2012司法《法理學(xué)》輔導(dǎo):法的繼承和移植

字號:

(一)法的繼承
    法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受,法的繼承是客觀存在的,法就是在繼承中發(fā)展的。法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)為以下幾方面:
    1. 社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性
    人類社會的經(jīng)濟發(fā)展具有連續(xù)性,歷史的每一個階段都遇到有一定的物質(zhì)結(jié)果、一定數(shù)量的生產(chǎn)力總和,人和自然以及人與人之間在歷形成的關(guān)系,都遇到前一代傳給后一代的大量的生產(chǎn)力、資金和環(huán)境,盡管一方面這些生產(chǎn)力、資金和環(huán)境為新的一代所改變,但另一方面,它們預(yù)先規(guī)定新一代的生活條件,使它得到一定的發(fā)展和具有特殊的性質(zhì)。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑,因此作為上層建筑組成部分的法也必然前后相繼。
    2. 法的相對獨立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性
    法不但受一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)的制約,而且對經(jīng)濟基礎(chǔ)具有反作用,經(jīng)濟基礎(chǔ)改變了,法律制度和法律觀念不會全部消失,新興的階級在不同程度上加以利用。法的發(fā)展有其自己相對獨立的發(fā)展道路。法的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。法的相對獨立性是社會意識相對獨立性的體現(xiàn)。社會意識的相對獨立性是指社會意識在反映社會存在的同時,還具有自身的能動性和獨特的發(fā)展規(guī)律,這種獨特的發(fā)展規(guī)律就在于每一歷史時期的社會意識及其形式,都同它以前的成果有著繼承關(guān)系。
    3. 法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性
    在法的歷史發(fā)展過程中,各個不同的法所形成的法律形式、術(shù)語、概念、典籍、著作等就成為人類共同的文化成果,并作為文化遺產(chǎn)一代一代相傳下來。
    4. 法的發(fā)展的歷史事實驗證了法的繼承性
    (二)法的繼承的內(nèi)容
    法的繼承的內(nèi)容是十分廣泛的,主要有:
    1. 法律術(shù)語、 技術(shù)、形式?;镜姆筛拍?、術(shù)語如權(quán)利、義務(wù)、法律行為、法律責(zé)任等;立法、執(zhí)法和司法程序;法律解釋方法;法律體系的結(jié)構(gòu)、形式,法律機構(gòu)的設(shè)置等都是可以繼承的。
    2. 有關(guān)社會公共事務(wù)的法律規(guī)定。在公共事務(wù)規(guī)范中有許多屬于技術(shù)性規(guī)范或者是反映社會整體利益的規(guī)范是可以繼承的。
    3. 反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范有不少就值得借鑒。
    4. 反映法的一般價值的原則,也是可以繼承的。
    (三)正確認(rèn)識法的繼承性與法的階級性的關(guān)系
    法的繼承性與法的階級性不是絕對對立的,它們反映的是法的歷史類型變更過程中的兩個不同方面。法的階級性指不同類型的法之間在其社會政治內(nèi)容、階級本質(zhì)上的根本區(qū)別,在這方面是不存在繼承的;而法的繼承性是指不同類型的法之間在其專門法律內(nèi)容、法律技術(shù)內(nèi)容方面的歷史聯(lián)系,在這方面根據(jù)新的社會需要和統(tǒng)治階級利益可以繼承。因此,既不能因為法的階級性否定法的繼承性,也不能因為法的繼承性否定法的階級性。
    (四)法的移植
    法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上,引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。
    (五)法律移植的必然性和必要性
    1. 社會發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落后的國家為促進(jìn)社會的發(fā)展,有必要移植先進(jìn)國家的某些法律制度,以打破一切地域的限制,使國內(nèi)市場與國際市場接軌,把國內(nèi)市場變成國際市場的一部分,從而達(dá)到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。
    2. 一個國家能否成為國際統(tǒng)一市場的一員在很大程度上取決于該國的法律環(huán)境。因而就要求借鑒和引進(jìn)別國的法律,特別是世界各國通行的法律規(guī)則和規(guī)范。
    3. 法制現(xiàn)代化既是社會現(xiàn)代化的基本內(nèi)容,也是社會現(xiàn)代化的的必然需要。
    4. 法的移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。
    (六)法的移植和法的繼承的區(qū)別
    法的移植和法的繼承是有區(qū)別的。首先,法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,而法的移植則反映一個國家對同時代的法律制度的吸收和借鑒。其次,法的繼承是新法可以批判吸收舊法中適合新的社會形態(tài)需要的某些因素,而法的移植的效果卻有好壞之分。再次,法的移植的范圍是外國法,還包括國際法律和慣例,而法律的繼承則只能繼承本國舊法的合理因素。最后,法的移植以供體和受體之間存在著共同性,即受同一規(guī)律的支配、互不排斥、可互相吸納為前提的,而法的繼承則以新法和舊法之間存在著歷史的連續(xù)性和繼承性為前提的。
    知識點配套考題演練:
    一、單項選擇題
    11世紀(jì)意大利出現(xiàn)的海商法,例如《 阿馬爾非法典》等,是( )法律。
    A. 封建主義的 B. 資本主義的
    C. 資本原始積累的 D. 帶有資本主義因素的
    【答案】 D
    【解析】 本題考的是資本主義法的產(chǎn)生。在封建社會中后期,逐漸出現(xiàn)了帶有資本主義因素的法,主要有(1)商法的興起,最為典型的是海商法,如11世紀(jì)《阿馬爾非法典》、12-13世紀(jì)的《奧萊龍法》、《維斯比法》、15世紀(jì)《海商法匯編 》,以后又有一些票據(jù)、保險、公司、破產(chǎn)等方面的法規(guī)。(2)羅馬法的復(fù)興。(3)資本主義原始積累的法律的出現(xiàn)。這以15世紀(jì)的英國為典型。(4)憲法性法律的開始制定。如英國1215年的《自由大憲章》、1628年的《權(quán)利請愿書》,這些法都是具有資本主義因素的法,故應(yīng)選D.C不對,因為當(dāng)時意大利根本不可能有經(jīng)濟學(xué)意義上的原始積累,也產(chǎn)生不了這樣的法律。
    二、多項選擇題
    1. 法律移植是一項十分復(fù)雜的工作,應(yīng)該注意下列哪些方面?( )(2002年試題,1分)
    A. 法律體系的系統(tǒng)性 B. 適當(dāng)?shù)某靶?BR>    C. 供體與受體之間存在共同性 D. 時間的先后性
    【答案】 A B C
    【解析】 本題考的是法律移植。法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上,引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。法律移植是一項十分復(fù)雜的工作,要避免不加選擇的盲目移植,選擇優(yōu)秀的、適合本國國情和需要的法律進(jìn)行移植,注意法律體系的系統(tǒng)性,同時法的移植要有適當(dāng)?shù)某靶?。此外,在法律移植時, 供體與受體之間要有共同性,否則,盲目引進(jìn)會造成法律的無法貫徹,法律適用會發(fā)生極大的困難??梢夾BC是正確答案。D是法的繼承在時間上先后關(guān)系的體現(xiàn),而法律移植則是一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,所以D是錯誤的。
    2. 資本主義發(fā)展到壟斷階段,法制的變化主要體現(xiàn)在哪些方面?( )(1996年試題,1分)
    A. 強調(diào)法律的社會化
    B. 強調(diào)法律不僅保護(hù)個****利,更要保護(hù)社會利益
    C. 強調(diào)私有財產(chǎn)更加神圣不可侵犯
    D. 個人至上的原則被社會化法律原則所代替
    【答案】 A B D
    【解析】 本題考的是資本主義法制的發(fā)展變化。資本主義發(fā)展到壟斷階段以后,資本主義法制發(fā)生了重大的變化,主要表現(xiàn)在資本主義法從個****利本位變化為社會本位,私有財產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由的原則受到限制,政府干預(yù)經(jīng)濟能力增強,并出現(xiàn)了法的社會化傾向,因此ABD是正確答案。
    3. 社會主義法與資本主義法的共同之處是?( )
    A. 反映統(tǒng)治階級的整體利益和共同意志
    B. 為鞏固和發(fā)展賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)
    C. 以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容
    D. 規(guī)定法律面前人人平等
    【答案】 A B C D
    【解析】 本題考的是社會主義法與資本主義法的共同之處。社會主義法與資本主義法都是統(tǒng)治階級整體利益和共同意志的體現(xiàn) 因此,A為正確答案;都為鞏固和發(fā)展自己賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù),因此B為正確答案;都以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容,因此C為正確答案。雖然資本主義法律面前人人平等的原則和社會主義法律面前人人平等的原則是有區(qū)別的,但資本主義法規(guī)定法律面前人人平等的原則,社會主義法也規(guī)定了法律面前人人平等的原則,因此D為正確答案。綜上分析,ABCD都是正確答案。
    三、不定項選擇題
    以下關(guān)于法律移植和法律繼承區(qū)別的表述,哪些是正確的?( )
    A. 法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,而法的移植則反映一個國家對同時代的法律制度的吸收和借鑒
    B. 法的移植是新法可以批判吸收舊法中適合新的社會形態(tài)需要的某些因素,而法的繼承的效果卻有好壞之分
    C. 法的移植的范圍是外國法,還包括國際法律和慣例,而法律的繼承則只能繼承本國舊法的合理因素D. 法的移植以供體和受體之間存在著共同性,即受同一規(guī)律的支配、互不排斥、可互相吸納為前提的,而法的繼承則以新法和舊法之間存在著歷史的連續(xù)性和繼承性為前提的
    【答案】 A C D
    【解析】 本題考的是法律移植和法律繼承的區(qū)別,法的移植和法的繼承是有區(qū)別的。首先,法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,而法的移植則反映一個國家對同時代的法律制度的吸收和借鑒。其次,法的繼承是新法可以批判吸收舊法中適合新的社會形態(tài)需要的某些因素,而法的移植的效果卻有好壞之分。再次,法的移植的范圍是外國法,還包括國際法律和慣例,而法律的繼承則只能繼承本國舊法的合理因素。最后,法的移植以供體和受體之間存在著共同性,即受同一規(guī)律的支配、互不排斥、可互相吸納為前提的,而法的繼承則以新法和舊法之間存在著歷史的連續(xù)性和繼承性為前提的??梢?,ACD是正確答案。