第一節(jié)民法概述
一、民法的概念和基本原則
《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！?BR> 【真題實例】 在我國，目前調(diào)整民事法律關(guān)系的法律淵源主要是()。
A. 《中華人民共和國民法》 B. 《中華人民共和國民法典》
C. 《中華人民共和國民法通則》 D. 《中華人民共和國民法典草案》
【解析】 本題正確答案為C。我國目前沒有《中華人民共和國民法》、《中華人民共和國民法典》，目前調(diào)整民事法律關(guān)系的法律淵源主要是《中華人民共和國民法通則》。
根據(jù)《民法通則》第3條至第7條的規(guī)定，我國民法有如下基本原則：
1.平等原則
在民事活動中，當(dāng)事人的法律地位一律平等，任何一方只能根據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定行使權(quán)利，不得將自己的意志非法強(qiáng)加給對方。在民事活動中，無論當(dāng)事人的社會地位、財產(chǎn)狀況等有無差異，法律地位都是平等的。平等原則體現(xiàn)了民法調(diào)整的社會關(guān)系的特點。
2.自愿、公平、等價有償、誠實信用原則
自愿，當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動時應(yīng)當(dāng)充分自由地表達(dá)自己的真實意志，按照自己的意愿依法設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系;禁止任何組織或個人非法干涉民事主體依法表達(dá)其自由意志或非法阻礙其實現(xiàn)民事權(quán)利。
公平，指民事主體應(yīng)當(dāng)本著公平的觀念進(jìn)行民事活動，正當(dāng)行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù);兼顧他人利益和社會公平利益。
等價有償，要求民事主體在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系中進(jìn)行等價交換，取得財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)支付對價。至于民事主體之間自愿無償贈與財產(chǎn)或者依法繼承財產(chǎn)、履行家庭成員間的扶養(yǎng)義務(wù)則屬于例外的情形。
誠實信用，指當(dāng)事人應(yīng)講誠實、守信用，公平地考慮對方的正當(dāng)利益和社會公共利益，善意地行使權(quán)利、履行義務(wù)。
3.保護(hù)公民、法人合法民事權(quán)益原則
民事主體可以而且只能依法行使其合法民事權(quán)利并獲取因此而帶來的經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)其受到不法侵害時，可依照法律程序?qū)で蠛戏ūＷo(hù)。
4.公序良俗原則
民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。
【真題實例】 民事主體在法律允許的范圍內(nèi)有完全的意志的自由，自主實施民事法律行為，參加民事法律關(guān)系，任何單位和個人都不得非法干預(yù)。這體現(xiàn)了()。
A. 誠實信用原則 B. 民事活動自愿原則
C. 民事活動公平原則 D. 主體地位平等原則
【解析】 本題正確答案為B。民事主體在法律允許的范圍內(nèi)有完全的意志的自由，“自主實施民事法律行為”體現(xiàn)了民事活動自愿原則。
二、民事法律關(guān)系
民事法律關(guān)系是指因為民法的調(diào)整而形成的法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。
1.民事法律事實
所謂民事法律事實，指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的客觀情況。民事法律事實可分為事件和行為兩類。
(1)事件。事件指與民事法律關(guān)系當(dāng)事人的主觀意志無關(guān)的法律事實。如人的生死、地震、洪水等，這均是當(dāng)事人無法預(yù)見或控制的。
(2)行為。行為指由人有意識地進(jìn)行的、致使民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變化或者消滅的活動。行為分為積極的作為和消極的不作為;根據(jù)法律評價，行為還可以分為合法行為和非法行為。
【真題實例】 下列情形中，屬于民事法律事實的是()。
A. 日出 B. 備課
C. 贈與 D. 戀愛
【解析】 本題正確答案為C。A項日出是一種自然現(xiàn)象，但沒有引起法律關(guān)系，故不屬于民事法律事實;B項、D項屬于人的行為，但該行為本身也不直接引起民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或者消滅，備課、戀愛行為都不足以從法律上約束行為人，故也非法律事實。只有C項贈與，作為人的行為，一旦實施贈與，即可產(chǎn)生法律關(guān)系，贈與人受其贈與的約束，受贈人可以通過贈與行為取得贈與物的所有權(quán)。故贈與屬于民事法律事實，答案選C。
2.民事法律關(guān)系的要素
民事法律關(guān)系的要素，是指所有民事法律關(guān)系都不可缺少的因素，包括主體、內(nèi)容和客體三個要素。
(1)民事法律關(guān)系的主體。指在民事法律關(guān)系中享受權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人，簡稱民事主體。在我國，能成為民事主體的主要有公民、法人兩種，此外，還有個體工商戶、農(nóng)村承包戶、個人合伙以及特殊情況下的國家。
(2)民事法律關(guān)系的內(nèi)容。指民事法律關(guān)系的一方主體對他方享有的民事權(quán)利或者負(fù)有的義務(wù)。民事權(quán)利指民事主體依法可以實現(xiàn)某種利益的可能性。民事義務(wù)指民事主體在法律上受到的應(yīng)當(dāng)為或者不為的約束。民事法律關(guān)系內(nèi)容的實現(xiàn)，是民事主體參加民事活動所達(dá)到的目的。
(3)民事法律關(guān)系的客體。指民事權(quán)利、義務(wù)所指向的對象。在我國，能成為民事法律關(guān)系客體的有物、行為和智力成果、人身利益。
【真題實例】 A縣人民政府為建設(shè)賓館，向該縣B銀行貸款500萬元，到期未能償還，B銀行以A縣人民政府為被告向人民法院提起訴訟，該案所涉及的法律關(guān)系()。
A. 是平等主體之間的民事法律關(guān)系，應(yīng)由民法調(diào)整
B. 不是平等主體之間的民事法律關(guān)系
C. 應(yīng)屬政府行政行為
D. 是管理者和被管理者之間的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系
【解析】 本題正確答案為A。民法的調(diào)整對象是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民事法律關(guān)系的特征之一就是參加者的法律地位平等。民事法律關(guān)系屬于私法關(guān)系，相對于行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系等公法關(guān)系而言，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人無論是個人、企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體還是整個國家政權(quán)，在法律地位上都是平等的、獨立的，一方不得凌駕于另一方之上，不得強(qiáng)迫另一方接受其意見。行政法律關(guān)系，是指經(jīng)過行政法律規(guī)范調(diào)整的，因?qū)嵤﹪倚姓?quán)而發(fā)生的行政主體與行政相對方之間、行政主體之間的權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。行政法律關(guān)系雙方地位具有不平等性。本題中，A縣政府并沒有行使國家職權(quán)的行為，而是以一般社會主體的身份與B銀行產(chǎn)生財產(chǎn)借貸關(guān)系，因此是平等的民事法律關(guān)系。由此可知，本題答案選A。
第二節(jié)物權(quán)法
一、物權(quán)法的基本原則
物權(quán)，是權(quán)利主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，直接支配其物，并排除他人干涉的民事權(quán)利。物權(quán)法有以下基本原則。
(一)物權(quán)平等原則
物權(quán)平等原則是指無論是國家享有的物權(quán)，還是集體、私人享有的物權(quán)，都受到物權(quán)法的平等保護(hù)。
(二)物權(quán)法定原則
物權(quán)法定原則是指物權(quán)的種類與內(nèi)容只能由法律規(guī)定。但其他法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其他規(guī)定。
(三)公示、公信原則
1.公示原則
(1)物權(quán)的公示，是指物權(quán)的享有與變動可取信于社會公眾的外部表現(xiàn)形式;
(2)公示的對象是物權(quán)的享有與變動;
(3)公示的目的是讓不特定的第三人知道物權(quán)狀況。
2.公示方法
(1)動產(chǎn)物權(quán)的公示方法：以占有作為權(quán)利的享有方式，以占有的轉(zhuǎn)移即交付作為其變動的公示方法;
(2)不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法：以登記和變更登記作為權(quán)利享有和變動的公示方法;
(3)動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。
3.公信原則
物權(quán)的存在既然以占有或登記為表征，則信賴該表征而進(jìn)行相應(yīng)行為者為第三人，即使該表征與真實的權(quán)利狀態(tài)不符，對于信賴該表征的人也不發(fā)生影響。包含下述三層含義：
(1)若當(dāng)事人在享有、變動物權(quán)時依法定要求進(jìn)行了公示，第三人因信賴該公示而為一定行為，事后即使公示出來的物權(quán)狀態(tài)與真實的物權(quán)狀態(tài)不符，第三人取得的物權(quán)亦受保護(hù);
(2)若當(dāng)事人在享有、變動物權(quán)時依法進(jìn)行了公示，則其物權(quán)足以對抗第三人;
(3)若當(dāng)事人在享有、變動物權(quán)時未依法進(jìn)行公示，則其物權(quán)不得對抗第三人。
(四)物權(quán)優(yōu)先原則
物權(quán)優(yōu)先原則——物權(quán)優(yōu)先債權(quán)是原則，債權(quán)優(yōu)先物權(quán)是例外。
1.物權(quán)的優(yōu)先性——同一物上存在數(shù)個互相沖突的權(quán)利時，效力較強(qiáng)的權(quán)利排斥效力較弱的權(quán)利而率先獲得實現(xiàn)。這種優(yōu)先效力表現(xiàn)在兩個方面：
(1)物權(quán)之間的優(yōu)先效力;
(2)物權(quán)相對于債權(quán)的優(yōu)先效力，是指同一物上既存在物權(quán)，又存在債權(quán)時，物權(quán)的實現(xiàn)優(yōu)先于債權(quán)。
2.物權(quán)優(yōu)先債權(quán)的例外——買賣不破租賃。
在現(xiàn)代法上，租賃權(quán)日益物權(quán)化，為了保護(hù)承租人利益，維護(hù)正常的租賃關(guān)系，法律規(guī)定，租賃期間租賃物所有權(quán)變更的，不影響原承租人的債權(quán)，原承租合同對新主人仍有拘束力。
3.不同擔(dān)保物權(quán)之間的優(yōu)先性。
在不動產(chǎn)擔(dān)保的場合：留置權(quán)>抵押權(quán)。
在動產(chǎn)擔(dān)保的場合：(1)質(zhì)押先于抵押設(shè)立的：留置權(quán)>質(zhì)押權(quán)>抵押權(quán);(2)抵押先于質(zhì)押設(shè)立的，留置權(quán)>登記抵押權(quán)>質(zhì)押權(quán)>未登記的抵押權(quán)。
(五)物權(quán)不得濫用原則
物權(quán)的取得與行使，應(yīng)守法、尊重社會公德，不得損害共同利益和他人合法權(quán)益。
二、物權(quán)的效力
(一)物權(quán)的追及效力
物權(quán)的追及效力又稱物權(quán)的追及權(quán)，是指物權(quán)成立后，其標(biāo)的物無論輾轉(zhuǎn)于何人之手，物權(quán)均得追及其所在而直接支配該物。
(二)物權(quán)的排他效力
物權(quán)的排他效力指在同一標(biāo)的物上不能同時存在兩個以上內(nèi)容不相容的物權(quán)，亦即在同一物上已存在的物權(quán)具有排除在該物上再成立與其內(nèi)容互不相容的物權(quán)的效力。
(三)物權(quán)的優(yōu)先效力
1.物權(quán)之間的優(yōu)先效力
(1)登記物權(quán)優(yōu)于未登記物權(quán)。
(2)先成立物權(quán)優(yōu)于后成立物權(quán)(如同一物上設(shè)立數(shù)個抵押權(quán)，則先發(fā)生的抵押權(quán)優(yōu)于后發(fā)生的抵押權(quán);抵押權(quán)設(shè)立后再設(shè)地上權(quán)時，地上權(quán)因抵押權(quán)實現(xiàn)而消滅;但地上權(quán)設(shè)立后再設(shè)抵押權(quán)，地上權(quán)不因抵押權(quán)的實現(xiàn)而消滅)。
(3)占有物權(quán)優(yōu)于非占有物權(quán)。
(4)法定物權(quán)優(yōu)于約定物權(quán)。
(5)他物權(quán)優(yōu)于所有權(quán)(如限制物權(quán)優(yōu)于所有權(quán)，地上權(quán)人較土地所有權(quán)人在設(shè)定的地上權(quán)范圍內(nèi)優(yōu)先使用土地)。
2.物權(quán)對于債權(quán)的優(yōu)先效力
同一標(biāo)的物，既有物權(quán)又有債權(quán)，則物權(quán)優(yōu)于債權(quán)(例外：買賣不破租賃);債權(quán)人依破產(chǎn)程序或強(qiáng)制執(zhí)行程序行使其債權(quán)時，作為債務(wù)人財產(chǎn)的物上存在他人的物權(quán)時，該物權(quán)優(yōu)于一般債權(quán)人的債權(quán)。
(四)物上請求權(quán)
物上請求權(quán)是指物權(quán)的權(quán)利人在其權(quán)利的實現(xiàn)上遇有某種妨害時，物權(quán)人有權(quán)對于造成妨害其權(quán)利事由發(fā)生的人請求排除此等妨害。具體包括：(1)停止侵害;(2)排除妨礙;(3)消除危險;(4)恢復(fù)原狀;(5)返還財產(chǎn)。
三、物權(quán)的變動
物權(quán)的變動是指不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。我國物權(quán)變動的模式主要有：
1.基于法律行為的物權(quán)變動必須以法律行為(債權(quán)行為)的有效為前提。
2.登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，即有效債權(quán)行為+登記=不動產(chǎn)物權(quán)變動。
3.交付是動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，即有效債權(quán)行為+交付=動產(chǎn)物權(quán)變動。
4.對于船舶、飛行器、機(jī)動車等重要交通工具的物權(quán)變動，非經(jīng)登記，不得對抗第三人。
5.我國物權(quán)變動模式的例外：
(1)土地承包經(jīng)營權(quán)，自合同生效時設(shè)立;事后縣級以上人民政府發(fā)給的土地承包經(jīng)營權(quán)證并登記在冊，只是對權(quán)利的確認(rèn)而已。
(2)地役權(quán)，自合同生效時設(shè)立;登記與否全憑當(dāng)事人自愿選擇，但是不登記的地役權(quán)不得對抗善意第三人。
四、所有權(quán)
(一)所有權(quán)的權(quán)能
1.積極權(quán)能
(1)占有權(quán)能，是指所有人對所有物加以實際管領(lǐng)或控制的權(quán)利。
(2)使用權(quán)能，是指在不毀損所有物本體或者變更其性質(zhì)的前提下，依照所有的性能和用途對其加以利用，即發(fā)揮物的使用價值。
(3)收益權(quán)能，是指收取由原物產(chǎn)生的新增經(jīng)濟(jì)價值的權(quán)能，包括孳息和利用原物進(jìn)行生產(chǎn)所產(chǎn)生的利潤等。
(4)處分權(quán)能，是指對物依法處置以決定其命運的權(quán)能。包括：事實上的處分權(quán)能——對物進(jìn)行實質(zhì)的變形、改造、毀損等物理性的事實行為;法律上的處分權(quán)能——對標(biāo)的物的所有權(quán)進(jìn)行移轉(zhuǎn)、限制或者消滅，從而使其所有權(quán)發(fā)生變動的法律行為。
2.消極權(quán)能
消極權(quán)能是指所有人排斥并除去他人對所有物的不法侵害。只有在受到他人的不法干涉的時候這項權(quán)能才能顯現(xiàn)出來。
(二)所有權(quán)的取得
1.原始取得
(1)先占。
構(gòu)成要件：對象是無主物，常見者是拋棄物，即基于所有人或處分人的意志而放棄所有權(quán)的物。
標(biāo)的物為動產(chǎn)。但下列動產(chǎn)不適用先占：尸體，依公序良俗，死者的尸體歸其親屬所有，不得先占;宣布為國家所有的資源，如野生動物資源;他人享有獨占性權(quán)利的物。
必須以所有的意思占有無主物。
(2)發(fā)現(xiàn)隱藏物、埋藏物(法律效果類似于拾得遺失物)。
(3)拾得遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動物。
遺失物：非基于遺失人的意志而暫時喪失占有的物。
拾得：發(fā)現(xiàn)并實際占有遺失物。
拾得遺失物的法律效果：拾得人無論經(jīng)過多長時間，均不能取得所有權(quán)，而應(yīng)當(dāng)返還給權(quán)利人。
(4)添附——附合、混合和加工的通稱
附合是指不同所有人的有形物結(jié)合在一起無法分離或不宜分離，而交易上認(rèn)為一物者。
混合是指不同所有人的動產(chǎn)混雜在一起，無法識別或識別費用過巨，成為混合物。
加工是在他人之物上附加自己有價值的勞動，使之成為一新物。
(5)善意取得。
善意取得是指無權(quán)處分人不法將其受托占有的他人之物轉(zhuǎn)讓給受讓人的情況，如果受讓人取得該物時是善意的，則受讓人取得該物的所有權(quán)，原權(quán)利人喪失所有權(quán)。
善意取得的構(gòu)成要件：標(biāo)的物包括動產(chǎn)與不動產(chǎn);轉(zhuǎn)讓人須無處分權(quán);須基于有償法律行為而轉(zhuǎn)讓;轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)已經(jīng)完成交付或登記。
善意取得的法律效果：受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)，真權(quán)利人喪失標(biāo)的物所有權(quán);真權(quán)利人可以根據(jù)法律對轉(zhuǎn)讓人行使損害賠償請求權(quán)。
(6)時效取得。
(7)其他。
2.繼受取得：(1)買賣;(2)互易;(3)贈與;(4)遺贈;(5)繼承;等等。
五、建筑物區(qū)分所有權(quán)
建筑物區(qū)分所有權(quán)由專有所有權(quán)、共有所有權(quán)和成員權(quán)三部分組成。
(一)專有所有權(quán)
專有所有權(quán)是對專有部分的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。專有部分，即在構(gòu)造上能夠明確區(qū)分，具有排他性且可以獨立使用的建筑物部分。
(二)共有所有權(quán)
共有所有權(quán)是區(qū)分所有權(quán)人根據(jù)法律和管理公約的規(guī)定，對共有部分所享有的占有、使用和收益的權(quán)利。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，以下部分屬于業(yè)主共有：
1.建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外;
2.建筑物區(qū)劃內(nèi)的綠地，城鎮(zhèn)公共綠地、明示個人所有的除外;
3.建筑區(qū)劃內(nèi)的物業(yè)服務(wù)用房;
4.占用業(yè)主共用的道路或者其他場地用于停放汽車的車位;
5.建筑物及其附屬設(shè)施的維修基金。
(三)成員權(quán)
成員權(quán)是建筑物區(qū)分所有人基于一棟建筑物的構(gòu)造、權(quán)利歸屬和使用上的密切關(guān)系而形成的作為建筑物管理團(tuán)體的一名成員所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。
成員權(quán)是一種永續(xù)性權(quán)利，只要建筑物存在，區(qū)分所有人之間的團(tuán)體關(guān)系就會存續(xù)，原則上不會解散。
六、善意取得
(一)善意取得的含義
善意取得，是指無權(quán)處分人不法將其受托占有的他人的物轉(zhuǎn)讓給受讓人的，如果受讓人取得該物時是善意的，則受讓人取得該物的所有權(quán)，原權(quán)利人喪失所有權(quán)。
(二)善意取得的構(gòu)成要件
1.標(biāo)的物包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。
2.轉(zhuǎn)讓人須無處分權(quán)。
3.須基于有償法律行為而轉(zhuǎn)讓。
4.轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)已經(jīng)完成交付或登記。
(三)善意取得的法律效果
1.受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)，真權(quán)利人喪失標(biāo)的物所有權(quán)。
2.真權(quán)利人可以根據(jù)法律對轉(zhuǎn)讓人行使損害賠償請求權(quán)。
七、用益物權(quán)
用益物權(quán)，是對他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行占有、使用、收益和處分的他物權(quán)。我國現(xiàn)行的幾種重要的用益物權(quán)包括：
1.自然資源使用權(quán)。
2.土地承包經(jīng)營權(quán)。
期限：耕地為30年，草地為30～50年，林地為30～70年，特殊林木的林地承包期可以延長，承包期屆滿的，可以繼續(xù)承包。
3.建設(shè)用地使用權(quán)。
4.宅基地使用權(quán)。
宅基地使用權(quán)實行一戶一宅原則，權(quán)利人不得買賣或者變相變賣宅基地;權(quán)利人可以出賣、出租宅基地上的房屋，但不得另行申請宅基地。
5.地役權(quán)：地役權(quán)人因通行、取水、排水、鋪設(shè)管線等需要，利用他人的不動產(chǎn)或者限制他人不動產(chǎn)的利用，以提高自己的不動產(chǎn)效益的權(quán)利。
6.典權(quán)：出典人將自己所有的不動產(chǎn)交由典權(quán)人，典權(quán)人向其支付一定典價后對出典不動產(chǎn)享有的占有、使用、收益的權(quán)利。我國法律只認(rèn)可房屋典權(quán)。
八、擔(dān)保物權(quán)
擔(dān)保物權(quán)是與用益物權(quán)相對應(yīng)的他物權(quán)，是指為確保債權(quán)實現(xiàn)而設(shè)定的，以直接取得或支配特定財產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權(quán)利。擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)。
1.抵押權(quán)
(1)抵押權(quán)
抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔(dān)保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，依法享有的就擔(dān)保的財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
抵押權(quán)的法律特征主要有：
①抵押權(quán)是從屬于債權(quán)的擔(dān)保物權(quán);
②抵押權(quán)不移轉(zhuǎn)抵押物的占有;
③抵押權(quán)具有物上代位性;
④抵押權(quán)是以抵押財產(chǎn)的變價優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
(2)抵押財產(chǎn)
抵押財產(chǎn)是抵押權(quán)的標(biāo)的或客體。抵押物必須符合2個條件：
①抵押的財產(chǎn)必須是某項特定財產(chǎn);
②抵押財產(chǎn)不得是法律禁止流通的或已被強(qiáng)制執(zhí)行的財產(chǎn)。
法律規(guī)定的禁止抵押的財產(chǎn)包括：
①土地所有權(quán);
②耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權(quán);
③所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);
④依法被查封、抵押、監(jiān)管的財產(chǎn)。
(3)高額抵押
高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人達(dá)成協(xié)議，在高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物的價值對連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。
2.質(zhì)押權(quán)
(1)質(zhì)權(quán)
質(zhì)權(quán)是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利證書轉(zhuǎn)移給債權(quán)人占有，以之作為債務(wù)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
質(zhì)權(quán)的法律特征主要有：
①質(zhì)權(quán)的設(shè)定必須移轉(zhuǎn)占有，以某些特定財產(chǎn)作質(zhì)物時，還必須依法辦理登記手續(xù);
②質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物主要為動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利，不包括不動產(chǎn);
③質(zhì)權(quán)具有物上代位性、從屬性和不可分性;
④質(zhì)權(quán)的公示方法：動產(chǎn)質(zhì)權(quán)采取轉(zhuǎn)移占有的方法，權(quán)利質(zhì)權(quán)采取到有關(guān)部門登記的辦法。
(2)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)
動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人享有就該動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
質(zhì)權(quán)的法律特征主要有：
①動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立必須有質(zhì)權(quán)人和出質(zhì)人訂立的書面質(zhì)押合同;
②必須有質(zhì)物的交付，質(zhì)物必須是可以轉(zhuǎn)讓的特定物，法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)不得出質(zhì)。
(3)權(quán)利質(zhì)權(quán)
權(quán)利質(zhì)權(quán)是指法律規(guī)定以可讓與的財產(chǎn)權(quán)利作為標(biāo)的的質(zhì)權(quán)。
我國《擔(dān)保法》將權(quán)利質(zhì)權(quán)分為不同的種類，分別規(guī)定了不同的成立要件：
①以票據(jù)等有價證券設(shè)定權(quán)利質(zhì)押的，除有書面質(zhì)押合同外，還須交付權(quán)利憑證，質(zhì)權(quán)自憑證交付之日起生效;
②以可轉(zhuǎn)讓的股票設(shè)定權(quán)利質(zhì)押的，除有書面質(zhì)押合同外，還須向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)權(quán)自登記之日起生效;
③以股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效;
④以依法可轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，除有書面質(zhì)押合同外，還應(yīng)向有關(guān)的管理部門辦理登記，質(zhì)權(quán)自登記之日起生效。
3.留置權(quán)
(1)留置權(quán)
留置權(quán)是指債權(quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)留置該動產(chǎn)，并依照法律的規(guī)定將動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣后的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
留置權(quán)的法律特征主要有：
①留置權(quán)具有從屬性。
②留置權(quán)具有不可分性。
③留置權(quán)是法定的擔(dān)保物權(quán)。
④留置權(quán)可適用于所有動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)。
⑤留置權(quán)可以發(fā)生兩次效力，第是在留置產(chǎn)生的時候;第二次是在債務(wù)人超過規(guī)定期限仍不履行時，留置權(quán)人可對留置物優(yōu)先受償。
(2)留置權(quán)的實現(xiàn)程序
①債權(quán)人行使留置權(quán)以后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于2個月的期限內(nèi)履行債務(wù);雙方當(dāng)事人可以自行約定，但不得少于2個月。
②寬限期屆滿后，債務(wù)人仍不履行債務(wù)的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣或變賣留置物，以所得的價款優(yōu)先受償。
第三節(jié)人身權(quán)法
一、人身權(quán)概述
(一)人身權(quán)的法律特征
人身權(quán)，是指民事主體依法享有的，與其人身有著密切聯(lián)系，沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的法定民事權(quán)利。人身權(quán)具有如下法律特征：
1.人身權(quán)具有非財產(chǎn)性。即指人身權(quán)不具有財產(chǎn)內(nèi)容，不直接體現(xiàn)民事主體財產(chǎn)權(quán)益。
2.人身權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，但法人的名稱權(quán)除外。
3.人身權(quán)具有不可放棄性。
4.人身權(quán)具有法定性，即民事主體不得自己創(chuàng)設(shè)人身權(quán)。
5.人身權(quán)具有絕對性和支配性。
(二)人身權(quán)的分類
人身權(quán)可以分為兩大類：人格權(quán)和身份權(quán)。
1.人格權(quán)——民事主體依法固有的維護(hù)其人格獨立所必備的，以人格利益為客體的一種民事權(quán)利。
(1)一般人格權(quán)，指民事主體依法對其全部人格利益享有的總括性權(quán)利，它概括和決定了具體人格權(quán);
(2)具體人格權(quán)，是指民事主體依法對其特定的人格利益享有的權(quán)利。
2.身份權(quán)——民事主體基于其特定的身份而享有的維護(hù)一定社會地位和社會關(guān)系的權(quán)利。
身份權(quán)具體包括：
(1)親權(quán)，即父母對未成年子女所行使的權(quán)利;
(2)親屬權(quán)，即民事主體因為血緣、收養(yǎng)等關(guān)系產(chǎn)生的特定身份而享有的民事權(quán)利;
(3)配偶權(quán)，是指在合法有效的婚姻存續(xù)期間，夫妻雙方基于夫妻關(guān)系互相享有的民事權(quán)利。
配偶權(quán)的基本內(nèi)容主要包括：
①配偶間相互扶助、扶養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù);
②配偶間的忠誠權(quán)利和義務(wù);
③配偶間的姓氏決定權(quán)和住所決定權(quán);
④配偶間的社會活動自由權(quán)和日常事務(wù)代理權(quán)。
二、具體人格權(quán)
(一)生命權(quán)
生命權(quán)是以自然人的生命安全利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。生命權(quán)具有如下法律特征：
1.生命權(quán)以自然人的生命安全為客體;
2.生命權(quán)只有在生命安全受到威脅或處于危險時才能夠行使;
3.生命權(quán)是基本的、獨立的人格權(quán);
4.生命權(quán)一旦受到傷害，任何法律救濟(jì)對本人都無濟(jì)于事，法律救濟(jì)在于對其親屬的財產(chǎn)和精神上的補(bǔ)償。
(二)健康權(quán)
健康權(quán)是自然人以其身體生理功能的正常運作，維持人體生命活動的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。
(三)身體權(quán)
身體權(quán)是自然人依法享有的維護(hù)其身體完整，并對其肢體、器官等身體組成部分的完全的支配權(quán)利。
(四)姓名權(quán)
姓名權(quán)是自然人依法享有的自主決定、使用和變更自己姓名并排除他人非法干涉的權(quán)利。姓名權(quán)是專屬于自然人的人格權(quán)。
姓名權(quán)包括三方面的內(nèi)容：(1)姓名決定權(quán);(2)姓名使用權(quán);(3)合法的更名權(quán)。
(五)名稱權(quán)
名稱權(quán)是法人和其他組織依法享有的自主決定、使用、變更、依法轉(zhuǎn)讓其名稱并排除他人妨礙或侵害的權(quán)利。名稱權(quán)是以法人和其他組織的名稱利益為客體的人格權(quán)。
法人和其他組織的名稱依法可以轉(zhuǎn)讓或許可使用的，法人和有關(guān)組織應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的程序轉(zhuǎn)讓或許可他人使用。
(六)肖像權(quán)
肖像權(quán)是自然人對自己的肖像享有再現(xiàn)、使用并排斥他人侵犯的權(quán)利。
1.肖像權(quán)的基本內(nèi)容
(1)肖像制作權(quán)。自然人有權(quán)決定由自己或由他人制作自己的肖像，有權(quán)禁止他人非法制作自己的肖像。
(2)肖像使用權(quán)。肖像權(quán)人有權(quán)對自己的肖像以任何合法的方式進(jìn)行使用，并獲取一定的收益。
(3)肖像利益維護(hù)權(quán)。肖像權(quán)人有權(quán)維護(hù)自己的肖像利益，對于惡意污損、丑化、玷污其肖像或非法的以營利為目的使用其肖像的行為均有權(quán)請求其停止侵害，并可要求侵害人賠償損失。但是他人合法的使用行為受到法律的保護(hù)。
2.肖像的合理使用
(1)在新聞報道中使用相關(guān)人物的肖像;
(2)國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)或為國家利益舉辦特定的活動使用;
(3)為記載或者宣傳特定公眾活動使用;
(4)基于教育和科研作用使用;
(5)為肖像權(quán)人自身利益使用。
【真題實例】 下列關(guān)于肖像權(quán)的表述中，不正確的是()。
A. 法人也有肖像權(quán)
B. 公民的肖像權(quán)受到侵犯時，有權(quán)請求精神損害賠償
C. 使用公民的肖像，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的用途和規(guī)定進(jìn)行
D. 公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像
【解析】 本題正確答案為A。肖像權(quán)是自然人享有的權(quán)利，法人沒有肖像權(quán)。
(七)名譽(yù)權(quán)
名譽(yù)權(quán)是自然人、法人或其他組織就其自身屬性和價值所獲得的社會評價而依法享有的保有利益并不受他人侵犯的權(quán)利。
名譽(yù)權(quán)的法律特征主要有：
1.名譽(yù)權(quán)是以自然人、法人或其他組織的名譽(yù)及其利益為客體的人格權(quán);
2.名譽(yù)權(quán)的主體既包括自然人，也包括法人和其他組織;
3.名譽(yù)權(quán)不具有財產(chǎn)性，但與一定的財產(chǎn)利益相聯(lián)系。
(八)隱私權(quán)
隱私權(quán)是自然人享有的以其私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護(hù)，不受他人侵?jǐn)_、知悉、使用、披露和公開的權(quán)利。
隱私權(quán)的主要內(nèi)容包括：
1.個人生活安寧權(quán);
2.個人生活信息保密權(quán);
3.個人通訊秘密權(quán);
4.個人隱私使用權(quán)。
(九)榮譽(yù)權(quán)
榮譽(yù)權(quán)是公民、法人或其他組織對其依法獲得的社會的積極和肯定評價所享有的，并不受他人非法剝奪或干涉的社會權(quán)利。榮譽(yù)權(quán)的權(quán)利主體既可以是自然人，也可以是法人或其他社會組織。
第四節(jié)合同法
一、合同的概念和特征
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
1.合同的法律特征
(1)合同是兩個以上當(dāng)事人意思表示一致的民事法律行為;
(2)合同具有相對性，是約定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的協(xié)議;
(3)合同的各方當(dāng)事人在平等、自愿的基礎(chǔ)上實施民事法律行為。
2.合同法的基本原則
(1)合同自愿原則。合同自愿是指當(dāng)事人依法享有在締結(jié)合同、選擇相對人、決定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補(bǔ)救方式等方面的自由。合同自愿原則是合同法基本的原則。確立合同自愿原則是鼓勵交易、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)所必須采取的法律措施，不僅為市場經(jīng)濟(jì)提供了必不可少的原則，而且為社會主義市場經(jīng)濟(jì)奠定了充分尊重主體、自由和權(quán)利的新的法治原則。
(2)當(dāng)事人地位平等原則。當(dāng)事人地位平等原則是指合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。
(3)合同公平原則。合同公平原則是指合同當(dāng)事人在確定各方的權(quán)利和義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)是雙方享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)相對等。
(4)誠實信用原則。誠實信用原則是指當(dāng)事人在從事民事活動時，應(yīng)誠實守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。
二、合同訂立的一般程序
(一)要約
要約是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的一方是要約人，接受要約的一方是受要約人。
1.要約的成立要件
(1)要約必須是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示;
(2)要約必須有訂立合同的意圖;
(3)要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出;
(4)要約的內(nèi)容必須具體明確，需包括足以使合同成立的主要條款，其內(nèi)容必須明確，不能含糊不清。
2.要約邀請
又稱要約引誘，是指當(dāng)事人向?qū)Ψ阶鞒龅南Ｍ麑Ψ较蜃约喊l(fā)出要約的意思表示。幾種典型的要約邀請行為：寄送的價目表;拍賣公告;招標(biāo)公告;招股說明書;商業(yè)廣告。
【真題實例】 要約是指希望和他人訂立合同的意思表示。下列選項中屬于要約的是()。
A. 報紙上刊登的商業(yè)廣告
B. 某股份有限公司發(fā)布的招股說明書
C. 某超市向居民小區(qū)散發(fā)的商品價目表
D. 某機(jī)關(guān)給超市打電話要求購買10箱蘋果
【解析】 本題正確答案為D。要約是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出訂立合同的條件，希望對方能完全接受此條件的意思表示。要約的內(nèi)容必須具體明確。所謂“具體”是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。要約必須具有訂立合同的意圖，表明一經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示的拘束。要約邀請，又稱為引誘要約，根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。但商品廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，則視為要約。ABC項均為要約邀請。
(二)
是受要約人向要約人發(fā)出的同意要約的意思表示。的法定構(gòu)成要件：
1.必須由受要約人向要約人發(fā)出;
2.的內(nèi)容必須要與要約的內(nèi)容一致,但僅僅對要約內(nèi)容作出非實質(zhì)性更改，除要約人及時表示反對或要約明確規(guī)定不得作任何更改外，視為有效;
3.必須在規(guī)定的期限內(nèi)作出，逾期一般被視為新的要約;
4.的方式應(yīng)符合要約的要求。
三、合同的效力
(一)合同的生效要件
1.合同主體具有相應(yīng)的民事行為能力;
2.當(dāng)事人的意思表示真實;
3.合同內(nèi)容符合法律的規(guī)定，并且不違反公序良俗;
4.合同的形式符合法律的規(guī)定。
(二)無效的合同
根據(jù)我國合同法的規(guī)定，無效合同主要包括如下幾種：
1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立損害國家利益的合同;
2.惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同;
3.以合法形式掩蓋非法目的的合同;
4.損害社會公共利益的合同;
5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定的合同。
(三)可變更、可撤銷的合同
根據(jù)我國法律的規(guī)定，可變更和可撤銷的合同主要包括：
1.因重大誤解而訂立的合同;
2.因顯失公平而訂立的合同;
3.因欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的，未損害國家利益而受損害一方當(dāng)事人選擇變更或撤銷的合同。
(四)效力待定的合同
根據(jù)我國法律的規(guī)定，效力待定的合同主要包括：
1.因無權(quán)代理而訂立的合同;
2.無權(quán)處分人處分他人權(quán)利而訂立的合同;
3.無民事行為能力人訂立的合同;
4.限制行為能力人超出其行為能力范圍訂立的合同。
四、合同的保全和擔(dān)保
(一)代位權(quán)
債權(quán)人的代位權(quán)，是指債權(quán)人為保全其債權(quán)，在債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利，可能損害債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人得以自己的名義代債務(wù)人行使其到期債權(quán)的權(quán)利。
1.債權(quán)人的代位權(quán)必須符合以下成立要件：
(1)債務(wù)人履行債務(wù)遲延。即債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)已屆清償期，債務(wù)人未履行債務(wù)。
(2)債務(wù)人對第三人享有到期債權(quán)，且怠于行使該債權(quán)。
(3)債務(wù)人怠于行使其債權(quán)的行為造成了對債權(quán)人債權(quán)的損害，有保全債權(quán)的必要。
(4)債務(wù)人對第三人享有的權(quán)利必須是合法有效的，且不是專屬于債務(wù)人自身的或不得讓與的權(quán)利。
2.代位權(quán)的行使
代位權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人以自己的名義行使;應(yīng)當(dāng)以訴訟的方式行使;應(yīng)當(dāng)以保全債權(quán)人債權(quán)的必要為限度。
3.代位權(quán)行使的效力
債權(quán)人代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債務(wù)人，只能主張次債務(wù)人向債務(wù)人履行，且不能就財產(chǎn)優(yōu)先受償，即“入庫規(guī)則”。
第三人對于債務(wù)人所有的基于債務(wù)人的債權(quán)的抗辯權(quán)均得以對抗債權(quán)人。
(二)撤銷權(quán)
債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人進(jìn)行的減少其財產(chǎn)的處分行為可能損害債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人享有的為保全其債權(quán)而請求法院撤銷債務(wù)人該處分行為的權(quán)利。
1.債權(quán)人的撤銷權(quán)必須符合下列成立要件：
(1)債務(wù)人有處分其財產(chǎn)使其財產(chǎn)減少的行為。
(2)債務(wù)人的處分行為發(fā)生在債權(quán)成立之后。
(3)債務(wù)人的處分行為有害于債權(quán)，即債務(wù)人的行為足以減少財產(chǎn)以至于影響對債權(quán)的清償能力。
(4)債務(wù)人與第三人主觀上的惡意。當(dāng)二者為有償行為時，主觀上的惡意才為要件之一;若債務(wù)人與第三人之間為無償行為，不以其主觀惡意為要件。
2.撤銷權(quán)的行使由債權(quán)人以自己的名義以訴訟方式為之。
3.撤銷權(quán)又稱期間限制，《合同法》規(guī)定自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該處分行為起1年內(nèi)不行使權(quán)利即消滅;長期間為自債務(wù)行為發(fā)生之日起5年。
(三)保證
保證是指債務(wù)人以外的第三人作為保證人，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的制度。我國法律規(guī)定，保證合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。保證具有無償性。
1.保證的方式
一般保證：保證人僅僅對債務(wù)人不履行債務(wù)負(fù)補(bǔ)充責(zé)任的保證。
連帶責(zé)任保證：保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任的保證。
當(dāng)事人可以在合同中約定保證方式，如果未約定或約定不明確時，應(yīng)認(rèn)定為連帶保證。
2.保證債務(wù)的范圍
有限保證：保證人與債權(quán)人在保證合同中明確約定保證的債務(wù)范圍，超出范圍之外的債務(wù)不予保證。
無限保證：當(dāng)事人未明確規(guī)定保證債務(wù)的范圍的保證。此時，保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，包括主債務(wù)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。
3.保證人的權(quán)利
(1)先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)是一般保證人享有的特別權(quán)利。先訴抗辯權(quán)，是指保證人于債權(quán)人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人拒絕清償其債務(wù)的權(quán)利。但是，我國《合同法》同時規(guī)定在以下情況下，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：債務(wù)人住所變更致使債權(quán)人要求履行發(fā)生重大困難的;人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序;保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。
(2)對主債務(wù)人的追償權(quán)。追償權(quán)是指保證人在履行保證債務(wù)后，得請求主債務(wù)人償還的權(quán)利。追償權(quán)必須具備以下三個條件：保證人向債權(quán)人履行了保證義務(wù);因保證人的履行而使債務(wù)人免責(zé);保證人履行保證責(zé)任無過錯。
(四)定金
定金是指合同雙方當(dāng)事人約定的，為確保合同履行，給付對方一定的金錢作為債權(quán)擔(dān)保的制度。定金的法律特征如下：
1.定金依書面合同的約定而成立，是一種約定擔(dān)保。
2.定金有著特殊的定金罰則。即如果支付定金的一方當(dāng)事人違反合同，無權(quán)要求對方當(dāng)事人償還定金;如果收受定金的一方當(dāng)事人違反合同，則應(yīng)雙倍返還定金。
3.定金合同屬于實踐性合同，合同自定金實際交付之日起生效。
五、合同責(zé)任
(一)違約責(zé)任
當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
依照《擔(dān)保法》，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
(二)締約過失責(zé)任
在訂立合同中，一方因未履行依誠實信用而應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，導(dǎo)致另一方當(dāng)事人受到損失，應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，即為締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任包括以下兩種。
1.當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：
(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;
(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;
(3)有其他違背誠實信用原則的行為。
2.當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
六、買賣合同
(一)買賣合同的概念
買賣合同是當(dāng)事人雙方約定，一方交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于另一方，另一方受領(lǐng)標(biāo)的物并支付價款的合同。其中，交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)的一方當(dāng)事人稱為出賣人，受領(lǐng)標(biāo)的物并支付價款的一方當(dāng)事人稱為買受人。買賣的雙方當(dāng)事人可以是自然人，也可以是法人或其他組織。
(二)買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移
動產(chǎn)所有權(quán)自標(biāo)的物交付時轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定除外。如所有權(quán)保留買賣合同，買受人交清后一筆款時轉(zhuǎn)移。
不動產(chǎn)所有權(quán)自登記之日轉(zhuǎn)移。
(三)買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移
標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險。出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。
當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照《合同法》第141條第2款第1項的規(guī)定標(biāo)的物需要運輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)。出賣人按照約定或者依照《合同法》第141條第2款第2項的規(guī)定將標(biāo)的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買受人承擔(dān)。出賣人按照約定未交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。
因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。
第五節(jié)知識產(chǎn)權(quán)法
一、知識產(chǎn)權(quán)的概念
知識產(chǎn)權(quán)是指創(chuàng)造性智力成果的完成人或工商業(yè)標(biāo)志的所有人依法所享有的權(quán)利的總稱。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)(也稱版權(quán))和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)則由專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等組成。著作權(quán)是指作者對其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品依法享有的權(quán)利;專利權(quán)是指發(fā)明創(chuàng)造的完成人或其單位依照法律規(guī)定享有的對其發(fā)明創(chuàng)造獨占使用的權(quán)利;商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)所享有的獨占使用的權(quán)利。
二、著作權(quán)
著作權(quán)是指基于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品而依法產(chǎn)生的權(quán)利。
(一)作品
作品指在文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。
1.著作權(quán)法保護(hù)的作品具有如下特征：應(yīng)當(dāng)是思想或感情的表現(xiàn);應(yīng)當(dāng)具有獨創(chuàng)性或原創(chuàng)性;作品的表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。
2.不受著作權(quán)保護(hù)的對象包括：依法禁止出版、傳播的作品;不適用于著作權(quán)法保護(hù)的對象：如法律、法規(guī)、國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他屬于立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文;時事新聞等;欠缺作品實質(zhì)要件的對象：如歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式等。
(二)著作權(quán)的內(nèi)容
1.著作人身權(quán)：作者基于作品依法享有的以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利。包括發(fā)表權(quán);署名權(quán);修改權(quán);保護(hù)作品完整權(quán)。
2.著作財產(chǎn)權(quán)：作者及傳播者通過某種形式使用作品，從而依法獲得經(jīng)濟(jì)報酬的權(quán)利。包括復(fù)制權(quán);發(fā)行權(quán);出租權(quán);展覽權(quán);表演權(quán);放映權(quán);廣播權(quán);信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);攝制權(quán);改編權(quán);翻譯權(quán);匯編權(quán);注釋權(quán)與整理權(quán)。
(三)著作權(quán)的保護(hù)期
1.發(fā)表權(quán)以外的人身權(quán)
(1)署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，其保護(hù)期不受限制。
(2)作者死亡后，上述三項權(quán)利由作者的繼承人、受遺贈人保護(hù)。
(3)著作權(quán)無人繼承又無人受遺贈的，上述三項權(quán)利由著作權(quán)行政管理部門保護(hù)。
2.發(fā)表權(quán)
發(fā)表權(quán)是指決定作品是否公之于眾的權(quán)利。
(1)作者生前未發(fā)表的作品，若作者未明確表示不發(fā)表的，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)由繼承人、受遺贈人行使;無繼承人及受遺贈人的，由作品原件所有人行使。
(2)公民的作品發(fā)表權(quán)，保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。
(3)單位作品及單位享有著作權(quán)的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)的保護(hù)期為50年，截止于首次發(fā)表后的第50年的12月31日;但作品創(chuàng)作后50年內(nèi)未發(fā)表的，不再受保護(hù)。
(4)電影作品的發(fā)表權(quán)保護(hù)期為50年，截止于首次發(fā)表后的第50年的12月31日;但作品自創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的，不再受保護(hù)。
三、專利權(quán)
(一)專利的概念和類型
專利包括發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利。
發(fā)明：對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。
實用新型：對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。
外觀設(shè)計：對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。
(二)授予專利的實質(zhì)條件
1.新穎性：以現(xiàn)有技術(shù)為參照，被授予專利的技術(shù)不能與已有技術(shù)中的內(nèi)容一模一樣。
2.創(chuàng)造性：同申請日以前的已有技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步;該實用新型有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。
3.實用性：一項發(fā)明創(chuàng)造能夠在產(chǎn)業(yè)上進(jìn)行制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極的效果。
4.外觀設(shè)計專利只需要具備新穎性即可。
四、商標(biāo)權(quán)
(一)商標(biāo)
商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者為了標(biāo)明自己、區(qū)別他人而在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標(biāo)志。即由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色以及上述要素的組合所構(gòu)成的標(biāo)志。
【真題實例】 根據(jù)我國《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，不可以作為商標(biāo)申請注冊的是()。
A. 數(shù)字 B. 三維標(biāo)志C. 顏色組合 D. 音樂
【解析】 本題正確答案為D?！渡虡?biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！惫蔬xD。
(二)馳名商標(biāo)
馳名商標(biāo)是通常指那些在市場上享有較高聲譽(yù)、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強(qiáng)競爭力的商標(biāo)。
(三)商標(biāo)專用權(quán)期限
1.有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算。
2.有效期屆滿后，可以續(xù)展，每次續(xù)展的有效期為10年。
3.商標(biāo)注冊人死亡、終止的，商標(biāo)專用權(quán)可依法轉(zhuǎn)移給其繼承人。但在死亡、終止之日起1年內(nèi)未辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)的，任何人可申請注銷該注冊商標(biāo)。
第六節(jié)婚姻法與繼承法
一、結(jié)婚與離婚
(一)結(jié)婚
1.結(jié)婚的條件
(1)法定條件
①男女雙方完全自愿，禁止一方對另一方的強(qiáng)迫或任何第三人干涉。
②均已達(dá)法定結(jié)婚年齡：男年滿22周歲;女年滿20周歲。
③均無配偶，以符合一夫一妻制。
(2)禁止條件
①直系血親、三代以內(nèi)的旁系血親;
②患醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病。
2.結(jié)婚登記的效力
(1)我國實行登記結(jié)婚，經(jīng)結(jié)婚登記，取得結(jié)婚證，始確立夫妻關(guān)系。
(2)辦理結(jié)婚登記不得代理。
(3)未辦理登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。補(bǔ)辦的，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合結(jié)婚的實質(zhì)要件時起算，而不是從補(bǔ)辦時起算。
3.結(jié)婚登記機(jī)關(guān)
(1)城市：男女任何一方戶口所在地的街道辦事處或市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的人民政府的民政部門。
(2)農(nóng)村：男女任何一方戶口所在地的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府。
(二)離婚
1.協(xié)議離婚
協(xié)議離婚必須符合兩個條件：
(1)雙方自愿;
(2)已就子女及財產(chǎn)問題達(dá)成協(xié)議。
經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)審查合格，發(fā)給離婚證，婚姻關(guān)系即告解除。
2.訴訟離婚
(1)有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚：
①重婚或有配偶者與他人同居的;
②實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;
③有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;
④因感情不和分居滿2年的;
⑤一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的;
⑥其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。
(2)訴訟離婚情形下對兩類人的特殊保護(hù)：
①對現(xiàn)役軍人的特殊保護(hù)
軍人的配偶要求離婚，須征得軍人的同意;但軍人一方有重大過錯者除外?！爸卮筮^錯”是指具有《婚姻法》第32條前3款的情形(即重婚或有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的)。
②對女方的特殊保護(hù)
有如下情形的，男方不得提出離婚：女方懷孕期間;女方分娩后1年內(nèi);女方中止妊娠后6個月內(nèi)。
但此時具有下列情形的不受此限：女方提出離婚的;法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的。
3.子女撫養(yǎng)問題
(1)撫養(yǎng)費
①離婚后一方撫養(yǎng)子女的，另一方負(fù)擔(dān)必要的撫養(yǎng)費;
②撫養(yǎng)費包括但不限于子女生活費、教育費、醫(yī)療費;
③撫養(yǎng)費的多少及期限，由雙方協(xié)議，協(xié)議不成的，由法院判決;
④判決后，子女在必要時有權(quán)向父母任何一方提出超出原定數(shù)額的要求。
(2)探望權(quán)
①不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方，有探望子女權(quán);
②另一方有協(xié)助義務(wù);
③探望方式、時間由雙方協(xié)議，協(xié)議不成的，由法院判決;
④生效的離婚判決中不涉及探望權(quán)的，當(dāng)事人有權(quán)單獨就探望權(quán)起訴，應(yīng)予受理。
4.債務(wù)清償
(1)個人債務(wù)，由一方財產(chǎn)清償。
(2)原夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)，應(yīng)共同償還。
①先由共同財產(chǎn)償還。
②共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或約定分別所有的，由雙方協(xié)議清償;協(xié)議不成的，由法院判決。
5.彩禮的返還問題
下列情形，當(dāng)事人請求返還彩禮的，應(yīng)予支持：
(1)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的;
(2)已辦理結(jié)婚登記手續(xù)但未共同生活，現(xiàn)已離婚的;
(3)婚前給付并致給付人生活困難，現(xiàn)已離婚的。
6.無過錯方的損害賠償請求權(quán)
有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：
(1)重婚的;
(2)有配偶者與他人同居的;
(3)實施家庭暴力的;
(4)虐待、遺棄家庭成員的。
二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系
(一)夫妻共同財產(chǎn)的范圍
《婚姻法》第17條規(guī)定，在婚姻存續(xù)期間任何一方所得財產(chǎn)，原則上均屬夫妻共同財產(chǎn)。具體而言，主要包括：
1.工資、獎金;
2.生產(chǎn)、經(jīng)營的收益;
3.知識產(chǎn)權(quán)的收益，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益;
4.繼承、受贈所得財產(chǎn);
注意：(1)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)，應(yīng)為夫或妻個人財產(chǎn)，即充分尊重遺囑人或遺贈人的意志;(2)婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資是對自己子女的個人贈與，除非父母明確表示贈與雙方;婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資是對夫妻雙方的贈與，除非父母明確表示贈與一方的。
5.一方以個人財產(chǎn)投資所得的收益，也歸夫妻共同所有;
6.男女雙方實際取得或應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金、養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費等;
7.由一方婚前承租、婚后用共有財產(chǎn)購買的房屋，雖房屋權(quán)屬證書登記一方名下，仍應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。
(二)法定個人財產(chǎn)的范圍
1.一方的婚前財產(chǎn);
2.一方因身體受傷害所得的醫(yī)療費、殘疾人生活補(bǔ)助費等費用;
3.遺囑或贈與合同中明確只歸一方的財產(chǎn);
4.一方專用的生活用品;
5.軍人的死亡保險金、傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)藥生活補(bǔ)助費。
(三)夫妻債務(wù)
1.一方婚前所負(fù)個人債務(wù)的，債權(quán)人不得向其配偶主張權(quán)利，除非能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后共同生活。
2.婚姻存續(xù)期間夫或妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)，原則上應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理;但另一方能證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)的除外;能夠證明夫妻約定分別所有財產(chǎn)制，及第三人知道該約定的除外。
3.夫或妻一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任后，可基于法定根據(jù)向另一方追償。
4.夫或妻一方死亡的，生存一方應(yīng)對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、法定繼承
(一)繼承
繼承是指自然人死亡后，由法律規(guī)定的人或遺囑指定的人依法取得死者遺留的個人合法財產(chǎn)的法律制度。繼承可以分為兩大類：
1.法定繼承：繼承人依照法律的直接規(guī)定繼承被繼承人遺產(chǎn)的繼承方式。
2.遺囑繼承：繼承人依照被繼承人合法有效的遺囑繼承其遺產(chǎn)的繼承方式。
遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承。
(二)法定繼承人
法定繼承人是指由法律直接規(guī)定的可依法繼承遺產(chǎn)的人。
1.第一順序繼承人：配偶、子女、父母。
2.第二順序繼承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
【真題實例】 按照我國有關(guān)規(guī)定，遺產(chǎn)繼承的第一順序繼承人為()。
A. 配偶子女父母 B. 兄弟配偶子女
C. 子女父母兄弟 D. 父母兄弟配偶
【解析】 本題正確答案為A。《繼承法》第10條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：
第一順序：配偶、子女、父母。
第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。
本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。
本法所說的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。
本法所說的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹?！?BR>
四、遺囑、遺贈和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議
(一)遺囑
遺囑是公民生前按照法律規(guī)定處分自己財產(chǎn)及安排與此有關(guān)的事務(wù)并于死亡后發(fā)生效力的單方要式民事行為。
1.遺囑能力：公民依法享有設(shè)立遺囑，依法處分自己財產(chǎn)的資格。在我國，無民事行為能力人和限制民事行為能力人所立的遺囑無效。
2.遺囑效力：在數(shù)個遺囑出現(xiàn)時，后立遺囑優(yōu)先于先立遺囑;公證遺囑優(yōu)先于書面遺囑和口頭遺囑。
口頭遺囑是遺囑要式性的例外，口頭遺囑必須符合兩個條件：
(1)遺囑人處于危急情況下，不能以其他方式設(shè)立遺囑。
(2)應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。見證人必須具有完全民事行為能力，且與遺囑人、繼承人沒有利害關(guān)系。
3.特留份制度：遺囑必須對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的份額，否則該部分無效。
4.共同遺囑：兩個以上遺囑人共同設(shè)立一份遺囑，在遺囑中處分遺囑人各自或共同的遺產(chǎn)。
(二)遺贈和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議
1.遺贈：公民以遺囑的方式將個人財產(chǎn)贈與國家、集體或者法定繼承人以外的公民，而于其死亡后發(fā)生法律效力的民事行為。
2.遺贈扶養(yǎng)協(xié)議：公民與扶養(yǎng)人或集體所有制組織簽訂的關(guān)于扶養(yǎng)人承擔(dān)公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利的協(xié)議。
3.遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的法律效力優(yōu)先于遺囑。