委托代理人張宏偉，北京市安金律師事務(wù)所律師。上訴人北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱新榮公司)因商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院(2008 )朝民初字第11020 號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
趙軍訴稱：我與新榮公司于2007 年11 月26 日達(dá)成購買新榮公司開發(fā)的榮尊堡B 號樓9 層B-906 房屋的意向。我當(dāng)天交定金5 萬元，雙方約定采取分期付款方式，我另于2007 年12 月7 日付房款115 萬元。我于次日得知該房屋的土地和地上在建房屋均抵押給銀行的消息，于是向新榮公司提出解除合同。新榮公司扣留我163808元和定金5萬元未還。故訴至法院要求新榮公司返還人民幣163808元;新榮公司雙倍返還定金人民幣5萬元;新榮公司賠償律師費(fèi)2萬元;新榮公司賠償精神損失費(fèi)2萬元;新榮公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)鑒定費(fèi)。
新榮公司辯稱，趙軍在支付120 萬元后，無力支付其余首付款故要求解除合同，雙方已簽訂自愿解除協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，趙軍同意賠償新榮公司213808元，故不同意趙軍之訴訟請求。
原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：趙軍、新榮公司簽訂認(rèn)購單是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，協(xié)議簽訂后，趙軍已履行協(xié)議，支付了定金及部分購房款，新榮公司亦應(yīng)向趙軍交付符合約定之房屋。新榮公司稱已將趙軍所購房屋涉及抵押之事實(shí)告知趙軍未舉證。趙軍在得知所購房屋涉及抵押后雙方未協(xié)商一致，雙方未能簽訂正式商品房預(yù)售合同責(zé)任應(yīng)由新榮公司承擔(dān)。新榮公司提交的解除合同補(bǔ)充協(xié)議，現(xiàn)難以確定系趙軍所簽，依法律規(guī)定該舉證責(zé)任應(yīng)由新榮公司承擔(dān)，故趙軍要求新榮公司返還163808元、雙倍返還定金之訴訟請求，予以支持。趙軍要求新榮公司承擔(dān)律師費(fèi)及精神損失費(fèi)于法無據(jù)，不予支持。據(jù)此判決：一、北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后七日內(nèi)返還趙軍人民幣十六萬三千八百零八元;二、北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后七日內(nèi)雙倍返還趙軍定金人民幣五萬元，共計(jì)人民幣十萬元;三、駁回趙軍其他訴訟請求。
判決后，新榮公司不服，以原審判決認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤為由上訴，請求撤銷原判。趙軍同意原判。
經(jīng)審理查明，趙軍、新榮公司于2007 年11 月26日達(dá)成購買新榮公司開發(fā)的榮尊堡B號樓9 層B 座10 層F 房屋的意向，趙軍之委托代理人與新榮公司簽訂了榮尊堡國際俱樂部公寓認(rèn)購單。約定趙軍當(dāng)天交簽約定金5萬元，房屋總價(jià)款4 276 164元，采取分期付款方式，首付款為總房價(jià)40%。趙軍于2007 年12 月7 日向新榮公司支付房款115萬元。當(dāng)日趙軍之委托代理人陳勇代趙軍與新榮公司簽訂了《北京市商品房預(yù)售合同》 草稿。趙軍稱次日得知所購房屋的土地和地上在建房屋均抵押給交通銀行股份有限公司北京亞運(yùn)村支行，抵押期限至2009 年9 月30 日。新榮公司稱簽訂《 北京市商品房預(yù)售合同》 草稿前已告知趙軍所購房屋涉及抵押之事實(shí)，趙軍對此不予認(rèn)可。
原審中，新榮公司提交與趙軍2008 年1 月4 日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，內(nèi)容為雙方約定的剩余房款3 076 164 元應(yīng)于2008 年2 月7 日前支付，因趙軍個(gè)人原因無法按約定期限履行付款義務(wù)，趙軍申請解除上述合同。就趙軍提出解除預(yù)售合同達(dá)成如下協(xié)議：一、新榮公司同意趙軍提前解除預(yù)售合同。二、趙軍同意賠償新榮公司提前解除合同損失213 808 元。三、趙軍同意新榮公司直接從已付房款中扣除上述損失。新榮公司于合同生效之日起三十個(gè)工作日后將剩余房款986191元退還趙軍。五、本協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章后生效，一式肆份，具有同等法律效力。趙軍就新榮公司提交的上述協(xié)議真實(shí)性不予認(rèn)可。原審審理中，經(jīng)趙軍申請?jiān)瓕彿ㄔ何蟹ù蠓ㄍタ茖W(xué)技術(shù)鑒定研究所進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論為鑒于檢材中“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名字體、書寫速度差異較大，根據(jù)現(xiàn)有條件暫無法確定檢材中乙方處“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名是否為同一人書寫。趙軍提交北京市智匯律師事務(wù)所律師于2008 年8 月20 日的律師費(fèi)發(fā)票一張，金額為人民幣2 萬元。2008 年1 月15 日新榮公司退給趙軍房款986191元
以上事實(shí)，有雙方當(dāng)事人陳述、退房協(xié)議等其他相關(guān)證據(jù)在案佐證。
本院認(rèn)為：趙軍與新榮公司簽訂《 北京市商品房預(yù)售合同》 草稿，趙軍支付部分購房款，在趙軍得知所購房屋涉及抵押后，提出解除合同，雙方未協(xié)商一致。新榮公司提交的解除合同補(bǔ)充協(xié)議，現(xiàn)根據(jù)鑒定結(jié)論難以確定系趙軍所簽。但從本案情況看，趙軍已依合同支付含定金在內(nèi)的部分首付房款，后新榮公司退給趙軍首付房款中的部分房款，由此可見，現(xiàn)雙方已實(shí)際解除合同，對于解除合同的責(zé)任雙方均有過錯(cuò)，故新榮公司應(yīng)返還趙軍剩余房款，趙軍請求新榮公司雙倍返還定金缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持，原審判決部分不當(dāng)，予以糾正，新榮公司的部分上訴理由成立，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)、(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院(2008 )朝民初字第11020 號民事判決。
二、北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)返還趙軍房款人民幣二十一萬三千八百零八元。三、駁回趙軍其他訴訟請求。
鑒定費(fèi)四千元，由北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)(趙軍已預(yù)付，北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)給付趙軍)。
一審案件受理費(fèi)2629 元、由北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)1829 元(趙軍已預(yù)付，北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)給付趙軍)，由趙軍負(fù)擔(dān)800 元(已交納);二審案件受理費(fèi)5258 元、由北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)4000 元(已交納),由趙軍負(fù)擔(dān)1258 元(北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司已預(yù)付，趙軍于本判決生效后七日內(nèi)給付北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司)。
本判決為終審判決。
趙軍訴稱：我與新榮公司于2007 年11 月26 日達(dá)成購買新榮公司開發(fā)的榮尊堡B 號樓9 層B-906 房屋的意向。我當(dāng)天交定金5 萬元，雙方約定采取分期付款方式，我另于2007 年12 月7 日付房款115 萬元。我于次日得知該房屋的土地和地上在建房屋均抵押給銀行的消息，于是向新榮公司提出解除合同。新榮公司扣留我163808元和定金5萬元未還。故訴至法院要求新榮公司返還人民幣163808元;新榮公司雙倍返還定金人民幣5萬元;新榮公司賠償律師費(fèi)2萬元;新榮公司賠償精神損失費(fèi)2萬元;新榮公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)鑒定費(fèi)。
新榮公司辯稱，趙軍在支付120 萬元后，無力支付其余首付款故要求解除合同，雙方已簽訂自愿解除協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，趙軍同意賠償新榮公司213808元，故不同意趙軍之訴訟請求。
原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：趙軍、新榮公司簽訂認(rèn)購單是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，協(xié)議簽訂后，趙軍已履行協(xié)議，支付了定金及部分購房款，新榮公司亦應(yīng)向趙軍交付符合約定之房屋。新榮公司稱已將趙軍所購房屋涉及抵押之事實(shí)告知趙軍未舉證。趙軍在得知所購房屋涉及抵押后雙方未協(xié)商一致，雙方未能簽訂正式商品房預(yù)售合同責(zé)任應(yīng)由新榮公司承擔(dān)。新榮公司提交的解除合同補(bǔ)充協(xié)議，現(xiàn)難以確定系趙軍所簽，依法律規(guī)定該舉證責(zé)任應(yīng)由新榮公司承擔(dān)，故趙軍要求新榮公司返還163808元、雙倍返還定金之訴訟請求，予以支持。趙軍要求新榮公司承擔(dān)律師費(fèi)及精神損失費(fèi)于法無據(jù)，不予支持。據(jù)此判決：一、北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后七日內(nèi)返還趙軍人民幣十六萬三千八百零八元;二、北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后七日內(nèi)雙倍返還趙軍定金人民幣五萬元，共計(jì)人民幣十萬元;三、駁回趙軍其他訴訟請求。
判決后，新榮公司不服，以原審判決認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤為由上訴，請求撤銷原判。趙軍同意原判。
經(jīng)審理查明，趙軍、新榮公司于2007 年11 月26日達(dá)成購買新榮公司開發(fā)的榮尊堡B號樓9 層B 座10 層F 房屋的意向，趙軍之委托代理人與新榮公司簽訂了榮尊堡國際俱樂部公寓認(rèn)購單。約定趙軍當(dāng)天交簽約定金5萬元，房屋總價(jià)款4 276 164元，采取分期付款方式，首付款為總房價(jià)40%。趙軍于2007 年12 月7 日向新榮公司支付房款115萬元。當(dāng)日趙軍之委托代理人陳勇代趙軍與新榮公司簽訂了《北京市商品房預(yù)售合同》 草稿。趙軍稱次日得知所購房屋的土地和地上在建房屋均抵押給交通銀行股份有限公司北京亞運(yùn)村支行，抵押期限至2009 年9 月30 日。新榮公司稱簽訂《 北京市商品房預(yù)售合同》 草稿前已告知趙軍所購房屋涉及抵押之事實(shí)，趙軍對此不予認(rèn)可。
原審中，新榮公司提交與趙軍2008 年1 月4 日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，內(nèi)容為雙方約定的剩余房款3 076 164 元應(yīng)于2008 年2 月7 日前支付，因趙軍個(gè)人原因無法按約定期限履行付款義務(wù)，趙軍申請解除上述合同。就趙軍提出解除預(yù)售合同達(dá)成如下協(xié)議：一、新榮公司同意趙軍提前解除預(yù)售合同。二、趙軍同意賠償新榮公司提前解除合同損失213 808 元。三、趙軍同意新榮公司直接從已付房款中扣除上述損失。新榮公司于合同生效之日起三十個(gè)工作日后將剩余房款986191元退還趙軍。五、本協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章后生效，一式肆份，具有同等法律效力。趙軍就新榮公司提交的上述協(xié)議真實(shí)性不予認(rèn)可。原審審理中，經(jīng)趙軍申請?jiān)瓕彿ㄔ何蟹ù蠓ㄍタ茖W(xué)技術(shù)鑒定研究所進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論為鑒于檢材中“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名字體、書寫速度差異較大，根據(jù)現(xiàn)有條件暫無法確定檢材中乙方處“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名是否為同一人書寫。趙軍提交北京市智匯律師事務(wù)所律師于2008 年8 月20 日的律師費(fèi)發(fā)票一張，金額為人民幣2 萬元。2008 年1 月15 日新榮公司退給趙軍房款986191元
以上事實(shí)，有雙方當(dāng)事人陳述、退房協(xié)議等其他相關(guān)證據(jù)在案佐證。
本院認(rèn)為：趙軍與新榮公司簽訂《 北京市商品房預(yù)售合同》 草稿，趙軍支付部分購房款，在趙軍得知所購房屋涉及抵押后，提出解除合同，雙方未協(xié)商一致。新榮公司提交的解除合同補(bǔ)充協(xié)議，現(xiàn)根據(jù)鑒定結(jié)論難以確定系趙軍所簽。但從本案情況看，趙軍已依合同支付含定金在內(nèi)的部分首付房款，后新榮公司退給趙軍首付房款中的部分房款，由此可見，現(xiàn)雙方已實(shí)際解除合同，對于解除合同的責(zé)任雙方均有過錯(cuò)，故新榮公司應(yīng)返還趙軍剩余房款，趙軍請求新榮公司雙倍返還定金缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持，原審判決部分不當(dāng)，予以糾正，新榮公司的部分上訴理由成立，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)、(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院(2008 )朝民初字第11020 號民事判決。
二、北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)返還趙軍房款人民幣二十一萬三千八百零八元。三、駁回趙軍其他訴訟請求。
鑒定費(fèi)四千元，由北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)(趙軍已預(yù)付，北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)給付趙軍)。
一審案件受理費(fèi)2629 元、由北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)1829 元(趙軍已預(yù)付，北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)給付趙軍)，由趙軍負(fù)擔(dān)800 元(已交納);二審案件受理費(fèi)5258 元、由北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)4000 元(已交納),由趙軍負(fù)擔(dān)1258 元(北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司已預(yù)付，趙軍于本判決生效后七日內(nèi)給付北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司)。
本判決為終審判決。