第三節(jié) 法律淵源和法律體系
一、法律淵源
(一)法律淵源的概念
法律的淵源是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。它包括四層含義：法律規(guī)范創(chuàng)制機(jī)關(guān)的性質(zhì)及級(jí)別;法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式;法律規(guī)范的效力等級(jí);法律規(guī)范的地域效力。
提示：法律的淵源不包括國(guó)家機(jī)關(guān)作出的非規(guī)范性法律文件，如判決書、逮捕證、結(jié)婚證等。
(二)法律淵源的分類
法學(xué)界依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律淵源有不同的分類，如分為形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源、直接淵源和間接淵源、主要淵源和次要淵源、正式淵源和非正式淵源等。我國(guó)法學(xué)界綜合各種不同情況，將法律淵源大致歸納為制定法、判例法、習(xí)慣法、政策、學(xué)說和法理等幾種主要類型。
1、制定法
制定法又稱成文法，指由國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性文件。制定法在我國(guó)是直接的、主要的、正式的法律淵源，其中法典是制定法有代表性的一種形式。
2、判例法
判例法是指法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，由于對(duì)于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，因而便成為法的一種淵源。我國(guó)不實(shí)行判例法制度，因此法院的判例在我國(guó)不屬于法律淵源，但是上級(jí)法院特別是人民法院公布的判例，對(duì)于下級(jí)法院具有一定的指導(dǎo)作用。
3、習(xí)慣法
習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。人類社會(huì)早期的法的淵源大多表現(xiàn)為習(xí)慣法。在我國(guó)，習(xí)慣必須通過制定法的形式表現(xiàn)出來，才能成為正式的法律淵源。
4、政策
政策通常是指一定政黨或其他政治組織為達(dá)到一定時(shí)期的政治目標(biāo)，處理國(guó)家事務(wù)、社會(huì)公共事務(wù)而提出并貫徹的路線方針、規(guī)范和措施的總稱。執(zhí)政黨的政策實(shí)際上就是國(guó)家的政策，也可能成為國(guó)家的非正式法律淵源。例如，我國(guó)《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策?！?BR> 5、學(xué)說和法理
學(xué)說是法學(xué)家對(duì)法律問題的見解或觀點(diǎn)，法理通常指“事物的當(dāng)然之理”或“法之一般原理”，實(shí)際上就是我們所說的法的基本精神。
(三)我國(guó)的正式法律淵源04 05
1、憲法;
2、法律，在這里指狹義的法律;
3、行政法規(guī);
4、地方性法規(guī);
5、部門規(guī)章;
6、地方政府規(guī)章;
7、自治條例和單行條例;
8、特別行政區(qū)的法;
9、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章;
10、國(guó)際條約和國(guó)際慣例。
例題：國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的有關(guān)國(guó)家行政管理活動(dòng)的規(guī)范性文件稱為( )。
A.基本法律以外的法律 B.行政法規(guī) C.部門規(guī)章 D.行政規(guī)章
答案：B
(四)規(guī)范性文件的系統(tǒng)化05 08
規(guī)范性文件的系統(tǒng)化是指采用一定方式，對(duì)已經(jīng)制定、頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件進(jìn)行歸類、整理，集中起來做有系統(tǒng)的排列，以便于實(shí)施的活動(dòng)。其方式有三種：
1、法規(guī)匯編，又稱法律匯編，是指將規(guī)范性法律文件依照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)，作出系統(tǒng)排列，匯編成冊(cè)。其特點(diǎn)：
(1)具有系統(tǒng)性，即根據(jù)不同的目的，可以按照時(shí)間順序、部門法分類或法律法規(guī)的效力等級(jí)等標(biāo)準(zhǔn)，將規(guī)范性文件匯編成一定的系統(tǒng)。(2)不改變?cè)幸?guī)范性文件的內(nèi)容，不制定新的法律規(guī)范，因此不屬于法的創(chuàng)制活動(dòng)。(3)法規(guī)匯編既可以是官方的，也可以是非官方的。0710
2、法典編纂，是指對(duì)規(guī)定于不同規(guī)范性法律文件而同屬于某一部門法的現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行審查、修改和補(bǔ)充，編制具有特定結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的部門法典的活動(dòng)。法典編纂是國(guó)家的重要立法活動(dòng)，只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行。
3、法規(guī)清理，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，按照一定的方法，對(duì)一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，確定它們是否繼續(xù)適用或是否需要修改、補(bǔ)充、廢止的專門活動(dòng)。
一、法律淵源
(一)法律淵源的概念
法律的淵源是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。它包括四層含義：法律規(guī)范創(chuàng)制機(jī)關(guān)的性質(zhì)及級(jí)別;法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式;法律規(guī)范的效力等級(jí);法律規(guī)范的地域效力。
提示：法律的淵源不包括國(guó)家機(jī)關(guān)作出的非規(guī)范性法律文件，如判決書、逮捕證、結(jié)婚證等。
(二)法律淵源的分類
法學(xué)界依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律淵源有不同的分類，如分為形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源、直接淵源和間接淵源、主要淵源和次要淵源、正式淵源和非正式淵源等。我國(guó)法學(xué)界綜合各種不同情況，將法律淵源大致歸納為制定法、判例法、習(xí)慣法、政策、學(xué)說和法理等幾種主要類型。
1、制定法
制定法又稱成文法，指由國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性文件。制定法在我國(guó)是直接的、主要的、正式的法律淵源，其中法典是制定法有代表性的一種形式。
2、判例法
判例法是指法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，由于對(duì)于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，因而便成為法的一種淵源。我國(guó)不實(shí)行判例法制度，因此法院的判例在我國(guó)不屬于法律淵源，但是上級(jí)法院特別是人民法院公布的判例，對(duì)于下級(jí)法院具有一定的指導(dǎo)作用。
3、習(xí)慣法
習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。人類社會(huì)早期的法的淵源大多表現(xiàn)為習(xí)慣法。在我國(guó)，習(xí)慣必須通過制定法的形式表現(xiàn)出來，才能成為正式的法律淵源。
4、政策
政策通常是指一定政黨或其他政治組織為達(dá)到一定時(shí)期的政治目標(biāo)，處理國(guó)家事務(wù)、社會(huì)公共事務(wù)而提出并貫徹的路線方針、規(guī)范和措施的總稱。執(zhí)政黨的政策實(shí)際上就是國(guó)家的政策，也可能成為國(guó)家的非正式法律淵源。例如，我國(guó)《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策?！?BR> 5、學(xué)說和法理
學(xué)說是法學(xué)家對(duì)法律問題的見解或觀點(diǎn)，法理通常指“事物的當(dāng)然之理”或“法之一般原理”，實(shí)際上就是我們所說的法的基本精神。
(三)我國(guó)的正式法律淵源04 05
1、憲法;
2、法律，在這里指狹義的法律;
3、行政法規(guī);
4、地方性法規(guī);
5、部門規(guī)章;
6、地方政府規(guī)章;
7、自治條例和單行條例;
8、特別行政區(qū)的法;
9、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章;
10、國(guó)際條約和國(guó)際慣例。
例題：國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的有關(guān)國(guó)家行政管理活動(dòng)的規(guī)范性文件稱為( )。
A.基本法律以外的法律 B.行政法規(guī) C.部門規(guī)章 D.行政規(guī)章
答案：B
(四)規(guī)范性文件的系統(tǒng)化05 08
規(guī)范性文件的系統(tǒng)化是指采用一定方式，對(duì)已經(jīng)制定、頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件進(jìn)行歸類、整理，集中起來做有系統(tǒng)的排列，以便于實(shí)施的活動(dòng)。其方式有三種：
1、法規(guī)匯編，又稱法律匯編，是指將規(guī)范性法律文件依照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)，作出系統(tǒng)排列，匯編成冊(cè)。其特點(diǎn)：
(1)具有系統(tǒng)性，即根據(jù)不同的目的，可以按照時(shí)間順序、部門法分類或法律法規(guī)的效力等級(jí)等標(biāo)準(zhǔn)，將規(guī)范性文件匯編成一定的系統(tǒng)。(2)不改變?cè)幸?guī)范性文件的內(nèi)容，不制定新的法律規(guī)范，因此不屬于法的創(chuàng)制活動(dòng)。(3)法規(guī)匯編既可以是官方的，也可以是非官方的。0710
2、法典編纂，是指對(duì)規(guī)定于不同規(guī)范性法律文件而同屬于某一部門法的現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行審查、修改和補(bǔ)充，編制具有特定結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的部門法典的活動(dòng)。法典編纂是國(guó)家的重要立法活動(dòng)，只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行。
3、法規(guī)清理，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，按照一定的方法，對(duì)一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，確定它們是否繼續(xù)適用或是否需要修改、補(bǔ)充、廢止的專門活動(dòng)。