價(jià)是10萬元;B事先交付合同價(jià)款。
T是第三人：
T認(rèn)為玉器的價(jià)值分別為5萬、10萬、和15萬元，等于它的出價(jià)：
三種出價(jià)的可能性一樣。
S在訂立合同將玉器賣給B之后、交付玉器給B之前，又將玉器按T的出價(jià)賣給T.
S與T的交易一手交錢、一手交貨。
下文將分析民法對(duì)特定物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間的規(guī)定——一種制度安排——在賣方一物二賣時(shí)對(duì)整個(gè)社會(huì)利益造成的后果。制度安排的優(yōu)劣由它給整個(gè)社會(huì)所帶來的利益決定。給社會(huì)整體帶來的利益越大，則表明該制度安排越優(yōu)。但從整個(gè)社會(huì)所獲的利益出發(fā)來分析問題，必須首先回答效率與公平的關(guān)系問題。社會(huì)整體利益的增大表明該制度是有效率的;但有效率的制度可能帶來不公平。效率與公平并不是所有時(shí)候都沖突的。比如，如果某一制度能使蛋糕做得越大同時(shí)每個(gè)人分到的份額越多，則不會(huì)產(chǎn)生沖突。但在蛋糕做大的情況下，如果有的人分得比蛋糕做大之前還少，則分得少的人就不同意將蛋糕做大，這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生當(dāng)效率和公平產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何選擇的難題。迄今為止，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究證明，效率應(yīng)當(dāng)是衡量法律制度的主要標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椋诤芏嗲闆r下，通過法律規(guī)則本身來重新分配收入是不可能的：(注：比如，合同談判時(shí)的策略行為(strategic behaviour)，往往會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人無法在合同中完成收入分配。更細(xì)致的分析見Harold Demsetz，Wealth Distribution and the Ownership Of Rights，p.223J.Legal Stud.(1972)。)即便在可能的情況下，通過政府的稅收制度來進(jìn)行重新分配也要比法律制度本身更為有效、便宜和精確。(注：See A.Mitchell Polinsky，AnIntroduction to Law and Economics，p9-10，2ed，Little，Brown and Company，1989.尤其是該書第15章(Efrictency and Equity Reconsidered)。比如，關(guān)于環(huán)境污染的法律可能只涉及到與污染企業(yè)，與之相鄰的居民、使用污染企業(yè)產(chǎn)品的個(gè)人等：這些法律只影響到社會(huì)中的上述的一部分人，所以不如稅收法律，如個(gè)人所得稅法，更能達(dá)到在社會(huì)中重新分配收入的作用。關(guān)于這一問題進(jìn)一步分析，見Steven Shavell，Note OnEffhctency vs.Distributional Equity in Legal Rulemaking：ShouldDistributional Equity Matter Given Optimal income Taxation?71AM.ECON.REV.414(1981);Polinsky，Economic Analysis as a Potentially Defective Product：ABuyer's Guide to Posner's Economic Analysis Of Law，87 HARV.L.REV.1655(1974)。)因此，本文的分析將以社會(huì)整體利益作一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)。必須注意，下文的分析假定買方B關(guān)于賣方S擁有玉器的所有權(quán)這一信息是充分完全的他確知賣方S為玉器的真正生產(chǎn)人和所有人。也就是說，買方在購買玉器時(shí)能確定地知道自己肯定是第一買主。在法律規(guī)定特定物時(shí)，他便理所當(dāng)然地?fù)碛杏衿鞯乃袡?quán)。在這一前提下，對(duì)于賣方，在其進(jìn)行一物二賣時(shí)，只有兩種可能的后果。第一，他不能成功地逃避賣的責(zé)任，即買方B或第三人T會(huì)在賣方S一物二賣時(shí)要求S賠償損失而且事實(shí)上能夠得到S的賠償;第二，它能成功地逃避責(zé)任，即它能夠成功地不當(dāng)獲取一物二賣的利益，讓B和T分擔(dān)S帶來的損失。這種情況在現(xiàn)實(shí)中并不少見。賣方可能卷款而逃，作為自然人或者法人消失或者將B和T雙方的價(jià)款揮霍干凈;賣方也有可能在一物二賣后宣布破產(chǎn)，B和T即使找到S也得不到實(shí)際的賠償。但在賣方作一物二賣的選擇時(shí)，它不能確切地知道它最后能不能逃避責(zé)任。當(dāng)然它希望能成功地逃避責(zé)任，但能不能成功逃避責(zé)任，往往取決于法律的執(zhí)行情況、B和T的努力、S自身采取的相應(yīng)策略等不確定因素。因此在S作一物二賣這一選擇的決定時(shí)它不能完全預(yù)測能否成功逃避的后果。無論如何，本文這樣區(qū)分這兩種情況只是為了分析上的方便。以下將首先分析賣方不能成功逃避責(zé)任、能夠成功逃避責(zé)任的情況。然后分析規(guī)定特定物是否會(huì)促成有效違約。然后本文再分析當(dāng)買方B對(duì)S是否確實(shí)擁有對(duì)玉器的所有權(quán)這一信息不充分時(shí)，即不能確定S是不是真正的所有權(quán)人的情況。本文將論證，總體而言，規(guī)定要優(yōu)于不規(guī)定，所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定特定物。規(guī)定特定物會(huì)給社會(huì)整體帶來更多的利益或者降低損失，并且能夠促成當(dāng)事人的有效違約，達(dá)到社會(huì)資源的配置。但當(dāng)買方關(guān)于S對(duì)特定物的所有權(quán)的信息不充分時(shí)，規(guī)定特定物可能會(huì)對(duì)物流產(chǎn)生一定的限制?；谖覈阎鸩酵瓿蓮挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)，買方不一定確知賣方為其占有的物的真正的所有人的情況可能會(huì)增多，將來的立法應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)特定物制度進(jìn)行一定的限制。
表二：一物二賣是否規(guī)定特定物制度兩種情況下造成的后果
規(guī)定特定物 不規(guī)定特定物
賣方不能逃避責(zé)任 × ×
賣方能逃避責(zé)任 × ×
二、賣方不能成功逃避責(zé)任
先考察S不能成功逃避責(zé)任的情況。所謂不能成功逃避責(zé)任，是指S在進(jìn)行一物無法攜款成功消失。也就是說，B和T仍可以找到S，按照法律規(guī)定向S索償，并且事實(shí)上能夠追回?fù)p失。
規(guī)定特定物
民法中明確規(guī)定特定物，意味著當(dāng)玉器所有人S和買主B的買賣合同成立時(shí)，B已經(jīng)獲得玉器的所有權(quán)。事實(shí)是S在交付玉器給B之前，又將玉器一物二賣給T.此時(shí)，B有所有權(quán)，它可以向S要求交付玉器，也可以直接向法院申請S和T之間后來的合同無效，并基于所有權(quán)向T索要玉器。如果B向T直接要回玉器，T在此之后可以基于S和T之間的合同無效而向S索回T已付的款項(xiàng)。但無論它們之間解決糾紛的先后順序，玉器的最終所有權(quán)屬于B，S將退回T的款項(xiàng)。在這種情況下，T的三種不同出價(jià)不會(huì)影響最終的結(jié)果：由于S和T之間的合同是無效的，因此無論T事先付5萬、10萬、或是15萬給S，S都要原封不動(dòng)地返還給T.此時(shí)，只有S和B之間的合同是有效的。按照這一合同，B付10萬元而從S處獲得玉器。與交易發(fā)生前相比，B實(shí)現(xiàn)其預(yù)期利潤12萬減去10萬等于2萬元：S也實(shí)現(xiàn)利潤10萬元減去8萬元成本等于2萬元。S和B的共同利潤是4萬元：T得回它的出價(jià)，不賺不賠，收益為整個(gè)社會(huì)增益4萬元。
不規(guī)定特定物
民法中如果不規(guī)定特定物，則賣方S和買方B的玉器買賣合同成立之后、交付之前仍然擁有玉器的所有權(quán)。當(dāng)S在交付給B之前一物二賣，將玉器再次賣給第三人T時(shí)，按照法律的規(guī)定，S和T之間的合同是有效的，因?yàn)镾當(dāng)時(shí)仍然擁有玉器的所有權(quán)。當(dāng)然S和B之間的合同也是有效的。那么誰應(yīng)當(dāng)擁有玉器的所有權(quán)呢?依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是T最終獲得玉器的所有權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)所有權(quán)在交付時(shí)轉(zhuǎn)移，玉器已經(jīng)交付給T，T當(dāng)然擁有玉器的所有權(quán)。而S和B之間的合同雖然也有效，但B僅有一個(gè)基于合同的債權(quán)，無法與T的所有權(quán)對(duì)抗。B因而沒有向T索要玉器的權(quán)利;它只能向S主張債權(quán)。由于S此時(shí)未能成功逃避責(zé)任，它無法向B支付玉器，因而對(duì)B負(fù)有違約責(zé)任。依合同法的賠償原則，需將B放到一個(gè)好像沒有違約發(fā)生、合同正常履行時(shí)的位置，那么B不僅可以向S要回原價(jià)款10萬元，還可以要回它對(duì)該玉器的預(yù)期利潤2萬元，共12萬元。(注：合同法關(guān)于違約責(zé)任的一般原則是實(shí)際損失加可預(yù)期的利潤。見我國《合同法》第113條。英美法關(guān)于這一原則的規(guī)定可見Bettyho，Hongkong Contract Law，Butterworths，1994，p.434-508.)
這時(shí)社會(huì)的收益情況與T的出價(jià)相關(guān)。當(dāng)S以5萬元賣給T時(shí)，S不僅要退還B的10萬元價(jià)款，還需償付B2萬元預(yù)期利潤，共退還給B12萬元。S一物二賣，兩次總共獲得15萬元(從B手中獲10萬元加從T手中獲得5萬元)。退還B以后，它實(shí)際只獲得3萬元(15萬元總額減去退給B10萬元價(jià)款和2萬元利潤)。由于生產(chǎn)玉器的成本是8萬元，它實(shí)際損失5萬元(3萬元減去8萬元)。由于B未獲得玉器，但獲得B的賠償共2萬元。S和B的共同利潤，為負(fù)3萬元(B的2萬元加上S的負(fù)5萬元)。按前文的假定，T的出價(jià)等于它對(duì)玉器所賦予的價(jià)值，它的收益等于零。與交易發(fā)生前相比，整個(gè)社會(huì)的收益此時(shí)為負(fù)3萬元。
同理，當(dāng)S以10萬元將玉器再次賣給T時(shí)，S需賠償B2萬元預(yù)期利潤損失，再減去它的8萬元成本，不賺不賠(10萬元減去賠給B的2萬再減去8萬元成本);B的利潤不變?nèi)詾镾付的2萬元預(yù)期利潤損失。T的收益仍等于零。與交易前相比，整個(gè)社會(huì)的收益即為B的利潤2萬元。而當(dāng)S以15萬元賣給T時(shí)，S在付給B2萬元利潤后，減去8萬元成本，獲益5萬元。與交易前相比，S和B兩者的共同利潤，即整個(gè)社會(huì)的收益為7萬元(S的5萬元加上B的2萬元)。
至此，我們可以做一個(gè)總結(jié)。當(dāng)S無法成功地逃避責(zé)任時(shí)法中規(guī)定特定物要優(yōu)于不規(guī)定。理由在于，無論T的出價(jià)多少，5萬、10萬、或15萬，規(guī)定時(shí)整個(gè)社會(huì)的收益每次均為B和S的共同收益4萬元。三次情況相加，社會(huì)的總收益為三次收益的總和12萬元(4乘3)。而當(dāng)民法中不規(guī)定特定物時(shí)，社會(huì)的總收益按T三種不同出價(jià)時(shí)的情況相加，即為7萬加2萬減3萬等于6萬元。顯然規(guī)定特定物會(huì)給社會(huì)帶來更多的收益。
表三：賣方不能逃避責(zé)任時(shí)造成的后果(單位：萬元)
S獲益 B獲益 T獲益 社會(huì)的總收益 備注
規(guī)定特定物 2 2 0 每次均為4：三次共為12 與T的出價(jià)無關(guān)
不規(guī)定特定物 -5 2 0 -3 當(dāng)T的出價(jià)為5時(shí)
0 2 0 2 當(dāng)T的出價(jià)為10時(shí)
5 2 0 7 當(dāng)T的出價(jià)為15時(shí)
三次總共為6
三、賣方成功逃避責(zé)任
當(dāng)賣方可以成功逃避責(zé)任時(shí)，B和T無法找到S;或者找到S時(shí)S已經(jīng)一文不名無用處;或者，向S追回賠償損失的交易成本無限高。總之，S一物二賣帶來的損失，此時(shí)只能由B和T分擔(dān)。為了計(jì)算上的方便，本文不將S逃遁之后獲取的利益計(jì)算在整個(gè)社會(huì)的損失中。(注：如果算上S的非法收益，也不會(huì)改變社會(huì)整體的收益，因?yàn)镾的收益的總和在有無特定物規(guī)定兩種情況中是一樣的，是否加上它的非法收益，不會(huì)影響本文的結(jié)論。)
規(guī)定特定物民法中如果規(guī)定特定物，由于在賣方S和買方B的玉器買賣合同成立之時(shí)，B已經(jīng)獲得玉器的所有權(quán)。當(dāng)S在交付玉器給B之前將玉器一物二賣給T時(shí)，B有權(quán)根據(jù)其所有權(quán)聲稱S是在處分B的財(cái)產(chǎn)而法院直接申請S和T之間的合同無效，并向T索要玉器，玉器的最終所有權(quán)在一般情況下屬于B.所謂一般情況，是指T不是民法中所指的善意第三人的情況。在特殊的情況下，T可能是善意第三人，根據(jù)現(xiàn)在或者將來的立法，它可能因此而獲得玉器的所有權(quán)。(注：善意取得制度是指動(dòng)產(chǎn)占有人以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為目的，移民占有于善意第三人時(shí)，即使動(dòng)產(chǎn)占有人無處分動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的制度。而善意第三人取得該動(dòng)產(chǎn)的前提條件之一便是真正地占有動(dòng)產(chǎn)。但我國民法中目前并無保護(hù)善意第三人的明確規(guī)定;在《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見(試行)》，也只是提到了在共同共有人處分其它共同共有人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)善意第三人的利益。見上述《意見》第89條。但現(xiàn)行的各種民法教科書均有這一制度的介紹，司法實(shí)踐中也許會(huì)運(yùn)用這一原則去保護(hù)其它情況下善意第三人的利益。新近的民法典草案也明文規(guī)定了這一制度。因此，T也許可以主張自己是善意第三人而獲得所有權(quán)，或者至少要求B作出適當(dāng)補(bǔ)償。)但必須注意，善意第三人動(dòng)產(chǎn)取得制度的應(yīng)用范圍是很狹窄的，它要求第三人必須是善意，即不知情、在標(biāo)的物價(jià)格上沒有獲得不當(dāng)利益、盡到合理的詢問義務(wù)等等，有償?shù)厝〉谩拔形铩倍皇恰懊撾x物”動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán);并且這一制度不適用于國家為所有權(quán)人的情況。(注：參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第363-372頁。)此時(shí)的關(guān)鍵問題在于，無論B或T誰最終擁有玉器的所有權(quán)、或者最終取得所有權(quán)的人是否要對(duì)未取得所有權(quán)的人進(jìn)行補(bǔ)償，都只是在B和T之間對(duì)S惡意逃避責(zé)任帶來的損失的分擔(dān)不會(huì)影響社會(huì)整體的收益(或損失)的總和。因此，為了計(jì)算的方便，我們不妨假定在這種情況下，均由B享有玉器的所有權(quán)而且無需對(duì)T進(jìn)行補(bǔ)償。換言之，T是S一物二賣的受害者。當(dāng)S一物二賣，以5萬元的價(jià)格再次將玉器買給T，并成功逃避責(zé)任時(shí)，依照上文的分析和假設(shè)，T必須將玉器還給對(duì)玉器有所有權(quán)的B.此時(shí)，T的直接損失是它付的價(jià)款5萬元。B仍然得到了玉器，實(shí)現(xiàn)了它原來的預(yù)期利潤2萬元。根據(jù)我們先前的假設(shè)，不將S逃遁之后獲取的利益計(jì)算在整個(gè)社會(huì)的損失中。(注：如果算上S的非法收益，也不會(huì)改變社會(huì)整體的收益，因?yàn)镾的收益的總和在有無特定物規(guī)定兩種情況中是一樣的，是否加上它的非法收益，不會(huì)影響本文的結(jié)論。)那么，與交易前相比，此時(shí)整個(gè)社會(huì)實(shí)際損失是B和T的收益(損失)之和，共3萬元(B的收益2萬元減去T的損失5萬元)。
同理，當(dāng)S以10萬元再次將玉器賣給T，并成功逃避責(zé)任時(shí)，T的直接損失是它付的價(jià)款10萬元。B的利潤不變，為它獲得玉器的所有權(quán)后實(shí)現(xiàn)的利潤2萬元。與交易前相比，整個(gè)社會(huì)的獲益等于8萬元(B的2萬元減去T的損失10萬元)。而當(dāng)S以15萬元再次將玉器賣給T時(shí)，T的直接損失是15萬元。與交易前相比，整個(gè)社會(huì)的損失是13萬元(B的利潤收益2萬元減去T的損失15萬元)。
不規(guī)定特定物
如果民法中不規(guī)定特定物，由于賣方S和第三人T之間的合同是有效的，因此買方B不能向T索要玉器，它只能向S追償，而由于S能夠成功逃避責(zé)任，B只能自己承擔(dān)損失。此時(shí)，無論T以何種價(jià)格從S處購買玉器，都不會(huì)影響B(tài)受到的損失。B的損失等于它事先付給S的預(yù)付款10萬元。雖然此時(shí)S違約，但由于B無法找到S索償，B也不可能兌現(xiàn)自己的預(yù)期利潤2萬元。T得到了玉器，不賺不賠，收益為零。依前文所達(dá)，本文不計(jì)算S逃遁后的“收益”。與交易前相比，整個(gè)社會(huì)的損失即為B的損失10萬元。我們可以在此再做一個(gè)小結(jié)。當(dāng)S無法成功地逃避責(zé)任時(shí)，就社會(huì)整體利益而言法中規(guī)定特定物要優(yōu)于不規(guī)定。理由在于，不規(guī)定特定物時(shí)，無論T的出價(jià)多少萬，整個(gè)社會(huì)的損失每次均為B的損失預(yù)付款10萬元。三次情況相加，社會(huì)的總損失為三次損失的總和30萬元(10乘3)。而當(dāng)民法中規(guī)定特定物時(shí)，社會(huì)的總損失為T三種不同出價(jià)時(shí)的情況相加，即為13萬加8萬加3萬等于24萬元。顯然規(guī)定特定物可能減少給社會(huì)帶來的損失。
表四：賣方能逃避責(zé)任時(shí)造成的后果(單位：萬元)
S獲益 B獲益 T獲益 社會(huì)的總收益 備注
不規(guī)定特定物 不計(jì) -10 0 每次均為-10：三次共為-30 與T的出價(jià)無關(guān)
規(guī)定特定物 不計(jì) 2 -5 -3 當(dāng)T的出價(jià)為5時(shí)
不計(jì) 2 -10 -8 當(dāng)T的出價(jià)為10時(shí)
不計(jì) 2 -15 -13 當(dāng)T的出價(jià)為15時(shí)
三次總共為-24
本文到目前為止的分析表明，無論賣方能否在一物二賣后成功逃避責(zé)任，就社會(huì)整體利益而言，設(shè)定特定物均將優(yōu)于不設(shè)定。一般而論，當(dāng)一個(gè)社會(huì)法制越健全，賣方就越難在一物二賣后逃避責(zé)任;反之，在一個(gè)法制糟糕的社會(huì)，賣方在一物二賣之后能成功逃避責(zé)任的情況就越多。但在一個(gè)法制糟糕的社會(huì)，人們在交易時(shí)就會(huì)更為小心地去防范可能現(xiàn)的一物二賣情況，因此實(shí)際上出現(xiàn)的一物二賣情況可能反而會(huì)減少。無論如何，由于兩種情況得出的結(jié)論都是規(guī)定特定物優(yōu)于不規(guī)定，逃避成功比率的高低在此沒有影響。
不過，由于一些問題尚未回答，本文尚不能直接斷言規(guī)定特定物要優(yōu)于不規(guī)定特定物。比如，規(guī)定特定物是不是更有利于有效違約、促進(jìn)物流?現(xiàn)在的結(jié)論在當(dāng)事人信息不充分即當(dāng)?shù)谝毁I主不了解賣方是否擁有玉器真正所有權(quán)時(shí)是否適用?
四、有效違約
一個(gè)必須考慮的因素是規(guī)定特定物與否會(huì)不會(huì)妨礙合同中的有效違約。在傳統(tǒng)民法看，一物二賣不僅是違約行為，而且是不道德的，甚至可能是觸犯刑律的惡意欺詐，所以理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被禁止。但在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，道德與否是不相關(guān)的;社會(huì)資源能否化、是否能達(dá)到的配置，則是它判斷事物的重要標(biāo)準(zhǔn)，如果不是標(biāo)準(zhǔn)的話。換言之，如果某項(xiàng)一物二賣行為能達(dá)到資源的配置，它就是有效率的制度安排;反之，則是無效率的。而資源的配置在于某項(xiàng)資源或物品是否分配給愿意為該物出價(jià)的買主。比如，為什么A愿意比B出價(jià)更高去購買一塊土地呢?這是因?yàn)檫@塊土地對(duì)A比對(duì)B更有價(jià)值;也就是說A可以用這塊土地生產(chǎn)更多的價(jià)值。(注：See RichardA.Posner，Economic Analysis of Law，4th ed，pp10-11，Little Brown and Company，1992.)那么這塊土地就應(yīng)當(dāng)配置給A.而自由交換能促使資源的配置。因此如果自由交換的物流越順暢，社會(huì)資源的配置就越容易達(dá)到的狀態(tài)。有效違約就是促進(jìn)物流的一種方式。如果一項(xiàng)法律規(guī)則能使資源達(dá)到配置和有效違約，就是一項(xiàng)有效率的法律規(guī)則;反之則是無效率的?；氐缴厦娴睦樱绻谌薚比買方B愿意為玉器出更高的價(jià)錢，則賣方S就應(yīng)當(dāng)違反事先與第一買方B的買賣合同，將玉器賣給T，這就是有效違約。反之，如果B的出價(jià)更高，則玉器應(yīng)當(dāng)歸B所有，S如果仍然違約而將玉器賣給T則是無效違約。那么，接下來的問題就是，規(guī)定特定物還是不規(guī)定特定物能夠把玉器配置給出價(jià)的買主。值得注意的是，此時(shí)毋需考慮賣方S能否成功逃避責(zé)任，因?yàn)镾的逃避行為不會(huì)影響T和B對(duì)玉器所賦予的價(jià)值，也不會(huì)影響到底T還是B最終擁有玉器。
如果民法中規(guī)定特定物，S在第一次將玉器賣給B時(shí)，B就已經(jīng)擁有了玉器的所有權(quán)，那么在大多數(shù)情況下玉器的最終都是歸B所有。(注：當(dāng)T是善意第三人時(shí)，它可能因此而擁有玉器的所有權(quán)。如前文所述，這種情況適用的條件限制很多，在實(shí)際中出現(xiàn)不多。有這一點(diǎn)上，本文將這一情況忽略不計(jì)。)在第三人T的三種出價(jià)5萬元、10萬元、和15萬元中，只有15萬元高于第一買方B所賦予玉器的價(jià)值12萬元。那么，當(dāng)T的出價(jià)是5萬元和10萬元時(shí)，玉器歸屬于B的結(jié)果達(dá)到了的資源配置，因?yàn)锽價(jià)更高。而當(dāng)T的出價(jià)是15萬元時(shí)，玉器歸屬于B的結(jié)果沒有達(dá)到了的資源配置。由于我們事先假設(shè)在T的三種出價(jià)中，每一種出現(xiàn)的可能性都是均等的，(注：這一假設(shè)的有兩個(gè)目的，一是為了分析能否促成有效違約的可能性;下文將作進(jìn)一步闡明。二是簡化問題而便于操作。事實(shí)上這樣假設(shè)也接近真實(shí)的情況。作這樣的假設(shè)并不是作者的發(fā)明，類似的假設(shè)可見于Polinsky對(duì)合同中風(fēng)險(xiǎn)的分析。參見See A.Mitchell Polinsky，An Introductionto Law and Economics，p28-29，2ed，Little，Brown and Company，1989.)那么在大致三分之二的情況下，玉器歸B所有的結(jié)果達(dá)到了的資源配置。也就是說，民法中如果設(shè)定特定物，達(dá)到物的資源配置的可能性要大。如果民法中沒有規(guī)定特定物，由于S在沒有交付玉器給第一買方B之前，所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移，S仍然擁有所有權(quán)。當(dāng)S一物二賣時(shí)，不管T的出價(jià)如何，玉器的最終都?xì)wT所有。在這種情況下，當(dāng)T的出價(jià)是5萬元和10萬元時(shí)，玉器歸T所有的結(jié)果沒有達(dá)到了的資源配置，因?yàn)锽對(duì)玉器賦予的價(jià)值12萬元更高。而僅當(dāng)T的出價(jià)是15萬元時(shí)，T的出價(jià)高于B賦予玉器的價(jià)值12萬元，此時(shí)玉器歸T所有的結(jié)果達(dá)到了資源的配置。由于T的三種出價(jià)的可能性是均等的，只有三分之一的情況資源達(dá)到了的配置。所以，不規(guī)定特定物時(shí)資源達(dá)到配置的可能性要小。
有效違約的分析看起來仍然支持在民法中規(guī)定特定物。但這一結(jié)論是有限度的。我們知道，上述分析都基于一個(gè)假設(shè)：賣方S在決定一物二賣時(shí)，它并不能確切地知道它最終能否成功地逃避責(zé)任。而如果它事先就知道它能否成功地逃避責(zé)任，結(jié)論就會(huì)不同。比如，如果賣方S在與第一買方B訂立買賣合同之后，經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，發(fā)現(xiàn)能在一物二賣之后完全逃避責(zé)任的可能性很小、或者沒有，它就會(huì)根據(jù)不同的法律規(guī)定作不同的決定。(注：在此必須假定S能夠了解法律的規(guī)定。如果它不能了解法律的規(guī)定，它就會(huì)做出完全不同的博奕反應(yīng)。而且還必須假定它的預(yù)測是正確的，否則就會(huì)影響本文的推導(dǎo)。)當(dāng)法律規(guī)定了特定物時(shí)，它就不會(huì)選擇一物二賣，因?yàn)樵谶@種情況下，玉器總是歸B所有。(注：T是善意第三人的情況是例外。)而S與第三人T的買賣合同總是自始無效，S總是無法從T出的、也許是比B高得多的價(jià)款中獲利。(注：同樣，例外的情況是，當(dāng)T是善意第三人，S可以因T最終獲得所有權(quán)而獲利。)但當(dāng)法律不規(guī)定特定物時(shí)，S就會(huì)因T的出價(jià)而作不同的決定。如果T的出價(jià)是5萬元或10萬元，從前文的分析可知，S將玉器在以10萬元賣給B以后又賣給T，根據(jù)T的不同出價(jià)，B的損失不同。當(dāng)T的出價(jià)是5萬元時(shí)，S的損失是5萬元(T的出價(jià)5萬元減去付給B的預(yù)期利潤2萬元再減去自己的8萬元成本)。同理，當(dāng)T的出價(jià)是10萬元時(shí)，S的損失為0(T的出價(jià)10萬元減去賠給B的2萬元利潤再減去8萬元成本)。在這兩種情況下，進(jìn)行一物二賣的后果都會(huì)比僅賣給B的情況要差(只賣給B，S可以獲利2萬元)，所以S不會(huì)一物二賣。但如果T出價(jià)15萬時(shí)，S就會(huì)選擇賣給T，因?yàn)樗梢砸蛑@益5萬元(T的出價(jià)15萬減去8萬成本再減去2萬給B的利潤)，高于買給B時(shí)的2萬元。根據(jù)有效違約的分析，因?yàn)橛衿髯罱K歸出價(jià)15萬的T所有，這一結(jié)果達(dá)到了社會(huì)資源的配置。從社會(huì)的整體利益上看，這時(shí)社會(huì)整體增值了7萬元(S獲益5萬元加上B的獲益2萬元)，也要高于不設(shè)定特定物時(shí)，社會(huì)整體增值的4萬元(S和B各有利潤2萬元)。因此，在這種情況下，不規(guī)定特定物的狀況要優(yōu)于規(guī)定有特定物時(shí)的狀況。也就是說，如果S事先知道它無法成功逃避責(zé)任，規(guī)定特定物妨礙了可能存在的有效違約。一般而言，在一個(gè)法制健全的社會(huì)，S成功逃避責(zé)任的可能性會(huì)降低。那么，隨著我國法制的進(jìn)一步健全，規(guī)定特定物會(huì)妨礙了可能的有效違約，從而會(huì)產(chǎn)生不利的經(jīng)濟(jì)后果。但必須指出，這種情況要求賣方S能夠事先正確的推測一物二賣后的結(jié)果，而且要求T的出價(jià)相當(dāng)?shù)馗叱鯞賦予玉器的價(jià)值，出現(xiàn)的可能性也是不多的。(注：同時(shí)善意第三人動(dòng)產(chǎn)取得制度還帶來抵消作用。因?yàn)榧幢阋?guī)定了特定物，由于善意第三人制度的存在，S在T是善意第三人時(shí)，仍可以在T出高價(jià)時(shí)，違反與B的約定，而將玉器賣給T獲利。)
如果S事先知道它能夠成功地逃避責(zé)任的情況下，它總是會(huì)惡意地選擇一物而不存在有效違約的問題，因而對(duì)上文的分析不產(chǎn)生影響。
五、不完全信息
本文到目前為止的分析，均是基于買方B明確知道賣方S為玉器的真正所有人的假設(shè)也就是說，B在購買玉器時(shí)能確定地知道它自己肯定是第一買主。在法律規(guī)定特定物的情況下，B便理所當(dāng)然地?fù)碛杏衿鞯乃袡?quán)。但這一假定并不能覆蓋所有的真實(shí)情況。實(shí)際中有些情形是買方B對(duì)S是不是真正的所有人這一信息是不完全的。B并不能清楚地知道物的占有人是不是真正的所有人。如上文所引，有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)定特定物可以保護(hù)第一買方的利益，而且保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。(注：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第166頁。)但這一觀點(diǎn)也僅僅考慮到買方B確知賣方S為真正的玉器所有人的情況，同樣是不全面的。比如，在規(guī)定特定物的情況下，第一買主B在與S訂立買賣合同后，心里似乎很踏實(shí)，因?yàn)橛衿鞯乃袡?quán)立即轉(zhuǎn)移到它名下。但問題是，B如何保證自己一定是真正的第一買主?如果在它之前還有一個(gè)買主，雖然它自己認(rèn)為自己是第一買主但其實(shí)不過是第二買主，或者第三、第四買主。而特定物要?dú)w于真正的第一買主所有。這樣，任何當(dāng)個(gè)買方在進(jìn)行交易之前，為保護(hù)自己的利益，必須徹查貨物的歷史，以保證自己是真正的第一買主，但要了解這一信息，確定誰是真正的第一買主，不僅要付出成本，而且有時(shí)成本還相當(dāng)大，很顯然，這樣的規(guī)定其實(shí)是不能真正地保障物流的順暢，也不能保障所謂的“第一買主。”社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序也許很穩(wěn)定，因?yàn)槿藗冚p易不敢輕易購買特定物。但這樣的穩(wěn)定是以縮減物流為代價(jià)的，因而可能是不經(jīng)濟(jì)的。
相反，如果不規(guī)定特定物，所有權(quán)從交付占有時(shí)轉(zhuǎn)移，物流反而會(huì)被促進(jìn)。理由很簡單，任何買主只要占有了該物，就擁有所有權(quán)，不用擔(dān)心有其它權(quán)利人來主張權(quán)利。在購買該物之前，也沒有必要去徹查物的來源，從而節(jié)約社會(huì)資源，真正地保障交易順暢和安全。
從不完全信息的角度分析，不規(guī)定特定物要比規(guī)定特定物似乎更有利于促進(jìn)物流。不是與本文第四部分以前的結(jié)論自相矛盾嗎?這一分析到底能否起到限制、甚至*前面的分析的作用取決不完全信息的情況在社會(huì)中出現(xiàn)的多少。如果買主在大多數(shù)情況下，都不能了解前手賣主是不是真正的所有人，那么應(yīng)當(dāng)更傾向于對(duì)規(guī)定特定物作一定的限制。反之則不應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)定特定物作出限制。這個(gè)問題需要有足夠的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)，才能下結(jié)論。(注：在此可以看到法律經(jīng)濟(jì)分析的局限性。在此，它無法告訴我們實(shí)踐到底是如何的。而實(shí)際的情況又是它作進(jìn)一步推演的前提。這是法律社會(huì)學(xué)就找到了它的入口，因?yàn)樗P(guān)注事實(shí)到底是什么。這也是為什么有學(xué)者提倡兩種方法的結(jié)合。See RobertEllickson，Order With Law，Introduction，Harvard University Press，1991.)一般而言，按照德克海姆分工和交換的理論，在原初社會(huì)中，社會(huì)上沒有或很少社會(huì)分工，人們的生產(chǎn)和生活基本上是自給自足的，因而對(duì)交換的需求很小，交換的范圍也很小。人們因此對(duì)物品的來源比較容易了解。而在現(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)分工很細(xì)，專業(yè)化很強(qiáng)，社會(huì)變得更復(fù)雜，人們必須通過大量的交換來獲得所需的物品，交易的數(shù)量和范圍空前增加。在這種情況下，人們更難了解到物的真正來源。(注：參見Emile Durkeheim，TheDivision of Labor in Society，(W.D.Halls英譯本，1984年)。)從這個(gè)角度分析，有必要對(duì)特定物制度的作用保留一定的懷疑，至少要作一定的限制。
在我看來，這其實(shí)是現(xiàn)代民法傾向于規(guī)定動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的原因。(注：近現(xiàn)代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》，以及前蘇聯(lián)及東歐各國民法典規(guī)定了善意取得制度。轉(zhuǎn)引自王利明、王軼：“動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究”，見http://hula—lawoffice.com/new paee 19.htm，登錄于2002年10月31日。)大多數(shù)民法法系國家都在規(guī)定特定物的同時(shí)也規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。很明顯這兩種制度有時(shí)是有沖突的。因?yàn)榘凑仗囟ㄎ锏囊?guī)定，第一買主當(dāng)然地?fù)碛袠?biāo)的物的所有權(quán)，但動(dòng)產(chǎn)善意取得制度則規(guī)定了例外，即當(dāng)善意第三人為善意、有償?shù)卣加小拔形铩睍r(shí)也可以優(yōu)于第一買主而擁有標(biāo)的物的所有權(quán)。顯然，在同時(shí)規(guī)定了特定物和動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的法律體系中，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度就是對(duì)特定物制度的限制。
六、結(jié)論和含義
綜上所述，本分析所得的結(jié)果不完全一致。當(dāng)買方關(guān)于賣方對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)信息完全時(shí)，即確知賣方為物的真正所有人時(shí)，規(guī)定特定物要優(yōu)于不規(guī)定特定物。這一結(jié)論可以從社會(huì)整體利益和有效違約兩個(gè)角度上得到證實(shí)。
但這一結(jié)論是有限度的。首先，考慮到我國的法制進(jìn)一步健全，賣方在進(jìn)行一物二賣后卷款而逃的可能性變小，規(guī)定特定物可能會(huì)妨礙有些情況下的有效違約。而當(dāng)買方關(guān)于賣方對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)的信息不完全時(shí)，即不一定確知賣方為其占有物的真正所有人時(shí)，這個(gè)一般結(jié)論更需要限制。動(dòng)產(chǎn)善意取得制度就是一個(gè)對(duì)特定物制度加以限制的辦法。
因此，是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定特定物，不能就此下一個(gè)一邊倒的結(jié)論。立法必須權(quán)衡利弊作出選擇。總的來說，我國應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定特定物，以填補(bǔ)在這方面立法的不足，以使社會(huì)利益化和促進(jìn)有效違約。同時(shí)考慮到我國已逐步完成從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，物流與前相比已大大增加，將來的立法可以更多地考慮對(duì)特定物制度加以限制。
本文的這一結(jié)論與近來要求在民法中明確規(guī)定動(dòng)產(chǎn)善意第三人取得制度的觀點(diǎn)是一致的。在一個(gè)物流停滯的社會(huì)，一般傾向于保護(hù)原所有人靜的利益，而一個(gè)物流頻繁的社會(huì)則更傾向于保護(hù)占有人動(dòng)的利益。(注：這一觀點(diǎn)來自我的同事鄔楓(Lutz-Christian Wolff)博士。)起草《物權(quán)法》或《民法典》時(shí)，學(xué)者們更多地支持規(guī)定動(dòng)產(chǎn)善意第三人取得制度，相信是基于促進(jìn)物流的考量。(注：參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，又見梁慧星主持：《中國民法典<物權(quán)編條文建議稿>》，均見http://www.civillaw.com.cn，登錄于2002年10月31日。)
本文研究特定物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間，不過是用法律經(jīng)濟(jì)分析的方法來研究我國的具體法律制度的一個(gè)嘗試。我國法律中還有許多具體制度有待這一研究進(jìn)路帶來更令人信服的論證。比如，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度、房地產(chǎn)規(guī)劃制度、侵權(quán)法中的歸責(zé)原則、環(huán)境法如何規(guī)定以保證可持續(xù)發(fā)展，等等。誠然，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究必須建立在許多假設(shè)之上，這是由于經(jīng)濟(jì)學(xué)必須選擇一些假設(shè)去簡化問題，以便更好地關(guān)注和理解問題的某些特定特征。所幸的是，這些假定并不一定不切實(shí)際，而有藝術(shù)性的選擇假設(shè)恰恰可以為我們提供洞見。(注：見polinsky，Economic Analysis as a Potentially DefectiveProduct：A Buyer's Guide to Posner's Economic Analysis Of Law，pp4—5，87 HARV.L.REV.1655(1974)。)
「關(guān)鍵詞」經(jīng)濟(jì)分析/特定物/有效違約/不完全信息
民法理論一般認(rèn)為，物可以根據(jù)其屬性分為特定物和種類物。特定物指具有固定的屬性，不能以其它物代替、世上獨(dú)一無二的物。種類物是指具有共同的屬性，可以用品種、規(guī)格和度量衡加以計(jì)算的物，具有可替代性。(注：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第92頁;李顯冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第216頁以下。)區(qū)分特定物和種類物有許多法律意義，其中重要的一項(xiàng)是這一分類直接決定合同交易時(shí)物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間。(注：其它法律意義有，例如，當(dāng)特定物由于不可歸責(zé)于對(duì)方當(dāng)事人的原因毀損滅失時(shí)，債務(wù)人可以免除給付該特定物的義務(wù)。參見李顯冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217頁。)如果民法條文中直接明文規(guī)定特定物，一般認(rèn)為，在買賣合同成立時(shí)，該特定物的所有權(quán)當(dāng)即轉(zhuǎn)移給買方。相反，而如果民法中沒有明文規(guī)定特定物，在合同成立之后、交付之前，標(biāo)的物的所有權(quán)仍由賣方所有。由于在合同成立后到標(biāo)的物交付之前大都存在一段時(shí)間間隔，有沒有這一規(guī)定將直接影響到買賣雙方在這段時(shí)間內(nèi)對(duì)標(biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)和保管費(fèi)用的分擔(dān)。(注：參見李顯冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217以下頁;前引王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第165頁。)
我國現(xiàn)行民法中沒有明確區(qū)分特定物和種類物，但對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的交付時(shí)間作了籠統(tǒng)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第72條規(guī)定：“按照合同或者其它合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！币来艘?guī)定，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以交付為標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉J(rèn)為，無論是特定物還是種類物，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)均從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)轉(zhuǎn)移。但在民法中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定特定物，并相應(yīng)地規(guī)定在特定物買賣合同成立時(shí)就轉(zhuǎn)移其所有權(quán)，則是一個(gè)有爭議的問題。
許多民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有這一規(guī)定，理由主要有兩點(diǎn)。(注：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第166頁。)第一是有利于保護(hù)第一個(gè)買方的合法權(quán)益。當(dāng)規(guī)定了特定物，特定物的所有權(quán)從買賣合同成立時(shí)就移轉(zhuǎn)給買方，賣方在與買方訂立合同之后就不能再將該特定物賣給第三人，即一物二賣;否則就構(gòu)成對(duì)買方的所有權(quán)的侵犯。依照所有權(quán)的絕對(duì)性和優(yōu)先性，買方首先可以要求賣方繼續(xù)交付標(biāo)的物，其次可以主張賣方與第三人之間的買賣合同無效，因?yàn)橘u方實(shí)際上是在處分買方的財(cái)產(chǎn)。相反，如果沒有規(guī)定特定物，標(biāo)的物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間為合同成立之時(shí)，則賣方在合同成立之后、交付之前仍有所有權(quán)。當(dāng)賣方一物二賣時(shí)，其行為不構(gòu)成侵犯第一買方的所有權(quán)。而買方只有一項(xiàng)合同債權(quán)，它只能根據(jù)合同債權(quán)要求賣方繼續(xù)履約;它既不能訴賣方侵權(quán)，也不能因其債權(quán)而享有對(duì)第二個(gè)買主(即第三人)的優(yōu)先權(quán)。這樣的規(guī)定“很可能會(huì)助長賣方違反誠實(shí)信用原則物數(shù)賣，甚至投機(jī)取巧，買空賣空，影響社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。(注：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第166頁。)第二點(diǎn)理由認(rèn)為，如果特定物從合同成立時(shí)起轉(zhuǎn)移所有權(quán)，可以更好地督促當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。理由是因?yàn)樗袡?quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買方，買方要承擔(dān)標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)。他因此會(huì)受到激勵(lì)而及時(shí)地去領(lǐng)取標(biāo)的物，以降低風(fēng)險(xiǎn)和避免更多的保管費(fèi)用。
這兩條理由看似有道理，但都經(jīng)不起推敲。首先，從根本上看，賣方是否選擇一物二賣取決于他能否從中獲益，而不取決于買方針對(duì)賣方的訴權(quán)倒底是物權(quán)還是債權(quán)。比如，如果賣方能夠在一物二賣之后成功地避開兩個(gè)買主的追討，將兩次買賣的價(jià)款在事實(shí)上據(jù)為己有，他就會(huì)更傾向于一物二賣。相反，不管買方是有債權(quán)還是物權(quán)，只要他能夠在實(shí)踐中要求將物二賣的賣方賠償損失，使賣方無利可圖，賣方也就不會(huì)進(jìn)行一物二賣。(注：有人可能會(huì)反駁說，由于物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，而債權(quán)是相對(duì)權(quán)，如果買方擁有的是物權(quán)而不是債權(quán)，買方根據(jù)物權(quán)成功追回?fù)p失的可能性會(huì)大一些。但這一觀點(diǎn)只是提出一個(gè)理論上的可能性，缺乏經(jīng)驗(yàn)證明。)又比如，如果賣方在訂立與第一個(gè)買主的合同之后、交付之前，發(fā)現(xiàn)有一第三人愿意出比第一個(gè)買主高得多的價(jià)錢購買同樣的特定物，在法律不禁止他選擇違反合同的話，賣方就有理由將該特定物賣給第人，那怕依法他要對(duì)第一個(gè)買主進(jìn)行違約賠償。(注：對(duì)于違約方應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算給予未違約方的補(bǔ)償，是實(shí)際損失、預(yù)期利潤、還是依賴費(fèi)用，見Steven Shavell，Damage Measures forBreach of Contract，11 BELL J.OF ECON.466(1980);又見William P.Rogerson，Efficient Rehance and Damage Measures for Breach of Contract，15 RAND J.ECON.39(1984)。)換言之，規(guī)定特定物的所有權(quán)從合同成立時(shí)就轉(zhuǎn)移不會(huì)對(duì)賣方是否選擇一物二賣產(chǎn)生決定性的影響：關(guān)鍵因素只是賣方能否從中獲益。其次，退一步說，即便我們承認(rèn)這樣規(guī)定有利保護(hù)買方的利益，但對(duì)買方利益的保護(hù)是以損害第三人的利益為代價(jià)的。當(dāng)賣方一物二賣時(shí)，如果規(guī)定特定物所有權(quán)從合同成立時(shí)轉(zhuǎn)移給買方，買方就可以向第三人追討特定物。但買方和第三人同時(shí)都是賣方一物二賣的受害者，沒有理由簡單地選擇保護(hù)買方的利益。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)從社會(huì)的整體利益出發(fā)，綜合平衡，而不是理所當(dāng)然地給先買的人更多的保護(hù)。最后，上文所引的第二點(diǎn)理由也不能成立。確實(shí)，規(guī)定特定物所有權(quán)從合同訂立時(shí)起轉(zhuǎn)移給買方，買方從合同訂立之時(shí)起即有保管的義務(wù)和承擔(dān)該特定物滅失的風(fēng)險(xiǎn)。這固然會(huì)促使買方盡快地履行義務(wù)，將特定物從賣方處提走，以降低風(fēng)險(xiǎn)和減少保管費(fèi)，但如果規(guī)定所有權(quán)從交付時(shí)轉(zhuǎn)移也不會(huì)產(chǎn)生不利的后果。因?yàn)槿绻袡?quán)從交付時(shí)轉(zhuǎn)移，賣方在合同成立之后交付之前仍有所有權(quán)，即仍需承擔(dān)該物滅失的風(fēng)險(xiǎn)和保管的費(fèi)用，同樣會(huì)促使賣方盡快履行義務(wù)，將特定物移交給買方，以減少其保管費(fèi)用和降低標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)。兩種制度安排之間孰優(yōu)孰劣，無法就此下結(jié)論。在傳統(tǒng)法學(xué)理論無法解決問題的地方往往是法律經(jīng)濟(jì)分析大展拳腳的舞臺(tái)。(注：能夠依照一定的假設(shè)、分析思路和論證方式，給出問題的答案，填補(bǔ)了批判法學(xué)理論對(duì)正統(tǒng)法律理論狂轟濫炸之后留下的空白，是法律經(jīng)濟(jì)分析自八十年代以來在美國取得空前勝利，席卷法學(xué)界的最重要的原因。關(guān)于各種學(xué)派的論爭和述評(píng)，見Lawrence M.Friedman，American Law in the 20th Century，pp489-504，Yale University Press，2002.)在這門學(xué)科看來，民法和合同法規(guī)則之所以為社會(huì)所需要，在于它們能夠節(jié)約當(dāng)事人的談判成本。比如，如果當(dāng)事人事先約定好特定物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，依照《民法通則》72條，在當(dāng)事人另有約定時(shí)，當(dāng)事人的約定將首先被適用;法律關(guān)于這一問題如何規(guī)定對(duì)當(dāng)事人雙方的這次交易不會(huì)產(chǎn)生任何影響，自然也不存在優(yōu)劣問題。但問題是當(dāng)事人事先進(jìn)行該項(xiàng)談判是有成本的：(注：這就是通常所說的交易成本。它通常包括尋找談判伙伴的成本，聚集在一起談判的成本，和執(zhí)行談判協(xié)議的成本。這一概念來自科斯的論文《企業(yè)的性質(zhì)》。見Ronald H.Coase，The Nature of the Firm，inThe Firm，The Market，and The Law，1988.)當(dāng)事人無法逐一對(duì)所有潛在的問題進(jìn)行談判。比如，由于出現(xiàn)一物二賣的可能性并不很大，或者即使出現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利影響也不太大，當(dāng)事人可能認(rèn)為不值得花時(shí)間對(duì)這些細(xì)枝末節(jié)進(jìn)行談判;當(dāng)事人也可能無法就這一事項(xiàng)達(dá)成共識(shí)。因此，如果國家法律對(duì)當(dāng)事人未約定的事項(xiàng)進(jìn)行有效率的規(guī)定，再現(xiàn)如同當(dāng)事人自己談判同樣的結(jié)果，就等同于當(dāng)事人可以無成本地談判從而大大節(jié)約合同談判的成本。(注：See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p27，2ed，Little，Brown and Company，1989.)同時(shí)，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為自由的合同交易是有效率的。這是因?yàn)?，合同交易只有在合同?dāng)事人認(rèn)為從合同交易中所獲的利益大于自己付出的對(duì)價(jià)時(shí)才會(huì)發(fā)生，而且合同實(shí)現(xiàn)了合同雙方的預(yù)期值。比如，賣方有一幅自己認(rèn)為價(jià)值為8萬元的古畫，而買方認(rèn)為該幅畫的價(jià)值為12萬元，他們可能在達(dá)成的成交價(jià)為10萬元，則賣方和買方均從該交易中獲利2萬元，雙方的共同利潤則為4萬元;而社會(huì)整體，同交易發(fā)生前相比，同樣增值4萬元。這樣，社會(huì)就從合同交易中獲益，因而合同交易是有效率的。當(dāng)然，必須假定這樣的交易不具外部效應(yīng)，也就是不會(huì)對(duì)社會(huì)或其他人造成損害。
一、假定
本文將用經(jīng)濟(jì)分析的方法，對(duì)是否應(yīng)當(dāng)在民法中規(guī)定特定物做一個(gè)比較，以確定哪種安排更優(yōu)。本分析將通過以下的例子來說明：賣方S生產(chǎn)一件特定的玉器，所需成本8萬，而買方B認(rèn)為該玉器的價(jià)值為12萬元，則交易就會(huì)在8萬元和12萬之間的某一點(diǎn)發(fā)生。假設(shè)雙方以10萬元成交。由于該玉器一般不易從市場上購到替代物，所以B按照交易習(xí)慣預(yù)付10萬元。依上述特定物之定義，該玉器為世上獨(dú)一無二的特定物。假定雙方在合同成立時(shí)都認(rèn)為S不會(huì)一物二賣，不愿另花時(shí)間和精力為這個(gè)問題單獨(dú)談判，合同中因而沒有對(duì)這一問題作特別規(guī)定。但在合同成立之后，S交付玉器之前，存在另一可能有興趣購買該玉器的第三人T.T可能有三種出價(jià)，一是等于原價(jià)10萬元，二是高于原價(jià)15萬元，三是低于原價(jià)的5萬元。T對(duì)玉器的出價(jià)事先不為S和B雙方所知。為了計(jì)算上的簡便，本文假定T的出價(jià)等于它認(rèn)為玉器所具有的價(jià)值，它的利潤不因它認(rèn)為玉器所具有的價(jià)值而變化，因而在計(jì)算整個(gè)社會(huì)利益時(shí)，T的利潤不會(huì)被計(jì)算在內(nèi)。本文還假定T的三種出價(jià)出現(xiàn)的機(jī)會(huì)是均等的。(注：這一假設(shè)的有兩個(gè)目的，一是為了分析能否促成有效違約的可能性;下文將作進(jìn)一步闡明。二是簡化問題而便于操作。事實(shí)上這樣假設(shè)也接近真實(shí)的情況。作這樣的假設(shè)并不是作者的發(fā)明，類似的假設(shè)可見于Polinsky對(duì)合同中風(fēng)險(xiǎn)的分析。參見See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p28-29，2ed，Little，Brown and Company，1989.)
對(duì)于T的三種出價(jià)，S如果認(rèn)為自己在進(jìn)行一物二賣后能夠逃避責(zé)任，它就會(huì)在把玉器買給B之后、交付給B之前再把玉器賣給T.為了簡便，我們可以假設(shè)S和T之間的交易是一手交錢，一手交貨。另一個(gè)重要的假定是當(dāng)S試圖將玉器賣給T時(shí)，由于談判成本的存在不會(huì)去阻止S;并同樣因?yàn)榻灰壮杀镜拇嬖冢珺不會(huì)試圖從T手中再次將玉器購回。否則照科斯定理，當(dāng)交易成本為零時(shí)，無論法律如何規(guī)定，當(dāng)事人之間的談判都會(huì)達(dá)成資源的分配;也就是說，在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，當(dāng)交易成本為零時(shí)，法律制度的規(guī)定是無關(guān)緊要的。(注：這其實(shí)是科斯定理的第一步，即假設(shè)交易成本為零時(shí)的情況。實(shí)際上交易成本一般是不為零的，而科斯定理的進(jìn)一步推導(dǎo)則是，當(dāng)交易成本不為零時(shí)，的法律規(guī)則是能夠的減少交易成本的規(guī)則。見Ronald H.Coase，The Problemof Social Cost，3J.L.&ECON.1(1960年)。)最后還必須假設(shè)法律的執(zhí)行成本在各種情況下都是一樣的;或者可以忽略不計(jì)。
表一：特定物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間示例
S是賣方：S生產(chǎn)玉器的成本是8萬元。
B是買方：B認(rèn)為玉器值12萬元。
S與B的成交價(jià)是10萬元;B事先交付合同價(jià)款。
T是第三人：
T認(rèn)為玉器的價(jià)值分別為5萬、10萬、和15萬元，等于它的出價(jià)：
三種出價(jià)的可能性一樣。
S在訂立合同將玉器賣給B之后、交付玉器給B之前，又將玉器按T的出價(jià)賣給T.
S與T的交易一手交錢、一手交貨。
下文將分析民法對(duì)特定物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間的規(guī)定——一種制度安排——在賣方一物二賣時(shí)對(duì)整個(gè)社會(huì)利益造成的后果。制度安排的優(yōu)劣由它給整個(gè)社會(huì)所帶來的利益決定。給社會(huì)整體帶來的利益越大，則表明該制度安排越優(yōu)。但從整個(gè)社會(huì)所獲的利益出發(fā)來分析問題，必須首先回答效率與公平的關(guān)系問題。社會(huì)整體利益的增大表明該制度是有效率的;但有效率的制度可能帶來不公平。效率與公平并不是所有時(shí)候都沖突的。比如，如果某一制度能使蛋糕做得越大同時(shí)每個(gè)人分到的份額越多，則不會(huì)產(chǎn)生沖突。但在蛋糕做大的情況下，如果有的人分得比蛋糕做大之前還少，則分得少的人就不同意將蛋糕做大，這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生當(dāng)效率和公平產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何選擇的難題。迄今為止，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究證明，效率應(yīng)當(dāng)是衡量法律制度的主要標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椋诤芏嗲闆r下，通過法律規(guī)則本身來重新分配收入是不可能的：(注：比如，合同談判時(shí)的策略行為(strategic behaviour)，往往會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人無法在合同中完成收入分配。更細(xì)致的分析見Harold Demsetz，Wealth Distribution and the Ownership Of Rights，p.223J.Legal Stud.(1972)。)即便在可能的情況下，通過政府的稅收制度來進(jìn)行重新分配也要比法律制度本身更為有效、便宜和精確。(注：See A.Mitchell Polinsky，AnIntroduction to Law and Economics，p9-10，2ed，Little，Brown and Company，1989.尤其是該書第15章(Efrictency and Equity Reconsidered)。比如，關(guān)于環(huán)境污染的法律可能只涉及到與污染企業(yè)，與之相鄰的居民、使用污染企業(yè)產(chǎn)品的個(gè)人等：這些法律只影響到社會(huì)中的上述的一部分人，所以不如稅收法律，如個(gè)人所得稅法，更能達(dá)到在社會(huì)中重新分配收入的作用。關(guān)于這一問題進(jìn)一步分析，見Steven Shavell，Note OnEffhctency vs.Distributional Equity in Legal Rulemaking：ShouldDistributional Equity Matter Given Optimal income Taxation?71AM.ECON.REV.414(1981);Polinsky，Economic Analysis as a Potentially Defective Product：ABuyer's Guide to Posner's Economic Analysis Of Law，87 HARV.L.REV.1655(1974)。)因此，本文的分析將以社會(huì)整體利益作一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)。必須注意，下文的分析假定買方B關(guān)于賣方S擁有玉器的所有權(quán)這一信息是充分完全的他確知賣方S為玉器的真正生產(chǎn)人和所有人。也就是說，買方在購買玉器時(shí)能確定地知道自己肯定是第一買主。在法律規(guī)定特定物時(shí)，他便理所當(dāng)然地?fù)碛杏衿鞯乃袡?quán)。在這一前提下，對(duì)于賣方，在其進(jìn)行一物二賣時(shí)，只有兩種可能的后果。第一，他不能成功地逃避賣的責(zé)任，即買方B或第三人T會(huì)在賣方S一物二賣時(shí)要求S賠償損失而且事實(shí)上能夠得到S的賠償;第二，它能成功地逃避責(zé)任，即它能夠成功地不當(dāng)獲取一物二賣的利益，讓B和T分擔(dān)S帶來的損失。這種情況在現(xiàn)實(shí)中并不少見。賣方可能卷款而逃，作為自然人或者法人消失或者將B和T雙方的價(jià)款揮霍干凈;賣方也有可能在一物二賣后宣布破產(chǎn)，B和T即使找到S也得不到實(shí)際的賠償。但在賣方作一物二賣的選擇時(shí)，它不能確切地知道它最后能不能逃避責(zé)任。當(dāng)然它希望能成功地逃避責(zé)任，但能不能成功逃避責(zé)任，往往取決于法律的執(zhí)行情況、B和T的努力、S自身采取的相應(yīng)策略等不確定因素。因此在S作一物二賣這一選擇的決定時(shí)它不能完全預(yù)測能否成功逃避的后果。無論如何，本文這樣區(qū)分這兩種情況只是為了分析上的方便。以下將首先分析賣方不能成功逃避責(zé)任、能夠成功逃避責(zé)任的情況。然后分析規(guī)定特定物是否會(huì)促成有效違約。然后本文再分析當(dāng)買方B對(duì)S是否確實(shí)擁有對(duì)玉器的所有權(quán)這一信息不充分時(shí)，即不能確定S是不是真正的所有權(quán)人的情況。本文將論證，總體而言，規(guī)定要優(yōu)于不規(guī)定，所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定特定物。規(guī)定特定物會(huì)給社會(huì)整體帶來更多的利益或者降低損失，并且能夠促成當(dāng)事人的有效違約，達(dá)到社會(huì)資源的配置。但當(dāng)買方關(guān)于S對(duì)特定物的所有權(quán)的信息不充分時(shí)，規(guī)定特定物可能會(huì)對(duì)物流產(chǎn)生一定的限制?；谖覈阎鸩酵瓿蓮挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)，買方不一定確知賣方為其占有的物的真正的所有人的情況可能會(huì)增多，將來的立法應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)特定物制度進(jìn)行一定的限制。
表二：一物二賣是否規(guī)定特定物制度兩種情況下造成的后果
規(guī)定特定物 不規(guī)定特定物
賣方不能逃避責(zé)任 × ×
賣方能逃避責(zé)任 × ×
二、賣方不能成功逃避責(zé)任
先考察S不能成功逃避責(zé)任的情況。所謂不能成功逃避責(zé)任，是指S在進(jìn)行一物無法攜款成功消失。也就是說，B和T仍可以找到S，按照法律規(guī)定向S索償，并且事實(shí)上能夠追回?fù)p失。
規(guī)定特定物
民法中明確規(guī)定特定物，意味著當(dāng)玉器所有人S和買主B的買賣合同成立時(shí)，B已經(jīng)獲得玉器的所有權(quán)。事實(shí)是S在交付玉器給B之前，又將玉器一物二賣給T.此時(shí)，B有所有權(quán)，它可以向S要求交付玉器，也可以直接向法院申請S和T之間后來的合同無效，并基于所有權(quán)向T索要玉器。如果B向T直接要回玉器，T在此之后可以基于S和T之間的合同無效而向S索回T已付的款項(xiàng)。但無論它們之間解決糾紛的先后順序，玉器的最終所有權(quán)屬于B，S將退回T的款項(xiàng)。在這種情況下，T的三種不同出價(jià)不會(huì)影響最終的結(jié)果：由于S和T之間的合同是無效的，因此無論T事先付5萬、10萬、或是15萬給S，S都要原封不動(dòng)地返還給T.此時(shí)，只有S和B之間的合同是有效的。按照這一合同，B付10萬元而從S處獲得玉器。與交易發(fā)生前相比，B實(shí)現(xiàn)其預(yù)期利潤12萬減去10萬等于2萬元：S也實(shí)現(xiàn)利潤10萬元減去8萬元成本等于2萬元。S和B的共同利潤是4萬元：T得回它的出價(jià)，不賺不賠，收益為整個(gè)社會(huì)增益4萬元。
不規(guī)定特定物
民法中如果不規(guī)定特定物，則賣方S和買方B的玉器買賣合同成立之后、交付之前仍然擁有玉器的所有權(quán)。當(dāng)S在交付給B之前一物二賣，將玉器再次賣給第三人T時(shí)，按照法律的規(guī)定，S和T之間的合同是有效的，因?yàn)镾當(dāng)時(shí)仍然擁有玉器的所有權(quán)。當(dāng)然S和B之間的合同也是有效的。那么誰應(yīng)當(dāng)擁有玉器的所有權(quán)呢?依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是T最終獲得玉器的所有權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)所有權(quán)在交付時(shí)轉(zhuǎn)移，玉器已經(jīng)交付給T，T當(dāng)然擁有玉器的所有權(quán)。而S和B之間的合同雖然也有效，但B僅有一個(gè)基于合同的債權(quán)，無法與T的所有權(quán)對(duì)抗。B因而沒有向T索要玉器的權(quán)利;它只能向S主張債權(quán)。由于S此時(shí)未能成功逃避責(zé)任，它無法向B支付玉器，因而對(duì)B負(fù)有違約責(zé)任。依合同法的賠償原則，需將B放到一個(gè)好像沒有違約發(fā)生、合同正常履行時(shí)的位置，那么B不僅可以向S要回原價(jià)款10萬元，還可以要回它對(duì)該玉器的預(yù)期利潤2萬元，共12萬元。(注：合同法關(guān)于違約責(zé)任的一般原則是實(shí)際損失加可預(yù)期的利潤。見我國《合同法》第113條。英美法關(guān)于這一原則的規(guī)定可見Bettyho，Hongkong Contract Law，Butterworths，1994，p.434-508.)
這時(shí)社會(huì)的收益情況與T的出價(jià)相關(guān)。當(dāng)S以5萬元賣給T時(shí)，S不僅要退還B的10萬元價(jià)款，還需償付B2萬元預(yù)期利潤，共退還給B12萬元。S一物二賣，兩次總共獲得15萬元(從B手中獲10萬元加從T手中獲得5萬元)。退還B以后，它實(shí)際只獲得3萬元(15萬元總額減去退給B10萬元價(jià)款和2萬元利潤)。由于生產(chǎn)玉器的成本是8萬元，它實(shí)際損失5萬元(3萬元減去8萬元)。由于B未獲得玉器，但獲得B的賠償共2萬元。S和B的共同利潤，為負(fù)3萬元(B的2萬元加上S的負(fù)5萬元)。按前文的假定，T的出價(jià)等于它對(duì)玉器所賦予的價(jià)值，它的收益等于零。與交易發(fā)生前相比，整個(gè)社會(huì)的收益此時(shí)為負(fù)3萬元。
同理，當(dāng)S以10萬元將玉器再次賣給T時(shí)，S需賠償B2萬元預(yù)期利潤損失，再減去它的8萬元成本，不賺不賠(10萬元減去賠給B的2萬再減去8萬元成本);B的利潤不變?nèi)詾镾付的2萬元預(yù)期利潤損失。T的收益仍等于零。與交易前相比，整個(gè)社會(huì)的收益即為B的利潤2萬元。而當(dāng)S以15萬元賣給T時(shí)，S在付給B2萬元利潤后，減去8萬元成本，獲益5萬元。與交易前相比，S和B兩者的共同利潤，即整個(gè)社會(huì)的收益為7萬元(S的5萬元加上B的2萬元)。
至此，我們可以做一個(gè)總結(jié)。當(dāng)S無法成功地逃避責(zé)任時(shí)法中規(guī)定特定物要優(yōu)于不規(guī)定。理由在于，無論T的出價(jià)多少，5萬、10萬、或15萬，規(guī)定時(shí)整個(gè)社會(huì)的收益每次均為B和S的共同收益4萬元。三次情況相加，社會(huì)的總收益為三次收益的總和12萬元(4乘3)。而當(dāng)民法中不規(guī)定特定物時(shí)，社會(huì)的總收益按T三種不同出價(jià)時(shí)的情況相加，即為7萬加2萬減3萬等于6萬元。顯然規(guī)定特定物會(huì)給社會(huì)帶來更多的收益。
表三：賣方不能逃避責(zé)任時(shí)造成的后果(單位：萬元)
S獲益 B獲益 T獲益 社會(huì)的總收益 備注
規(guī)定特定物 2 2 0 每次均為4：三次共為12 與T的出價(jià)無關(guān)
不規(guī)定特定物 -5 2 0 -3 當(dāng)T的出價(jià)為5時(shí)
0 2 0 2 當(dāng)T的出價(jià)為10時(shí)
5 2 0 7 當(dāng)T的出價(jià)為15時(shí)
三次總共為6
三、賣方成功逃避責(zé)任
當(dāng)賣方可以成功逃避責(zé)任時(shí)，B和T無法找到S;或者找到S時(shí)S已經(jīng)一文不名無用處;或者，向S追回賠償損失的交易成本無限高。總之，S一物二賣帶來的損失，此時(shí)只能由B和T分擔(dān)。為了計(jì)算上的方便，本文不將S逃遁之后獲取的利益計(jì)算在整個(gè)社會(huì)的損失中。(注：如果算上S的非法收益，也不會(huì)改變社會(huì)整體的收益，因?yàn)镾的收益的總和在有無特定物規(guī)定兩種情況中是一樣的，是否加上它的非法收益，不會(huì)影響本文的結(jié)論。)
規(guī)定特定物民法中如果規(guī)定特定物，由于在賣方S和買方B的玉器買賣合同成立之時(shí)，B已經(jīng)獲得玉器的所有權(quán)。當(dāng)S在交付玉器給B之前將玉器一物二賣給T時(shí)，B有權(quán)根據(jù)其所有權(quán)聲稱S是在處分B的財(cái)產(chǎn)而法院直接申請S和T之間的合同無效，并向T索要玉器，玉器的最終所有權(quán)在一般情況下屬于B.所謂一般情況，是指T不是民法中所指的善意第三人的情況。在特殊的情況下，T可能是善意第三人，根據(jù)現(xiàn)在或者將來的立法，它可能因此而獲得玉器的所有權(quán)。(注：善意取得制度是指動(dòng)產(chǎn)占有人以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為目的，移民占有于善意第三人時(shí)，即使動(dòng)產(chǎn)占有人無處分動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的制度。而善意第三人取得該動(dòng)產(chǎn)的前提條件之一便是真正地占有動(dòng)產(chǎn)。但我國民法中目前并無保護(hù)善意第三人的明確規(guī)定;在《人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見(試行)》，也只是提到了在共同共有人處分其它共同共有人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)善意第三人的利益。見上述《意見》第89條。但現(xiàn)行的各種民法教科書均有這一制度的介紹，司法實(shí)踐中也許會(huì)運(yùn)用這一原則去保護(hù)其它情況下善意第三人的利益。新近的民法典草案也明文規(guī)定了這一制度。因此，T也許可以主張自己是善意第三人而獲得所有權(quán)，或者至少要求B作出適當(dāng)補(bǔ)償。)但必須注意，善意第三人動(dòng)產(chǎn)取得制度的應(yīng)用范圍是很狹窄的，它要求第三人必須是善意，即不知情、在標(biāo)的物價(jià)格上沒有獲得不當(dāng)利益、盡到合理的詢問義務(wù)等等，有償?shù)厝〉谩拔形铩倍皇恰懊撾x物”動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán);并且這一制度不適用于國家為所有權(quán)人的情況。(注：參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第363-372頁。)此時(shí)的關(guān)鍵問題在于，無論B或T誰最終擁有玉器的所有權(quán)、或者最終取得所有權(quán)的人是否要對(duì)未取得所有權(quán)的人進(jìn)行補(bǔ)償，都只是在B和T之間對(duì)S惡意逃避責(zé)任帶來的損失的分擔(dān)不會(huì)影響社會(huì)整體的收益(或損失)的總和。因此，為了計(jì)算的方便，我們不妨假定在這種情況下，均由B享有玉器的所有權(quán)而且無需對(duì)T進(jìn)行補(bǔ)償。換言之，T是S一物二賣的受害者。當(dāng)S一物二賣，以5萬元的價(jià)格再次將玉器買給T，并成功逃避責(zé)任時(shí)，依照上文的分析和假設(shè)，T必須將玉器還給對(duì)玉器有所有權(quán)的B.此時(shí)，T的直接損失是它付的價(jià)款5萬元。B仍然得到了玉器，實(shí)現(xiàn)了它原來的預(yù)期利潤2萬元。根據(jù)我們先前的假設(shè)，不將S逃遁之后獲取的利益計(jì)算在整個(gè)社會(huì)的損失中。(注：如果算上S的非法收益，也不會(huì)改變社會(huì)整體的收益，因?yàn)镾的收益的總和在有無特定物規(guī)定兩種情況中是一樣的，是否加上它的非法收益，不會(huì)影響本文的結(jié)論。)那么，與交易前相比，此時(shí)整個(gè)社會(huì)實(shí)際損失是B和T的收益(損失)之和，共3萬元(B的收益2萬元減去T的損失5萬元)。
同理，當(dāng)S以10萬元再次將玉器賣給T，并成功逃避責(zé)任時(shí)，T的直接損失是它付的價(jià)款10萬元。B的利潤不變，為它獲得玉器的所有權(quán)后實(shí)現(xiàn)的利潤2萬元。與交易前相比，整個(gè)社會(huì)的獲益等于8萬元(B的2萬元減去T的損失10萬元)。而當(dāng)S以15萬元再次將玉器賣給T時(shí)，T的直接損失是15萬元。與交易前相比，整個(gè)社會(huì)的損失是13萬元(B的利潤收益2萬元減去T的損失15萬元)。
不規(guī)定特定物
如果民法中不規(guī)定特定物，由于賣方S和第三人T之間的合同是有效的，因此買方B不能向T索要玉器，它只能向S追償，而由于S能夠成功逃避責(zé)任，B只能自己承擔(dān)損失。此時(shí)，無論T以何種價(jià)格從S處購買玉器，都不會(huì)影響B(tài)受到的損失。B的損失等于它事先付給S的預(yù)付款10萬元。雖然此時(shí)S違約，但由于B無法找到S索償，B也不可能兌現(xiàn)自己的預(yù)期利潤2萬元。T得到了玉器，不賺不賠，收益為零。依前文所達(dá)，本文不計(jì)算S逃遁后的“收益”。與交易前相比，整個(gè)社會(huì)的損失即為B的損失10萬元。我們可以在此再做一個(gè)小結(jié)。當(dāng)S無法成功地逃避責(zé)任時(shí)，就社會(huì)整體利益而言法中規(guī)定特定物要優(yōu)于不規(guī)定。理由在于，不規(guī)定特定物時(shí)，無論T的出價(jià)多少萬，整個(gè)社會(huì)的損失每次均為B的損失預(yù)付款10萬元。三次情況相加，社會(huì)的總損失為三次損失的總和30萬元(10乘3)。而當(dāng)民法中規(guī)定特定物時(shí)，社會(huì)的總損失為T三種不同出價(jià)時(shí)的情況相加，即為13萬加8萬加3萬等于24萬元。顯然規(guī)定特定物可能減少給社會(huì)帶來的損失。
表四：賣方能逃避責(zé)任時(shí)造成的后果(單位：萬元)
S獲益 B獲益 T獲益 社會(huì)的總收益 備注
不規(guī)定特定物 不計(jì) -10 0 每次均為-10：三次共為-30 與T的出價(jià)無關(guān)
規(guī)定特定物 不計(jì) 2 -5 -3 當(dāng)T的出價(jià)為5時(shí)
不計(jì) 2 -10 -8 當(dāng)T的出價(jià)為10時(shí)
不計(jì) 2 -15 -13 當(dāng)T的出價(jià)為15時(shí)
三次總共為-24
本文到目前為止的分析表明，無論賣方能否在一物二賣后成功逃避責(zé)任，就社會(huì)整體利益而言，設(shè)定特定物均將優(yōu)于不設(shè)定。一般而論，當(dāng)一個(gè)社會(huì)法制越健全，賣方就越難在一物二賣后逃避責(zé)任;反之，在一個(gè)法制糟糕的社會(huì)，賣方在一物二賣之后能成功逃避責(zé)任的情況就越多。但在一個(gè)法制糟糕的社會(huì)，人們在交易時(shí)就會(huì)更為小心地去防范可能現(xiàn)的一物二賣情況，因此實(shí)際上出現(xiàn)的一物二賣情況可能反而會(huì)減少。無論如何，由于兩種情況得出的結(jié)論都是規(guī)定特定物優(yōu)于不規(guī)定，逃避成功比率的高低在此沒有影響。
不過，由于一些問題尚未回答，本文尚不能直接斷言規(guī)定特定物要優(yōu)于不規(guī)定特定物。比如，規(guī)定特定物是不是更有利于有效違約、促進(jìn)物流?現(xiàn)在的結(jié)論在當(dāng)事人信息不充分即當(dāng)?shù)谝毁I主不了解賣方是否擁有玉器真正所有權(quán)時(shí)是否適用?
四、有效違約
一個(gè)必須考慮的因素是規(guī)定特定物與否會(huì)不會(huì)妨礙合同中的有效違約。在傳統(tǒng)民法看，一物二賣不僅是違約行為，而且是不道德的，甚至可能是觸犯刑律的惡意欺詐，所以理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被禁止。但在法和經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，道德與否是不相關(guān)的;社會(huì)資源能否化、是否能達(dá)到的配置，則是它判斷事物的重要標(biāo)準(zhǔn)，如果不是標(biāo)準(zhǔn)的話。換言之，如果某項(xiàng)一物二賣行為能達(dá)到資源的配置，它就是有效率的制度安排;反之，則是無效率的。而資源的配置在于某項(xiàng)資源或物品是否分配給愿意為該物出價(jià)的買主。比如，為什么A愿意比B出價(jià)更高去購買一塊土地呢?這是因?yàn)檫@塊土地對(duì)A比對(duì)B更有價(jià)值;也就是說A可以用這塊土地生產(chǎn)更多的價(jià)值。(注：See RichardA.Posner，Economic Analysis of Law，4th ed，pp10-11，Little Brown and Company，1992.)那么這塊土地就應(yīng)當(dāng)配置給A.而自由交換能促使資源的配置。因此如果自由交換的物流越順暢，社會(huì)資源的配置就越容易達(dá)到的狀態(tài)。有效違約就是促進(jìn)物流的一種方式。如果一項(xiàng)法律規(guī)則能使資源達(dá)到配置和有效違約，就是一項(xiàng)有效率的法律規(guī)則;反之則是無效率的?；氐缴厦娴睦樱绻谌薚比買方B愿意為玉器出更高的價(jià)錢，則賣方S就應(yīng)當(dāng)違反事先與第一買方B的買賣合同，將玉器賣給T，這就是有效違約。反之，如果B的出價(jià)更高，則玉器應(yīng)當(dāng)歸B所有，S如果仍然違約而將玉器賣給T則是無效違約。那么，接下來的問題就是，規(guī)定特定物還是不規(guī)定特定物能夠把玉器配置給出價(jià)的買主。值得注意的是，此時(shí)毋需考慮賣方S能否成功逃避責(zé)任，因?yàn)镾的逃避行為不會(huì)影響T和B對(duì)玉器所賦予的價(jià)值，也不會(huì)影響到底T還是B最終擁有玉器。
如果民法中規(guī)定特定物，S在第一次將玉器賣給B時(shí)，B就已經(jīng)擁有了玉器的所有權(quán)，那么在大多數(shù)情況下玉器的最終都是歸B所有。(注：當(dāng)T是善意第三人時(shí)，它可能因此而擁有玉器的所有權(quán)。如前文所述，這種情況適用的條件限制很多，在實(shí)際中出現(xiàn)不多。有這一點(diǎn)上，本文將這一情況忽略不計(jì)。)在第三人T的三種出價(jià)5萬元、10萬元、和15萬元中，只有15萬元高于第一買方B所賦予玉器的價(jià)值12萬元。那么，當(dāng)T的出價(jià)是5萬元和10萬元時(shí)，玉器歸屬于B的結(jié)果達(dá)到了的資源配置，因?yàn)锽價(jià)更高。而當(dāng)T的出價(jià)是15萬元時(shí)，玉器歸屬于B的結(jié)果沒有達(dá)到了的資源配置。由于我們事先假設(shè)在T的三種出價(jià)中，每一種出現(xiàn)的可能性都是均等的，(注：這一假設(shè)的有兩個(gè)目的，一是為了分析能否促成有效違約的可能性;下文將作進(jìn)一步闡明。二是簡化問題而便于操作。事實(shí)上這樣假設(shè)也接近真實(shí)的情況。作這樣的假設(shè)并不是作者的發(fā)明，類似的假設(shè)可見于Polinsky對(duì)合同中風(fēng)險(xiǎn)的分析。參見See A.Mitchell Polinsky，An Introductionto Law and Economics，p28-29，2ed，Little，Brown and Company，1989.)那么在大致三分之二的情況下，玉器歸B所有的結(jié)果達(dá)到了的資源配置。也就是說，民法中如果設(shè)定特定物，達(dá)到物的資源配置的可能性要大。如果民法中沒有規(guī)定特定物，由于S在沒有交付玉器給第一買方B之前，所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移，S仍然擁有所有權(quán)。當(dāng)S一物二賣時(shí)，不管T的出價(jià)如何，玉器的最終都?xì)wT所有。在這種情況下，當(dāng)T的出價(jià)是5萬元和10萬元時(shí)，玉器歸T所有的結(jié)果沒有達(dá)到了的資源配置，因?yàn)锽對(duì)玉器賦予的價(jià)值12萬元更高。而僅當(dāng)T的出價(jià)是15萬元時(shí)，T的出價(jià)高于B賦予玉器的價(jià)值12萬元，此時(shí)玉器歸T所有的結(jié)果達(dá)到了資源的配置。由于T的三種出價(jià)的可能性是均等的，只有三分之一的情況資源達(dá)到了的配置。所以，不規(guī)定特定物時(shí)資源達(dá)到配置的可能性要小。
有效違約的分析看起來仍然支持在民法中規(guī)定特定物。但這一結(jié)論是有限度的。我們知道，上述分析都基于一個(gè)假設(shè)：賣方S在決定一物二賣時(shí)，它并不能確切地知道它最終能否成功地逃避責(zé)任。而如果它事先就知道它能否成功地逃避責(zé)任，結(jié)論就會(huì)不同。比如，如果賣方S在與第一買方B訂立買賣合同之后，經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，發(fā)現(xiàn)能在一物二賣之后完全逃避責(zé)任的可能性很小、或者沒有，它就會(huì)根據(jù)不同的法律規(guī)定作不同的決定。(注：在此必須假定S能夠了解法律的規(guī)定。如果它不能了解法律的規(guī)定，它就會(huì)做出完全不同的博奕反應(yīng)。而且還必須假定它的預(yù)測是正確的，否則就會(huì)影響本文的推導(dǎo)。)當(dāng)法律規(guī)定了特定物時(shí)，它就不會(huì)選擇一物二賣，因?yàn)樵谶@種情況下，玉器總是歸B所有。(注：T是善意第三人的情況是例外。)而S與第三人T的買賣合同總是自始無效，S總是無法從T出的、也許是比B高得多的價(jià)款中獲利。(注：同樣，例外的情況是，當(dāng)T是善意第三人，S可以因T最終獲得所有權(quán)而獲利。)但當(dāng)法律不規(guī)定特定物時(shí)，S就會(huì)因T的出價(jià)而作不同的決定。如果T的出價(jià)是5萬元或10萬元，從前文的分析可知，S將玉器在以10萬元賣給B以后又賣給T，根據(jù)T的不同出價(jià)，B的損失不同。當(dāng)T的出價(jià)是5萬元時(shí)，S的損失是5萬元(T的出價(jià)5萬元減去付給B的預(yù)期利潤2萬元再減去自己的8萬元成本)。同理，當(dāng)T的出價(jià)是10萬元時(shí)，S的損失為0(T的出價(jià)10萬元減去賠給B的2萬元利潤再減去8萬元成本)。在這兩種情況下，進(jìn)行一物二賣的后果都會(huì)比僅賣給B的情況要差(只賣給B，S可以獲利2萬元)，所以S不會(huì)一物二賣。但如果T出價(jià)15萬時(shí)，S就會(huì)選擇賣給T，因?yàn)樗梢砸蛑@益5萬元(T的出價(jià)15萬減去8萬成本再減去2萬給B的利潤)，高于買給B時(shí)的2萬元。根據(jù)有效違約的分析，因?yàn)橛衿髯罱K歸出價(jià)15萬的T所有，這一結(jié)果達(dá)到了社會(huì)資源的配置。從社會(huì)的整體利益上看，這時(shí)社會(huì)整體增值了7萬元(S獲益5萬元加上B的獲益2萬元)，也要高于不設(shè)定特定物時(shí)，社會(huì)整體增值的4萬元(S和B各有利潤2萬元)。因此，在這種情況下，不規(guī)定特定物的狀況要優(yōu)于規(guī)定有特定物時(shí)的狀況。也就是說，如果S事先知道它無法成功逃避責(zé)任，規(guī)定特定物妨礙了可能存在的有效違約。一般而言，在一個(gè)法制健全的社會(huì)，S成功逃避責(zé)任的可能性會(huì)降低。那么，隨著我國法制的進(jìn)一步健全，規(guī)定特定物會(huì)妨礙了可能的有效違約，從而會(huì)產(chǎn)生不利的經(jīng)濟(jì)后果。但必須指出，這種情況要求賣方S能夠事先正確的推測一物二賣后的結(jié)果，而且要求T的出價(jià)相當(dāng)?shù)馗叱鯞賦予玉器的價(jià)值，出現(xiàn)的可能性也是不多的。(注：同時(shí)善意第三人動(dòng)產(chǎn)取得制度還帶來抵消作用。因?yàn)榧幢阋?guī)定了特定物，由于善意第三人制度的存在，S在T是善意第三人時(shí)，仍可以在T出高價(jià)時(shí)，違反與B的約定，而將玉器賣給T獲利。)
如果S事先知道它能夠成功地逃避責(zé)任的情況下，它總是會(huì)惡意地選擇一物而不存在有效違約的問題，因而對(duì)上文的分析不產(chǎn)生影響。
五、不完全信息
本文到目前為止的分析，均是基于買方B明確知道賣方S為玉器的真正所有人的假設(shè)也就是說，B在購買玉器時(shí)能確定地知道它自己肯定是第一買主。在法律規(guī)定特定物的情況下，B便理所當(dāng)然地?fù)碛杏衿鞯乃袡?quán)。但這一假定并不能覆蓋所有的真實(shí)情況。實(shí)際中有些情形是買方B對(duì)S是不是真正的所有人這一信息是不完全的。B并不能清楚地知道物的占有人是不是真正的所有人。如上文所引，有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)定特定物可以保護(hù)第一買方的利益，而且保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。(注：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第166頁。)但這一觀點(diǎn)也僅僅考慮到買方B確知賣方S為真正的玉器所有人的情況，同樣是不全面的。比如，在規(guī)定特定物的情況下，第一買主B在與S訂立買賣合同后，心里似乎很踏實(shí)，因?yàn)橛衿鞯乃袡?quán)立即轉(zhuǎn)移到它名下。但問題是，B如何保證自己一定是真正的第一買主?如果在它之前還有一個(gè)買主，雖然它自己認(rèn)為自己是第一買主但其實(shí)不過是第二買主，或者第三、第四買主。而特定物要?dú)w于真正的第一買主所有。這樣，任何當(dāng)個(gè)買方在進(jìn)行交易之前，為保護(hù)自己的利益，必須徹查貨物的歷史，以保證自己是真正的第一買主，但要了解這一信息，確定誰是真正的第一買主，不僅要付出成本，而且有時(shí)成本還相當(dāng)大，很顯然，這樣的規(guī)定其實(shí)是不能真正地保障物流的順暢，也不能保障所謂的“第一買主。”社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序也許很穩(wěn)定，因?yàn)槿藗冚p易不敢輕易購買特定物。但這樣的穩(wěn)定是以縮減物流為代價(jià)的，因而可能是不經(jīng)濟(jì)的。
相反，如果不規(guī)定特定物，所有權(quán)從交付占有時(shí)轉(zhuǎn)移，物流反而會(huì)被促進(jìn)。理由很簡單，任何買主只要占有了該物，就擁有所有權(quán)，不用擔(dān)心有其它權(quán)利人來主張權(quán)利。在購買該物之前，也沒有必要去徹查物的來源，從而節(jié)約社會(huì)資源，真正地保障交易順暢和安全。
從不完全信息的角度分析，不規(guī)定特定物要比規(guī)定特定物似乎更有利于促進(jìn)物流。不是與本文第四部分以前的結(jié)論自相矛盾嗎?這一分析到底能否起到限制、甚至*前面的分析的作用取決不完全信息的情況在社會(huì)中出現(xiàn)的多少。如果買主在大多數(shù)情況下，都不能了解前手賣主是不是真正的所有人，那么應(yīng)當(dāng)更傾向于對(duì)規(guī)定特定物作一定的限制。反之則不應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)定特定物作出限制。這個(gè)問題需要有足夠的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)，才能下結(jié)論。(注：在此可以看到法律經(jīng)濟(jì)分析的局限性。在此，它無法告訴我們實(shí)踐到底是如何的。而實(shí)際的情況又是它作進(jìn)一步推演的前提。這是法律社會(huì)學(xué)就找到了它的入口，因?yàn)樗P(guān)注事實(shí)到底是什么。這也是為什么有學(xué)者提倡兩種方法的結(jié)合。See RobertEllickson，Order With Law，Introduction，Harvard University Press，1991.)一般而言，按照德克海姆分工和交換的理論，在原初社會(huì)中，社會(huì)上沒有或很少社會(huì)分工，人們的生產(chǎn)和生活基本上是自給自足的，因而對(duì)交換的需求很小，交換的范圍也很小。人們因此對(duì)物品的來源比較容易了解。而在現(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)分工很細(xì)，專業(yè)化很強(qiáng)，社會(huì)變得更復(fù)雜，人們必須通過大量的交換來獲得所需的物品，交易的數(shù)量和范圍空前增加。在這種情況下，人們更難了解到物的真正來源。(注：參見Emile Durkeheim，TheDivision of Labor in Society，(W.D.Halls英譯本，1984年)。)從這個(gè)角度分析，有必要對(duì)特定物制度的作用保留一定的懷疑，至少要作一定的限制。
在我看來，這其實(shí)是現(xiàn)代民法傾向于規(guī)定動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的原因。(注：近現(xiàn)代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》，以及前蘇聯(lián)及東歐各國民法典規(guī)定了善意取得制度。轉(zhuǎn)引自王利明、王軼：“動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究”，見http://hula—lawoffice.com/new paee 19.htm，登錄于2002年10月31日。)大多數(shù)民法法系國家都在規(guī)定特定物的同時(shí)也規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。很明顯這兩種制度有時(shí)是有沖突的。因?yàn)榘凑仗囟ㄎ锏囊?guī)定，第一買主當(dāng)然地?fù)碛袠?biāo)的物的所有權(quán)，但動(dòng)產(chǎn)善意取得制度則規(guī)定了例外，即當(dāng)善意第三人為善意、有償?shù)卣加小拔形铩睍r(shí)也可以優(yōu)于第一買主而擁有標(biāo)的物的所有權(quán)。顯然，在同時(shí)規(guī)定了特定物和動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的法律體系中，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度就是對(duì)特定物制度的限制。
六、結(jié)論和含義
綜上所述，本分析所得的結(jié)果不完全一致。當(dāng)買方關(guān)于賣方對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)信息完全時(shí)，即確知賣方為物的真正所有人時(shí)，規(guī)定特定物要優(yōu)于不規(guī)定特定物。這一結(jié)論可以從社會(huì)整體利益和有效違約兩個(gè)角度上得到證實(shí)。
但這一結(jié)論是有限度的。首先，考慮到我國的法制進(jìn)一步健全，賣方在進(jìn)行一物二賣后卷款而逃的可能性變小，規(guī)定特定物可能會(huì)妨礙有些情況下的有效違約。而當(dāng)買方關(guān)于賣方對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)的信息不完全時(shí)，即不一定確知賣方為其占有物的真正所有人時(shí)，這個(gè)一般結(jié)論更需要限制。動(dòng)產(chǎn)善意取得制度就是一個(gè)對(duì)特定物制度加以限制的辦法。
因此，是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定特定物，不能就此下一個(gè)一邊倒的結(jié)論。立法必須權(quán)衡利弊作出選擇。總的來說，我國應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定特定物，以填補(bǔ)在這方面立法的不足，以使社會(huì)利益化和促進(jìn)有效違約。同時(shí)考慮到我國已逐步完成從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，物流與前相比已大大增加，將來的立法可以更多地考慮對(duì)特定物制度加以限制。
本文的這一結(jié)論與近來要求在民法中明確規(guī)定動(dòng)產(chǎn)善意第三人取得制度的觀點(diǎn)是一致的。在一個(gè)物流停滯的社會(huì)，一般傾向于保護(hù)原所有人靜的利益，而一個(gè)物流頻繁的社會(huì)則更傾向于保護(hù)占有人動(dòng)的利益。(注：這一觀點(diǎn)來自我的同事鄔楓(Lutz-Christian Wolff)博士。)起草《物權(quán)法》或《民法典》時(shí)，學(xué)者們更多地支持規(guī)定動(dòng)產(chǎn)善意第三人取得制度，相信是基于促進(jìn)物流的考量。(注：參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，又見梁慧星主持：《中國民法典<物權(quán)編條文建議稿>》，均見http://www.civillaw.com.cn，登錄于2002年10月31日。)
本文研究特定物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間，不過是用法律經(jīng)濟(jì)分析的方法來研究我國的具體法律制度的一個(gè)嘗試。我國法律中還有許多具體制度有待這一研究進(jìn)路帶來更令人信服的論證。比如，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度、房地產(chǎn)規(guī)劃制度、侵權(quán)法中的歸責(zé)原則、環(huán)境法如何規(guī)定以保證可持續(xù)發(fā)展，等等。誠然，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究必須建立在許多假設(shè)之上，這是由于經(jīng)濟(jì)學(xué)必須選擇一些假設(shè)去簡化問題，以便更好地關(guān)注和理解問題的某些特定特征。所幸的是，這些假定并不一定不切實(shí)際，而有藝術(shù)性的選擇假設(shè)恰恰可以為我們提供洞見。(注：見polinsky，Economic Analysis as a Potentially DefectiveProduct：A Buyer's Guide to Posner's Economic Analysis Of Law，pp4—5，87 HARV.L.REV.1655(1974)。)