2014年司法考試卷四考前沖刺試題解析
本卷共分為四大題 7小題，作答時(shí)間為 210分鐘，總分 150 分，90 分及格。
本試卷為簡(jiǎn)析題、案例分析題、論述題。請(qǐng)按題序在答題紙對(duì)應(yīng)位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。
1 案情：江山市某商場(chǎng)與上海市某空調(diào)廠簽訂一份購(gòu)買空調(diào)合同，雙方于2002年7月5日發(fā)生爭(zhēng)議。商場(chǎng)以意思表示不真實(shí)為由，請(qǐng)求江山市商場(chǎng)所在地區(qū)工商局確認(rèn)該合同無效。區(qū)工商局經(jīng)審查，于20}2年8月1日作出決定，確認(rèn)該合同為無效合同。空調(diào)廠不服，向江山市工商局申請(qǐng)復(fù)議，江山市工商局經(jīng)復(fù)議，于2002年9月3日作出決定，駁回空調(diào)廠的申請(qǐng)，維持原確認(rèn)?？照{(diào)廠不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政訴訟。法院受理后，被告提出如下答辯：根據(jù)國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于確認(rèn)和處理無效經(jīng)濟(jì)合同的暫行規(guī)定》的規(guī)定，上一級(jí)工商局對(duì)經(jīng)濟(jì)合同無效的確認(rèn)為終局確認(rèn)，因此該市工商局的確認(rèn)屬于《行政訴訟法》第l2條規(guī)定的終局行政行為，法院不應(yīng)受理，并表示如法院繼續(xù)審理，它將拒絕出庭應(yīng)訴。后經(jīng)法院兩次合法傳喚，被告均未出庭。
問題：
1.被告的抗辯理由是否成立?為什么?
2.本案的被告是誰?空調(diào)廠應(yīng)向何地何級(jí)法院起訴?
3.被告不出庭，本案程序上應(yīng)如何處理?
4.本案審理時(shí)，以什么樣的法律文件為依據(jù)?
5.如市工商局逾期未作出決定，空調(diào)廠在何時(shí)起訴法院才會(huì)受理?
參考答案:請(qǐng)參考解析:1.被告的抗辯理由不成立。因?yàn)槠湓玫男姓?guī)章不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的“法律”的范疇，其關(guān)于“最終裁決”的規(guī)定在此不發(fā)生法律效力。
2.本案的被告是江山市商場(chǎng)所在地的區(qū)工商局。由該工商局所在地基層人民法院管轄。
3.本案應(yīng)繼續(xù)審理并可缺席判決。
4.應(yīng)以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照行政規(guī)章。
5.如果江山市工商局逾期未作出決定，空調(diào)廠在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟的，法院才予受理。
【解析】 本題綜合性較強(qiáng)，考查了行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系、行政訴訟被告、管轄、審理、判決的法律依據(jù)等知識(shí)點(diǎn)。解答本題的關(guān)鍵在于明確行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系，亦即回答好第一問是關(guān)鍵。
1.關(guān)于執(zhí)行，《行政訴訟法解釋》第3條規(guī)定：“《行政訴訟法》第十二條第(四)項(xiàng)規(guī)定‘法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為’中的‘法律’，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定、通過的規(guī)范性文件?！薄胺ㄒ?guī)或規(guī)章規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)可以作出‘最終裁決’，而公民、法人或者其他組織不服行政機(jī)關(guān)棣據(jù)這些法規(guī)或規(guī)章作出的‘最終裁決’，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理?！痹谖覈?guó)《行政訴訟法》生效之前，一些法規(guī)和規(guī)章可以規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)可以“最終裁決”;在《行政訴訟法》生效后，只有法律才有權(quán)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)作出“最終裁決”。國(guó)家工商局《關(guān)于確認(rèn)和處理無效經(jīng)濟(jì)合同的暫行規(guī)定》只是規(guī)章，不是《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)所指法律，所以其中關(guān)于上一級(jí)工商局對(duì)無效經(jīng)濟(jì)合同的確認(rèn)為終局確認(rèn)的規(guī)定無效。
2.根據(jù)《行政訴訟法》第25條第2款的規(guī)定，對(duì)于經(jīng)復(fù)議的行政案件，如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，由該行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。如果復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，可由作出原具體行政行為所在地或復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。本案件中江山市工商局作出了維持原確認(rèn)的決定，因此，應(yīng)以江山市商場(chǎng)所在地的區(qū)工商局為被告，應(yīng)由區(qū)工商局所在地的區(qū)人民法院管轄。
3.由于被告的抗辯理由不成立，本案屬于行政訴訟受案范圍，所以法院應(yīng)依法繼續(xù)審理。根據(jù)《行政訴訟法》第48條的規(guī)定，經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，被告無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。
4.根據(jù)《行政訴訟法》第52條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于該行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。所以，人民法院審理本案時(shí)，首先應(yīng)以法律為依據(jù)，其次以國(guó)務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)為依據(jù)。如果該地區(qū)存在有關(guān)的地方性法規(guī)或自治條例、單行條例，也應(yīng)以此為依據(jù)。但如果上述法律文件相互沖突，應(yīng)優(yōu)先適用效力層級(jí)高的法律文件。
根據(jù)《行政訴訟法》，人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。所以，對(duì)國(guó)家工商行政管理局的暫行規(guī)定只能參照，不能適用。
5.根據(jù)《行政訴訟法》第38條第3款的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的復(fù)議申請(qǐng)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律(包括法規(guī))另有規(guī)定的除外。
行政訴訟的起訴期限一般情況下為3個(gè)月(直接提起訴訟的情況)或者15日(申請(qǐng)復(fù)議的情況下)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于民事訴訟中的2年或l年，其理由在于：行政訴訟涉及國(guó)家行政管理，行政管理的效率關(guān)系到國(guó)家利益、社會(huì)利益和公民個(gè)人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。而行政訴訟的時(shí)限長(zhǎng)短又與行政管理的效率直接相關(guān)。
2 案情：2011年3月10日張某、趙某和薛某簽訂出資協(xié)議書，約定三方出資建立北京奧運(yùn)之星公司，張某出資400萬元享有公司40%的股權(quán)，趙某出資500萬元享有公司50%的股權(quán)，薛某出資l00萬元享有公司l0%的股權(quán)。當(dāng)日張某和趙某又簽訂一份借款協(xié)議書，約定趙某出借400萬元給張某用于北京奧運(yùn)之星出資，出借時(shí)間與公司注冊(cè)交納出資時(shí)間相同。2011年3月20日北京方石公司墊資1000萬元作為北京奧運(yùn)之星公司注冊(cè)資金，大成會(huì)計(jì)師對(duì)該出資進(jìn)行了驗(yàn)資，北京奧運(yùn)之星公司經(jīng)工商登記依法成立。2011年3月25日趙某將注冊(cè)資金1000萬元全部退還方石公司。截至2011年12月，趙某共實(shí)際出資500萬元，但未替代張某履行出資義務(wù)，張某也未實(shí)際繳納出資，薛某已完成出資。公司成立以后，三位股東組成了公司董事會(huì)，其電趙某為董事長(zhǎng)，薛某兼任監(jiān)事。
2012年1月，恰恰一人有限責(zé)任公司股東倪某與奧運(yùn)之星公司電話約定兩公司各投資100萬元設(shè)立華表文化用品普通合伙企業(yè)。2012年9月，該合伙企業(yè)對(duì)外負(fù)債1000萬元，企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)只有300萬元。
2012年2月，奧運(yùn)之星公司將一間閑置廠房出租給“廖記快餐店”，租期l年。2012年3月，奧運(yùn)之星公司和銀行簽訂了抵押貸款協(xié)議，將該廠房作為抵押物，并于2012年4月進(jìn)行了抵押登記。
問題：
1.奧運(yùn)之星公司是否已經(jīng)有效成立?為什么?
2.奧運(yùn)之星的董事會(huì)組成是否有違法之處?為什么?
3.恰恰一人有限責(zé)任公司的投資決定是否有違法之處?
4.合伙企業(yè)的債權(quán)人對(duì)奧運(yùn)之星公司可以如何追索債務(wù)?
5.銀行對(duì)奧運(yùn)之星公司的閑置廠房享有的抵押權(quán)自何時(shí)設(shè)立?奧運(yùn)之星公司與“廖記快餐店”的租賃關(guān)系如何處理?
參考答案:請(qǐng)參考解析:1.已經(jīng)成立。因?yàn)榕袛喙臼欠癯闪⒉扇⌒问接行У脑瓌t，股東出資有瑕疵不影響公司成立。
2.有違法之處。董事薛某不能兼任監(jiān)事。
3.有違法之處，股東倪某不能用口頭方式進(jìn)行決議。
4.應(yīng)首先用合伙企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)清償，不足部分向恰恰公司和奧運(yùn)之星公司遭究無限連帶責(zé)任;也可以向法院請(qǐng)求合伙企業(yè)破產(chǎn)清算。
5.抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。租賃關(guān)系不受影響。
【解析】
1.我國(guó)對(duì)公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵對(duì)此不構(gòu)成影響。在本題中該公司已經(jīng)進(jìn)行了工商登記，故該公司已經(jīng)成立。
2.為了防止出現(xiàn)自己監(jiān)督自己使監(jiān)督流于形式，《公司法》第52條第4款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。薛某已經(jīng)是公司的董事，因此不能兼任監(jiān)事。
3.《公司法》第62條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì)。股東作出本法第三十八條第一款所列決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。”一人有限責(zé)任公司這種行使職權(quán)的要求與普通有限公司相同，都是為了有據(jù)可查。故倪某的投資決定應(yīng)當(dāng)用書面形式，而倪某用口頭形式是違法的。
4.《合伙企業(yè)法》第92條第l款規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普通合伙人清償?！币来艘?guī)定，當(dāng)合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人可以選擇以下兩種途徑中的任何一種以保護(hù)自己的債權(quán)：其一，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，向人民法院提出破產(chǎn)清算的申請(qǐng)，通過破產(chǎn)清算程序?qū)崿F(xiàn)自己的債權(quán);其二，直接要求普通合伙人按照無限連帶責(zé)任的規(guī)定償還債務(wù)。如果選擇破產(chǎn)清算程序，則合伙企業(yè)在依法被宣告破產(chǎn)后，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)仍然需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
5.《物權(quán)法》第187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！?BR> 《物權(quán)法》第l90條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。
抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)
抗已登記的抵押權(quán)。”
3 案情：黃某、段某商議共同到某高檔小區(qū)盜竊，二人進(jìn)入周某家中行竊，黃某在里屋行竊，段某在外屋行竊。適逢室主周某回家，外屋 的段某為了抗拒抓捕，對(duì)周某實(shí)施暴力，將其打 成輕傷。黃某聽見外屋吵鬧，出來看見這一場(chǎng)景但沒有參與實(shí)施暴力。(事實(shí)一)
兩人決定分頭逃離小區(qū)，黃某向東門逃，段某向西門逃，約10分鐘黃某逃出小區(qū)東門，發(fā)現(xiàn)東門的保安尾隨而來，黃某以為保安是來抓 自己的(保安以為停在大門內(nèi)的轎車是黃某的，來叫黃某開走)，為了抗拒抓捕，黃某將保 安打成輕傷后逃離。(事實(shí)二)
黃某與段某來到約定的地點(diǎn)碰頭，清點(diǎn)所 盜竊財(cái)物價(jià)值40000元，由于分贓不均，二人發(fā)生激烈爭(zhēng)吵，黃某抄起板凳猛砸段某，將其砸 傷，趁段某無力抗拒之時(shí)，黃某帶上贓物30000元慌忙逃離現(xiàn)場(chǎng)。(事實(shí)三)
黃某在逃離中發(fā)現(xiàn)有一輛停在路邊的汽 車，便將其偷開走，但由于車速過快，將行人吳某當(dāng)場(chǎng)撞死，黃某迅速駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。(事實(shí) 四)
段某到公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案，供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實(shí)，但稱自己犯罪時(shí)不滿18周歲，還隱瞞了自己的住址。(事實(shí)五)
段某還揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，但事后查明“他人”已經(jīng)死亡。(事實(shí)六)
問題：根據(jù)上述案情，回答下列問題：
1.對(duì)事實(shí)一應(yīng)如何定罪，為什么?
2.對(duì)事實(shí)二應(yīng)如何認(rèn)定，為什么?
3.事實(shí)三兩人的犯罪數(shù)額如何計(jì)算，黃某的行為如何定性?
4.事實(shí)四黃某的行為如何定性，為什么?
5.事實(shí)五段某的行為如何定性，為什么?
6.對(duì)事實(shí)段某揭發(fā)他人的行為如何定性， 為什么?填寫我的答案插入圖片 請(qǐng)輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯(cuò)收藏 管理 錯(cuò)題集
參考答案:請(qǐng)參考解析:【答案及解析】
1.黃某、段某成立盜竊的共犯。段某盜竊之后的暴力行為轉(zhuǎn)化成了搶劫。黃某沒有實(shí)施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當(dāng)場(chǎng)，不成立事后搶劫，黃某應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個(gè)人犯罪的數(shù)額等于共同犯罪的犯罪數(shù)額，段某、黃某的犯罪數(shù)額都是40000元。
4.黃某成立交通肇事罪。偷開機(jī)動(dòng)車輛過程中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首，段某供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實(shí).雖然是共犯的共同行為，仍然構(gòu)成自首。
6.段某揭發(fā)他人的行為構(gòu)成立功。不管揭發(fā)他人之后，他人是否被懲處或者是否被抓獲，關(guān)鍵是看犯罪人有沒有主動(dòng)揭發(fā)的行為，從而來確定其是否構(gòu)成立功。
【解析】
1.黃某、段某實(shí)施了共同的盜竊行為，成立盜竊的共犯。段某在盜竊中為了抗拒抓捕，而使用暴力將周某打成輕傷，轉(zhuǎn)化為搶劫，不另定故意傷害罪。黃某沒有實(shí)施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.《刑法》第269條中的“暴力”的作用對(duì)象沒有限制，問題在于成立事后搶劫要求“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”?！爱?dāng)場(chǎng)”是指行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場(chǎng)以及被人抓捕的整個(gè)過程與現(xiàn)場(chǎng)。行為人實(shí)施盜竊等行為后，離開現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間短暫而被警察、被害人等發(fā)現(xiàn)的，也應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)場(chǎng)。但是，實(shí)施盜竊等行為后，離開現(xiàn)場(chǎng)一定距離，就不宜認(rèn)定為“當(dāng)場(chǎng)”。黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當(dāng)場(chǎng)，不成立事后搶劫，黃某應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個(gè)人犯罪的數(shù)額等于共同犯罪的犯罪數(shù)額，段某、黃某的犯罪數(shù)額都是40000元。財(cái)產(chǎn)犯罪的法益首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有?！靶枰ㄟ^法定程序改變現(xiàn)狀的占有”的意思是，如果要違背占有人的意志改變其占有現(xiàn)狀，就需要通過法定程序來恢復(fù)。不能因?yàn)橼E物的占有不受民法保護(hù)，就對(duì)其隨意侵奪，如果發(fā)生對(duì)贓物的侵奪，成立財(cái)產(chǎn)犯罪，黃某使用暴力的方式取得財(cái)物，成立搶劫罪。
4.黃某成立交通肇事罪。根據(jù)人民法院1998年3月10日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條的相關(guān)規(guī)定，在偷開機(jī)動(dòng)車輛過程中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首?！缎谭ā返?7條所規(guī)定的如實(shí)供述“自己的罪行”，側(cè)重于客觀犯罪事實(shí)。單純隱瞞年齡、與犯罪無關(guān)的職業(yè)或者住址、前科的，不影響自首的成立。段某稱自己犯罪時(shí)不滿l8周歲的事實(shí)，和隱瞞住址的事實(shí)應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行，不影響自首的成立。《刑法》第67條第l款后段規(guī)定：對(duì)于自首的i巳罪分子，可以從輕或者減輕 處罰;其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
6.段某揭發(fā)他人的行為構(gòu)成立功。因?yàn)榱⒐π袨殡m然是針對(duì)犯罪行為的，但不要求立功者檢舉揭發(fā)的是完全符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為。
4 案情：趙某孤身一人，因外出打工，將一件玉器交由鄰居錢某保管。錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱該玉器為自己所有，賣給了孫某，得款8000元。孫某因資金周轉(zhuǎn)需要，向李某借款15000元，雙方約定將該玉器押給李某，如孫某到期不回贖，玉器歸李某所有。在趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險(xiǎn)，因此房與錢某的房屋相鄰，如該房倒塌，有危及錢某的房屋之虞。錢某遂請(qǐng)施工隊(duì)修繕趙某的房屋，并約定，施工費(fèi)用待趙某回來后由趙某支付。房屋修繕以后，因遇百年不遇的臺(tái)風(fēng)而倒塌。年末，趙某回村，因玉器和房屋修繕款與錢某發(fā)生糾紛。
問題：
1.錢某與孫某之間的買賣合同效力如何?為什么?
2.孫某能否取得該玉器的所有權(quán)?為什么?
3.孫某將玉器交給李某，形成何種法律關(guān)系?
4.孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，玉器歸李某所有，該約定效力如何?為什么?
5.錢某請(qǐng)施工隊(duì)加固趙某的房屋，這一事實(shí)在錢某和趙某之間形成何種法律關(guān)系?
6.趙某對(duì)錢某擅自出賣玉器之行為，可提出何種之訴?
參考答案:請(qǐng)參考解析:【答案及解析】
1.錢某與孫某之間的買賣合同有效。
2.孫某能取得玉器所有權(quán)。依據(jù)善意取得制度。
3.形成質(zhì)押的法律關(guān)系。
4.該約定無效。質(zhì)押是一種物權(quán)，必須嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定設(shè)定。出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。即禁止約定流質(zhì)條款，因此該約定無效。
5.錢某和趙某之間形成無因管理之債，沒有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損進(jìn)行管理或者服務(wù)的，產(chǎn)生無因管理之債。
6.趙某可以對(duì)錢某提起違約之訴、侵權(quán)之訴與不當(dāng)?shù)美颠€之訴。趙某和錢某間達(dá)成保管合同，基于此可以提起違約之訴;趙某作為玉器的原所有權(quán)人可以對(duì)錢某提起侵權(quán)之訴;孫某賣玉器得到的8000元系不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給趙某。
【解析】
1.《買賣合同解釋》第3條規(guī)定：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。據(jù)此，錢某與孫某之間的買賣合同有效。
2.動(dòng)產(chǎn)善意取得應(yīng)具有以下條件：(1)標(biāo)的物必須是依法可以流通的動(dòng)產(chǎn)。(2)讓與人無轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利。包括以下兩種情形：一是讓與人對(duì)動(dòng)產(chǎn)無所有權(quán);二是讓與人對(duì)動(dòng)產(chǎn)無處分權(quán)。(3)受讓人通過有效的交換而取得動(dòng)產(chǎn)。如果通過繼承、遺贈(zèng)等非交換行為取得動(dòng)產(chǎn)，則不能產(chǎn)生善意取得的效力。如糶讓與人與受讓人之間從事的買賣、互易等行為是無效的或可撤銷的行為，也不能產(chǎn)生善意取得的法律效果。(4)受讓人取得動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意。由上可知，本案中孫某的行為符合善意取得的條件故孫某可以取得玉器所有權(quán)。
3.孫某將玉器交給李某，作為債務(wù)償還的擔(dān)保。這種以轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有方擔(dān)保債務(wù)履行的方式質(zhì)押，孫某與李某之間形成動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系。
4.《物權(quán)法》笫211條規(guī)定：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。據(jù)此孫某和李某之間的約定無效。
5.無因管理是指沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損，自愿管理他人事務(wù)的行為。無因管理的構(gòu)成要件有三：為他人管理事務(wù);有為他人謀利益的意思;沒有法定或約定義務(wù)。這里管理人為自己的利益和勾他人的利益的意思是可以并存的。本題中，錢某清人修繕房屋，既有為了防止自己房屋倒塌的意思.也有為防止趙某房屋倒塌的意思。因此錢某和趙某之間形成無因管理之債。
6.第一，趙某將玉器交給錢某保管，雙方之間形成了保管合同關(guān)系，錢某違反合同約定的義務(wù)，給趙某造成經(jīng)濟(jì)損失.趙某自然可以依據(jù)二人之間的委托合同請(qǐng)求錢某承擔(dān)違約責(zé)任;第二，因?yàn)橼w某的違約行為同時(shí)構(gòu)成了對(duì)錢某的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，趙某可以請(qǐng)求錢某承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任;第三，錢某擅自出賣玉器得款8000元，系無合法依據(jù)取得利益致他人受損，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)負(fù)返還之義務(wù)。
5 案情：黃某(女，25歲)是中外合資公司總經(jīng)理秘書，具有大學(xué)本科學(xué)歷，精通英語(yǔ)，業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，而且相貌氣質(zhì)俱佳。在工作過程中，因工作需要常與總經(jīng)理一同出差，引起總經(jīng)理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在電話中辱罵黃某，甚至到公司對(duì)黃某進(jìn)行謾罵。一日，夏某故意來到黃某回家必經(jīng)之路超市的門El，待黃某外出返家時(shí)，夏某便上前當(dāng)眾大罵黃某。黃某開始一直沉默不言，后來夏某抓住黃某的衣服進(jìn)行廝打，并將其衣服扯破，致黃某當(dāng)眾受到巨大屈辱。黃某實(shí)在不堪忍受，便猛地將夏某推倒在地，剛好夏某頭部撞在了一塊石頭上。后經(jīng)治療，花去醫(yī)療費(fèi)2萬余元。黃某的精神也受到了刺激，臥床休息半個(gè)月后才逐漸恢復(fù)正常。夏某向區(qū)人民法院提起自訴，并提起附帶民事訴訟，法院審查后，認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，有區(qū)法醫(yī)活體檢驗(yàn)鑒定中心對(duì)夏某的傷情作出的鑒定結(jié)論為輕傷的法醫(yī)鑒定書證明，決定開庭審判。經(jīng)過兩次合法傳喚，自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭，法院判決宣告終止審理。一周過后，夏某不愿再起訴，但夏某的父親再次向法院起訴，法院認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)，再次決定開庭審判。審判過程中，被告人黃某以侮辱罪對(duì)自訴人夏某提出反訴，法院以刑事案件不得反訴為由拒絕陵理。黃某一氣之下離家出走，下落不明。法院經(jīng)缺席判決，以故意傷害罪判決被告人黃某管制6個(gè)月，賠償經(jīng)濟(jì)損失7000元。黃某得到消息，在法定期限內(nèi)向中級(jí)人民法院提起上訴，上訴過程中，上訴人提起反訴，二審法院受理后，經(jīng)書面審理后，依法作出終審判決，以故意傷害罪判處上訴人管制4 個(gè)月，賠償經(jīng)濟(jì)損失7000元，被上訴人夏某犯侮辱罪，判處管制2個(gè)月。由人民法院執(zhí)行。
問題：本案訴訟程序有何不當(dāng)之處?并簡(jiǎn)要說明理由。
參考答案:請(qǐng)參考解析:1.法院開庭審判不當(dāng)，因?yàn)樽栽V人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應(yīng)當(dāng)開庭審判。
2.自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭時(shí)，法院不應(yīng)判決宣告終止審理。因?yàn)樽栽V人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。
3.法院不應(yīng)受理夏某父親的起訴。
4.一審過程中，法院不應(yīng)以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。因?yàn)楸景钢形耆枳飳儆诟嬖V才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
5.被告人下落不明時(shí)，法院不得缺席審理。因?yàn)楸桓嫒嗽谧栽V案件審判期間下落不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。被告人到案后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人依法采取強(qiáng)制措施。
6.二審法院不應(yīng)受理上訴人黃某提起的反訴。因?yàn)榈诙徠陂g，自訴案件的當(dāng)事人提出反訴的，應(yīng)當(dāng)告知其另行起訴。
7.二審法院不應(yīng)只書面審理。
8.不應(yīng)由法院執(zhí)行管制。因?yàn)閷?duì)判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正。
1.依2012年修訂后的《刑事訴訟法》第205條第l款的規(guī)定：“人民法院對(duì)于自訴案件進(jìn)行審查后，按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判;(二)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”可知，區(qū)法院不應(yīng)在自訴人只有法醫(yī)鑒定書這一證據(jù)時(shí)就決定開庭審判。因此，自訴人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應(yīng)當(dāng)開庭審判。
2.自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭時(shí)，法院不應(yīng)判決宣告終止審理。依2012年修訂后的《刑事訴訟法》第205條第2款的規(guī)定：“自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。’
3.法院不應(yīng)受理夏某父親的起訴。依《刑事訴訟法解釋》第259條的規(guī)定：“人民法院受理的自訴案件必須符合的條件之一是刑事案件的被害人告訴?！痹摻忉尩?60條規(guī)定：“本解釋第一條規(guī)定的案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強(qiáng)制、威嚇等無法告訴，或者船限制行為能力人以及因年老、患病、盲、聾、啞等不能親自告訴，其法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。被害人的法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，應(yīng)當(dāng)提供與被害人關(guān)系的證明和被害人不能親自告訴的原因的證明?！钡景副缓θ讼哪巢o第260條規(guī)定的無法告訴的原因，應(yīng)由其本人自行告訴而不是其父親告訴。
4.一審過程中，法院不應(yīng)以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第277條的規(guī)定：“告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，可以對(duì)自訴人捏起反訴。反訴必須符合下列條件：(一)反訴的對(duì)象必須是本案自訴人;(二)反訴的內(nèi)容必須是與本案有關(guān)的行為;(三)反訴的案件必須符合本解釋第一條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的規(guī)定。反訴案件適用自訴案件的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與自訴案件一并審理。自訴人撤訴的，不影響反訴案件的繼續(xù)審理?！北景钢形耆枳飳儆诟嬖V才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
5.被告人下落不明時(shí)，法院不得缺席審理。依《刑事訴訟法解釋》第275條的規(guī)定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。被告人到案后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人依法采取強(qiáng)制措施?！?BR> 6.二審法院不應(yīng)受理上訴人黃某提起的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第334條的規(guī)定：“第二審期間，自訴案件的當(dāng)事人提出反訴的，應(yīng)當(dāng)告知其另行起訴?！?BR> 7.二審法院不應(yīng)只書面審理。依《刑事訴訟法解釋》第317條的規(guī)定：“下列案件，根據(jù)刑事訴訟法第二百二十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)開庭審理：(一)被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件;(二)被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件;(三)人民檢察院抗訴的案件;(四)應(yīng)當(dāng)開庭審理的其他案件。被判處死刑立即執(zhí)行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。被告人被判處死刑緩期執(zhí)行的上訴案件，雖不屬于第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形，有條件的，也應(yīng)當(dāng)開庭審理?！薄缎淌略V訟法》第223條規(guī)定：“……”可知，二審可以不開庭，但訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代表人的意見不能省略，故二審法院不應(yīng)只書面審理。
8.不應(yīng)由法院執(zhí)行管制?！缎谭ā返?8條第3 款規(guī)定，對(duì)判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正。
6 案情：2006年4月，北京某汽車有限責(zé)任公司銷售分公司經(jīng)理黃某與本單位副經(jīng)理李某、銷售科長(zhǎng)郭某一起，將l3萬余元貨款投入他們?cè)谏钲陂_辦的一家美食城，該美食城因?yàn)?經(jīng)營(yíng)管理不善虧損，貨款無法收回。另外，李某在擔(dān)任北京某汽車有限公司經(jīng)銷部副部長(zhǎng)期間，從某公司收貨款20萬元，并提走2輛高級(jí) 轎車。后李某將該公司欠該汽車公司的貨款沖減了32萬余元，從而將這20萬元貨款非法占有。
2008年9月，北京市海淀區(qū)人民檢察院以黃某、李某、郭某涉嫌挪用公款、貪污罪提起公訴。一審法院審理^虧認(rèn)為，三被告人不具有國(guó)家工作人員身份，其行為不構(gòu)成挪用公款罪而構(gòu)成挪用資金罪;對(duì)人民檢察院指控李某非法占有該汽車公司20萬元貨款的行為，認(rèn)定不構(gòu)成貪污罪。后以挪用資金罪分別判處三被告人有期徒刑1年6個(gè)月至6個(gè)月不等的刑罰。一審宣判后，人民檢察院依法提出抗訴。2009年7月15日，北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，三被告人均系某汽車集團(tuán)(國(guó)有 企業(yè))委派的干部，是國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利挪用公款13萬余元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪;李某具備貪污罪的主體身份，其行 為已構(gòu)成貪污罪;檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由成立，予以采納。于是撤銷一審判決，分別改判黃某、李某、郭某有期徒刑3年、l3年、l年。
問題：
1.一審法院能否改變?nèi)嗣駲z察院指控的罪名?為什么?
2.一審法院能否對(duì)起訴涉及的部分內(nèi)容不予認(rèn)定?為什么?
3.一審法院能否將檢察院指控李某的貪污犯罪部分退回人民檢察院處理?為什么?
4.本案的抗訴應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)人民檢察院提出?
5.本案抗訴的途徑如何?
6.如果人民檢察院只對(duì)李某提出抗訴，二 審法院對(duì)黃某、郭某二被告人如何處理?
7.檢察院如果認(rèn)為二審判決仍然有錯(cuò)誤，如何處理?哪些檢察院有權(quán)處理?
參考答案:請(qǐng)參考解析:【答案及解析】
1.能。
2.能。
3.不能。
4.海淀區(qū)人民檢察院。
5.由海淀區(qū)人民檢察院將抗訴書交海淀區(qū)人民法院，并且抄送北京市人民檢察院第一分院。
6.應(yīng)當(dāng)對(duì)全案審查，一并處理。其余二被告人可以參加法庭調(diào)查、法庭辯論。
7.提出再審抗訴。
【解析】
1.能?！缎淌略V訟法解釋》第241條第2項(xiàng)規(guī)定，對(duì)第一審公訴案件。人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定：……(2)起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決。
2.能。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第241條第5項(xiàng)的規(guī)定，案件部分事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，應(yīng)當(dāng)作出有罪或者無罪的判決;對(duì)事實(shí)不清、證據(jù)不足部分，不予認(rèn)定。
3.不能。《刑事訴訟法解釋》第243條規(guī)定：“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴;人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復(fù)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。”
4.海淀區(qū)人民檢察院。《刑事訴訟法》第217條規(guī)定：“地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向上一級(jí)人民法院提出抗訴?！北景钢泻５韰^(qū)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院的判決有錯(cuò)誤，因此，應(yīng)當(dāng)由海淀區(qū)人民檢察院提出抗訴。
5.《刑事訴訟法》第221條規(guī)定：“地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級(jí)人民檢察院。原審人民法院應(yīng)當(dāng)將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級(jí)人民法院，并且將抗訴書副本送交當(dāng)事人。上級(jí)人民檢察院如果認(rèn)為抗訴不當(dāng)，可以向同級(jí)人民法院撤回抗訴，并且通知下級(jí)人民檢察院?！庇珊５韰^(qū)人民檢察院將抗訴書交海淀區(qū)人民法院，并且抄送北京市人民檢察院第一分院。
6.應(yīng)當(dāng)對(duì)全案審查，一并處理。其余二被告人可以參加法庭調(diào)查、法庭辯論。人民法院對(duì)黃某、郭某二被告人不得加刑?！缎淌略V訟法解釋》第311條規(guī)定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴，或者自訴人只對(duì)部分被告人的判決提出上訴，或者人民檢察院只對(duì)部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，一并處理?！痹摻忉尩?23條第2款規(guī)定：“同案審理的案件，未提出上訴、人民檢察院也未對(duì)其判決提出抗訴的被告人要求出庭的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。出庭的被告人可以參加法庭調(diào)查和辯論?！痹摻忉尩?26條規(guī)定：“人民檢察院只對(duì)部分被告人的判決提出抗訴，或者自訴人只對(duì)部分被告人的判決提出上訴的，第二審人民法院不得對(duì)其他同案被告人加重刑罰?！?BR> 7.提出再審抗訴?！缎淌略V訟法》第243條第3款規(guī)定：“人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級(jí)人民法院提出抗訴?！惫蕬?yīng)由北京市人民檢察院向北京市高級(jí)人民法院抗訴或者人民檢察院向人民法院抗訴。
7 材料：2012年12月4日，習(xí)近平在《紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話》中提到：“回顧我國(guó)憲法制度發(fā)展歷程，我們愈加感到，我國(guó)憲法同黨和人民進(jìn)行的艱苦奮斗和創(chuàng)造的輝煌成就緊密相連，同黨和人民開辟的前進(jìn)道路和積累的寶貴經(jīng)驗(yàn)緊密相連?！?BR> 請(qǐng)結(jié)合我國(guó)憲法制度30年來的發(fā)展歷程，談?wù)勀銓?duì)這段話的理解。
問題：
結(jié)合上述材料，談一談對(duì)社會(huì)主義法治理念的認(rèn)識(shí)。
答題要求：
(1)觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;
(2)不少于400字。
參考答案:請(qǐng)參考解析:我國(guó)憲法以國(guó)家根本法的形式，確立了中國(guó)特色社會(huì)主義道路、中國(guó)特色社會(huì)生義理論體系、中國(guó)特色社會(huì)主義制度的發(fā)展成果，反映了我國(guó)各族人民的共同意志和根本利益，成為歷史新時(shí)期黨和國(guó)家的中心工作、基本原則、重大方針、重要政策在國(guó)家法制上的體現(xiàn)。
30年來，我國(guó)憲法以其至上的法制地位和強(qiáng)大的法制力量，有力保障了人民當(dāng)家作主，有力促進(jìn)了改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，有力推動(dòng)了社會(huì)主義法治國(guó)家進(jìn)程，有力促進(jìn)了****事業(yè)發(fā)展，有力維護(hù)了國(guó)家統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)生活產(chǎn)生了極為深刻的影響。
30年來的發(fā)展歷程充分證明，我國(guó)憲法是符合國(guó)情、符合實(shí)際、符合時(shí)代發(fā)展要求的好憲法，是充分體現(xiàn)人民共同意志、充分保障人民民主權(quán)利、充分維護(hù)人民根本利益的好憲法，是推動(dòng)國(guó)家發(fā)展進(jìn)步、保證人民創(chuàng)造幸福生活、保障中華民族實(shí)現(xiàn)偉大復(fù)興的好憲法，是我們國(guó)家和人民經(jīng)受住各種困難和風(fēng)險(xiǎn)考驗(yàn)、始終沿著中國(guó)特色社會(huì)主義道路前進(jìn)的根本法制保證。
再往前追溯至新中國(guó)成立以來60多年我國(guó)憲法制度的發(fā)展歷程，我們可以清楚地看到，憲法與國(guó)家前途、人民命運(yùn)息息相關(guān)。維護(hù)憲法權(quán)威，就是維護(hù)黨和人民共同意志的權(quán)威。捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán)，就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴(yán)。保證憲法實(shí)施，就是保證人民根本利益的實(shí)現(xiàn)。只要我們切實(shí)尊重和有效實(shí)施憲法，人民當(dāng)家作主就有保證，黨和國(guó)家事業(yè)就能順利發(fā)展。反之，如果憲法受到漠視、削弱甚至破壞，人民權(quán)利和自由就無法保證，黨和國(guó)家事業(yè)就會(huì)遭受挫折。這些從長(zhǎng)期實(shí)踐中得出的寶貴啟示，必須倍加珍惜。我們要更加自覺地恪守憲法原則、弘揚(yáng)憲法精神、履行憲法使命。
在充分肯定成績(jī)的同時(shí)，我們也要看到存在的不足，主要表現(xiàn)在：保證憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制和具體制度還不健全，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象在一些地方和部門依然存在;關(guān)系人民群眾切身利益的執(zhí)法司法問題還比較突出;一些公職人員濫用職權(quán)、失職瀆職、執(zhí)法犯法甚至徇私枉法嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家法制權(quán)威;公民包括一些領(lǐng)導(dǎo)干部的憲法意識(shí)還有待進(jìn)一步提高。對(duì)這些問題，我們必須高度重視，切實(shí)加以解決。
本卷共分為四大題 7小題，作答時(shí)間為 210分鐘，總分 150 分，90 分及格。
本試卷為簡(jiǎn)析題、案例分析題、論述題。請(qǐng)按題序在答題紙對(duì)應(yīng)位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。
1 案情：江山市某商場(chǎng)與上海市某空調(diào)廠簽訂一份購(gòu)買空調(diào)合同，雙方于2002年7月5日發(fā)生爭(zhēng)議。商場(chǎng)以意思表示不真實(shí)為由，請(qǐng)求江山市商場(chǎng)所在地區(qū)工商局確認(rèn)該合同無效。區(qū)工商局經(jīng)審查，于20}2年8月1日作出決定，確認(rèn)該合同為無效合同。空調(diào)廠不服，向江山市工商局申請(qǐng)復(fù)議，江山市工商局經(jīng)復(fù)議，于2002年9月3日作出決定，駁回空調(diào)廠的申請(qǐng)，維持原確認(rèn)?？照{(diào)廠不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政訴訟。法院受理后，被告提出如下答辯：根據(jù)國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于確認(rèn)和處理無效經(jīng)濟(jì)合同的暫行規(guī)定》的規(guī)定，上一級(jí)工商局對(duì)經(jīng)濟(jì)合同無效的確認(rèn)為終局確認(rèn)，因此該市工商局的確認(rèn)屬于《行政訴訟法》第l2條規(guī)定的終局行政行為，法院不應(yīng)受理，并表示如法院繼續(xù)審理，它將拒絕出庭應(yīng)訴。后經(jīng)法院兩次合法傳喚，被告均未出庭。
問題：
1.被告的抗辯理由是否成立?為什么?
2.本案的被告是誰?空調(diào)廠應(yīng)向何地何級(jí)法院起訴?
3.被告不出庭，本案程序上應(yīng)如何處理?
4.本案審理時(shí)，以什么樣的法律文件為依據(jù)?
5.如市工商局逾期未作出決定，空調(diào)廠在何時(shí)起訴法院才會(huì)受理?
參考答案:請(qǐng)參考解析:1.被告的抗辯理由不成立。因?yàn)槠湓玫男姓?guī)章不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的“法律”的范疇，其關(guān)于“最終裁決”的規(guī)定在此不發(fā)生法律效力。
2.本案的被告是江山市商場(chǎng)所在地的區(qū)工商局。由該工商局所在地基層人民法院管轄。
3.本案應(yīng)繼續(xù)審理并可缺席判決。
4.應(yīng)以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照行政規(guī)章。
5.如果江山市工商局逾期未作出決定，空調(diào)廠在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟的，法院才予受理。
【解析】 本題綜合性較強(qiáng)，考查了行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系、行政訴訟被告、管轄、審理、判決的法律依據(jù)等知識(shí)點(diǎn)。解答本題的關(guān)鍵在于明確行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系，亦即回答好第一問是關(guān)鍵。
1.關(guān)于執(zhí)行，《行政訴訟法解釋》第3條規(guī)定：“《行政訴訟法》第十二條第(四)項(xiàng)規(guī)定‘法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為’中的‘法律’，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定、通過的規(guī)范性文件?！薄胺ㄒ?guī)或規(guī)章規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)可以作出‘最終裁決’，而公民、法人或者其他組織不服行政機(jī)關(guān)棣據(jù)這些法規(guī)或規(guī)章作出的‘最終裁決’，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理?！痹谖覈?guó)《行政訴訟法》生效之前，一些法規(guī)和規(guī)章可以規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)可以“最終裁決”;在《行政訴訟法》生效后，只有法律才有權(quán)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)某些事項(xiàng)作出“最終裁決”。國(guó)家工商局《關(guān)于確認(rèn)和處理無效經(jīng)濟(jì)合同的暫行規(guī)定》只是規(guī)章，不是《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)所指法律，所以其中關(guān)于上一級(jí)工商局對(duì)無效經(jīng)濟(jì)合同的確認(rèn)為終局確認(rèn)的規(guī)定無效。
2.根據(jù)《行政訴訟法》第25條第2款的規(guī)定，對(duì)于經(jīng)復(fù)議的行政案件，如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，由該行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。如果復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，可由作出原具體行政行為所在地或復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。本案件中江山市工商局作出了維持原確認(rèn)的決定，因此，應(yīng)以江山市商場(chǎng)所在地的區(qū)工商局為被告，應(yīng)由區(qū)工商局所在地的區(qū)人民法院管轄。
3.由于被告的抗辯理由不成立，本案屬于行政訴訟受案范圍，所以法院應(yīng)依法繼續(xù)審理。根據(jù)《行政訴訟法》第48條的規(guī)定，經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，被告無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。
4.根據(jù)《行政訴訟法》第52條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于該行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。所以，人民法院審理本案時(shí)，首先應(yīng)以法律為依據(jù)，其次以國(guó)務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)為依據(jù)。如果該地區(qū)存在有關(guān)的地方性法規(guī)或自治條例、單行條例，也應(yīng)以此為依據(jù)。但如果上述法律文件相互沖突，應(yīng)優(yōu)先適用效力層級(jí)高的法律文件。
根據(jù)《行政訴訟法》，人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。所以，對(duì)國(guó)家工商行政管理局的暫行規(guī)定只能參照，不能適用。
5.根據(jù)《行政訴訟法》第38條第3款的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的復(fù)議申請(qǐng)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律(包括法規(guī))另有規(guī)定的除外。
行政訴訟的起訴期限一般情況下為3個(gè)月(直接提起訴訟的情況)或者15日(申請(qǐng)復(fù)議的情況下)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于民事訴訟中的2年或l年，其理由在于：行政訴訟涉及國(guó)家行政管理，行政管理的效率關(guān)系到國(guó)家利益、社會(huì)利益和公民個(gè)人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。而行政訴訟的時(shí)限長(zhǎng)短又與行政管理的效率直接相關(guān)。
2 案情：2011年3月10日張某、趙某和薛某簽訂出資協(xié)議書，約定三方出資建立北京奧運(yùn)之星公司，張某出資400萬元享有公司40%的股權(quán)，趙某出資500萬元享有公司50%的股權(quán)，薛某出資l00萬元享有公司l0%的股權(quán)。當(dāng)日張某和趙某又簽訂一份借款協(xié)議書，約定趙某出借400萬元給張某用于北京奧運(yùn)之星出資，出借時(shí)間與公司注冊(cè)交納出資時(shí)間相同。2011年3月20日北京方石公司墊資1000萬元作為北京奧運(yùn)之星公司注冊(cè)資金，大成會(huì)計(jì)師對(duì)該出資進(jìn)行了驗(yàn)資，北京奧運(yùn)之星公司經(jīng)工商登記依法成立。2011年3月25日趙某將注冊(cè)資金1000萬元全部退還方石公司。截至2011年12月，趙某共實(shí)際出資500萬元，但未替代張某履行出資義務(wù)，張某也未實(shí)際繳納出資，薛某已完成出資。公司成立以后，三位股東組成了公司董事會(huì)，其電趙某為董事長(zhǎng)，薛某兼任監(jiān)事。
2012年1月，恰恰一人有限責(zé)任公司股東倪某與奧運(yùn)之星公司電話約定兩公司各投資100萬元設(shè)立華表文化用品普通合伙企業(yè)。2012年9月，該合伙企業(yè)對(duì)外負(fù)債1000萬元，企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)只有300萬元。
2012年2月，奧運(yùn)之星公司將一間閑置廠房出租給“廖記快餐店”，租期l年。2012年3月，奧運(yùn)之星公司和銀行簽訂了抵押貸款協(xié)議，將該廠房作為抵押物，并于2012年4月進(jìn)行了抵押登記。
問題：
1.奧運(yùn)之星公司是否已經(jīng)有效成立?為什么?
2.奧運(yùn)之星的董事會(huì)組成是否有違法之處?為什么?
3.恰恰一人有限責(zé)任公司的投資決定是否有違法之處?
4.合伙企業(yè)的債權(quán)人對(duì)奧運(yùn)之星公司可以如何追索債務(wù)?
5.銀行對(duì)奧運(yùn)之星公司的閑置廠房享有的抵押權(quán)自何時(shí)設(shè)立?奧運(yùn)之星公司與“廖記快餐店”的租賃關(guān)系如何處理?
參考答案:請(qǐng)參考解析:1.已經(jīng)成立。因?yàn)榕袛喙臼欠癯闪⒉扇⌒问接行У脑瓌t，股東出資有瑕疵不影響公司成立。
2.有違法之處。董事薛某不能兼任監(jiān)事。
3.有違法之處，股東倪某不能用口頭方式進(jìn)行決議。
4.應(yīng)首先用合伙企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)清償，不足部分向恰恰公司和奧運(yùn)之星公司遭究無限連帶責(zé)任;也可以向法院請(qǐng)求合伙企業(yè)破產(chǎn)清算。
5.抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。租賃關(guān)系不受影響。
【解析】
1.我國(guó)對(duì)公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵對(duì)此不構(gòu)成影響。在本題中該公司已經(jīng)進(jìn)行了工商登記，故該公司已經(jīng)成立。
2.為了防止出現(xiàn)自己監(jiān)督自己使監(jiān)督流于形式，《公司法》第52條第4款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。薛某已經(jīng)是公司的董事，因此不能兼任監(jiān)事。
3.《公司法》第62條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì)。股東作出本法第三十八條第一款所列決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。”一人有限責(zé)任公司這種行使職權(quán)的要求與普通有限公司相同，都是為了有據(jù)可查。故倪某的投資決定應(yīng)當(dāng)用書面形式，而倪某用口頭形式是違法的。
4.《合伙企業(yè)法》第92條第l款規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普通合伙人清償?！币来艘?guī)定，當(dāng)合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人可以選擇以下兩種途徑中的任何一種以保護(hù)自己的債權(quán)：其一，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，向人民法院提出破產(chǎn)清算的申請(qǐng)，通過破產(chǎn)清算程序?qū)崿F(xiàn)自己的債權(quán);其二，直接要求普通合伙人按照無限連帶責(zé)任的規(guī)定償還債務(wù)。如果選擇破產(chǎn)清算程序，則合伙企業(yè)在依法被宣告破產(chǎn)后，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)仍然需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
5.《物權(quán)法》第187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！?BR> 《物權(quán)法》第l90條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。
抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)
抗已登記的抵押權(quán)。”
3 案情：黃某、段某商議共同到某高檔小區(qū)盜竊，二人進(jìn)入周某家中行竊，黃某在里屋行竊，段某在外屋行竊。適逢室主周某回家，外屋 的段某為了抗拒抓捕，對(duì)周某實(shí)施暴力，將其打 成輕傷。黃某聽見外屋吵鬧，出來看見這一場(chǎng)景但沒有參與實(shí)施暴力。(事實(shí)一)
兩人決定分頭逃離小區(qū)，黃某向東門逃，段某向西門逃，約10分鐘黃某逃出小區(qū)東門，發(fā)現(xiàn)東門的保安尾隨而來，黃某以為保安是來抓 自己的(保安以為停在大門內(nèi)的轎車是黃某的，來叫黃某開走)，為了抗拒抓捕，黃某將保 安打成輕傷后逃離。(事實(shí)二)
黃某與段某來到約定的地點(diǎn)碰頭，清點(diǎn)所 盜竊財(cái)物價(jià)值40000元，由于分贓不均，二人發(fā)生激烈爭(zhēng)吵，黃某抄起板凳猛砸段某，將其砸 傷，趁段某無力抗拒之時(shí)，黃某帶上贓物30000元慌忙逃離現(xiàn)場(chǎng)。(事實(shí)三)
黃某在逃離中發(fā)現(xiàn)有一輛停在路邊的汽 車，便將其偷開走，但由于車速過快，將行人吳某當(dāng)場(chǎng)撞死，黃某迅速駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。(事實(shí) 四)
段某到公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案，供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實(shí)，但稱自己犯罪時(shí)不滿18周歲，還隱瞞了自己的住址。(事實(shí)五)
段某還揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，但事后查明“他人”已經(jīng)死亡。(事實(shí)六)
問題：根據(jù)上述案情，回答下列問題：
1.對(duì)事實(shí)一應(yīng)如何定罪，為什么?
2.對(duì)事實(shí)二應(yīng)如何認(rèn)定，為什么?
3.事實(shí)三兩人的犯罪數(shù)額如何計(jì)算，黃某的行為如何定性?
4.事實(shí)四黃某的行為如何定性，為什么?
5.事實(shí)五段某的行為如何定性，為什么?
6.對(duì)事實(shí)段某揭發(fā)他人的行為如何定性， 為什么?填寫我的答案插入圖片 請(qǐng)輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯(cuò)收藏 管理 錯(cuò)題集
參考答案:請(qǐng)參考解析:【答案及解析】
1.黃某、段某成立盜竊的共犯。段某盜竊之后的暴力行為轉(zhuǎn)化成了搶劫。黃某沒有實(shí)施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當(dāng)場(chǎng)，不成立事后搶劫，黃某應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個(gè)人犯罪的數(shù)額等于共同犯罪的犯罪數(shù)額，段某、黃某的犯罪數(shù)額都是40000元。
4.黃某成立交通肇事罪。偷開機(jī)動(dòng)車輛過程中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首，段某供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實(shí).雖然是共犯的共同行為，仍然構(gòu)成自首。
6.段某揭發(fā)他人的行為構(gòu)成立功。不管揭發(fā)他人之后，他人是否被懲處或者是否被抓獲，關(guān)鍵是看犯罪人有沒有主動(dòng)揭發(fā)的行為，從而來確定其是否構(gòu)成立功。
【解析】
1.黃某、段某實(shí)施了共同的盜竊行為，成立盜竊的共犯。段某在盜竊中為了抗拒抓捕，而使用暴力將周某打成輕傷，轉(zhuǎn)化為搶劫，不另定故意傷害罪。黃某沒有實(shí)施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.《刑法》第269條中的“暴力”的作用對(duì)象沒有限制，問題在于成立事后搶劫要求“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”?！爱?dāng)場(chǎng)”是指行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場(chǎng)以及被人抓捕的整個(gè)過程與現(xiàn)場(chǎng)。行為人實(shí)施盜竊等行為后，離開現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間短暫而被警察、被害人等發(fā)現(xiàn)的，也應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)場(chǎng)。但是，實(shí)施盜竊等行為后，離開現(xiàn)場(chǎng)一定距離，就不宜認(rèn)定為“當(dāng)場(chǎng)”。黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當(dāng)場(chǎng)，不成立事后搶劫，黃某應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個(gè)人犯罪的數(shù)額等于共同犯罪的犯罪數(shù)額，段某、黃某的犯罪數(shù)額都是40000元。財(cái)產(chǎn)犯罪的法益首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有?！靶枰ㄟ^法定程序改變現(xiàn)狀的占有”的意思是，如果要違背占有人的意志改變其占有現(xiàn)狀，就需要通過法定程序來恢復(fù)。不能因?yàn)橼E物的占有不受民法保護(hù)，就對(duì)其隨意侵奪，如果發(fā)生對(duì)贓物的侵奪，成立財(cái)產(chǎn)犯罪，黃某使用暴力的方式取得財(cái)物，成立搶劫罪。
4.黃某成立交通肇事罪。根據(jù)人民法院1998年3月10日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條的相關(guān)規(guī)定，在偷開機(jī)動(dòng)車輛過程中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首?！缎谭ā返?7條所規(guī)定的如實(shí)供述“自己的罪行”，側(cè)重于客觀犯罪事實(shí)。單純隱瞞年齡、與犯罪無關(guān)的職業(yè)或者住址、前科的，不影響自首的成立。段某稱自己犯罪時(shí)不滿l8周歲的事實(shí)，和隱瞞住址的事實(shí)應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行，不影響自首的成立。《刑法》第67條第l款后段規(guī)定：對(duì)于自首的i巳罪分子，可以從輕或者減輕 處罰;其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
6.段某揭發(fā)他人的行為構(gòu)成立功。因?yàn)榱⒐π袨殡m然是針對(duì)犯罪行為的，但不要求立功者檢舉揭發(fā)的是完全符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為。
4 案情：趙某孤身一人，因外出打工，將一件玉器交由鄰居錢某保管。錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱該玉器為自己所有，賣給了孫某，得款8000元。孫某因資金周轉(zhuǎn)需要，向李某借款15000元，雙方約定將該玉器押給李某，如孫某到期不回贖，玉器歸李某所有。在趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險(xiǎn)，因此房與錢某的房屋相鄰，如該房倒塌，有危及錢某的房屋之虞。錢某遂請(qǐng)施工隊(duì)修繕趙某的房屋，并約定，施工費(fèi)用待趙某回來后由趙某支付。房屋修繕以后，因遇百年不遇的臺(tái)風(fēng)而倒塌。年末，趙某回村，因玉器和房屋修繕款與錢某發(fā)生糾紛。
問題：
1.錢某與孫某之間的買賣合同效力如何?為什么?
2.孫某能否取得該玉器的所有權(quán)?為什么?
3.孫某將玉器交給李某，形成何種法律關(guān)系?
4.孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，玉器歸李某所有，該約定效力如何?為什么?
5.錢某請(qǐng)施工隊(duì)加固趙某的房屋，這一事實(shí)在錢某和趙某之間形成何種法律關(guān)系?
6.趙某對(duì)錢某擅自出賣玉器之行為，可提出何種之訴?
參考答案:請(qǐng)參考解析:【答案及解析】
1.錢某與孫某之間的買賣合同有效。
2.孫某能取得玉器所有權(quán)。依據(jù)善意取得制度。
3.形成質(zhì)押的法律關(guān)系。
4.該約定無效。質(zhì)押是一種物權(quán)，必須嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定設(shè)定。出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。即禁止約定流質(zhì)條款，因此該約定無效。
5.錢某和趙某之間形成無因管理之債，沒有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損進(jìn)行管理或者服務(wù)的，產(chǎn)生無因管理之債。
6.趙某可以對(duì)錢某提起違約之訴、侵權(quán)之訴與不當(dāng)?shù)美颠€之訴。趙某和錢某間達(dá)成保管合同，基于此可以提起違約之訴;趙某作為玉器的原所有權(quán)人可以對(duì)錢某提起侵權(quán)之訴;孫某賣玉器得到的8000元系不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給趙某。
【解析】
1.《買賣合同解釋》第3條規(guī)定：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。據(jù)此，錢某與孫某之間的買賣合同有效。
2.動(dòng)產(chǎn)善意取得應(yīng)具有以下條件：(1)標(biāo)的物必須是依法可以流通的動(dòng)產(chǎn)。(2)讓與人無轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利。包括以下兩種情形：一是讓與人對(duì)動(dòng)產(chǎn)無所有權(quán);二是讓與人對(duì)動(dòng)產(chǎn)無處分權(quán)。(3)受讓人通過有效的交換而取得動(dòng)產(chǎn)。如果通過繼承、遺贈(zèng)等非交換行為取得動(dòng)產(chǎn)，則不能產(chǎn)生善意取得的效力。如糶讓與人與受讓人之間從事的買賣、互易等行為是無效的或可撤銷的行為，也不能產(chǎn)生善意取得的法律效果。(4)受讓人取得動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意。由上可知，本案中孫某的行為符合善意取得的條件故孫某可以取得玉器所有權(quán)。
3.孫某將玉器交給李某，作為債務(wù)償還的擔(dān)保。這種以轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有方擔(dān)保債務(wù)履行的方式質(zhì)押，孫某與李某之間形成動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系。
4.《物權(quán)法》笫211條規(guī)定：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。據(jù)此孫某和李某之間的約定無效。
5.無因管理是指沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損，自愿管理他人事務(wù)的行為。無因管理的構(gòu)成要件有三：為他人管理事務(wù);有為他人謀利益的意思;沒有法定或約定義務(wù)。這里管理人為自己的利益和勾他人的利益的意思是可以并存的。本題中，錢某清人修繕房屋，既有為了防止自己房屋倒塌的意思.也有為防止趙某房屋倒塌的意思。因此錢某和趙某之間形成無因管理之債。
6.第一，趙某將玉器交給錢某保管，雙方之間形成了保管合同關(guān)系，錢某違反合同約定的義務(wù)，給趙某造成經(jīng)濟(jì)損失.趙某自然可以依據(jù)二人之間的委托合同請(qǐng)求錢某承擔(dān)違約責(zé)任;第二，因?yàn)橼w某的違約行為同時(shí)構(gòu)成了對(duì)錢某的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，趙某可以請(qǐng)求錢某承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任;第三，錢某擅自出賣玉器得款8000元，系無合法依據(jù)取得利益致他人受損，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)負(fù)返還之義務(wù)。
5 案情：黃某(女，25歲)是中外合資公司總經(jīng)理秘書，具有大學(xué)本科學(xué)歷，精通英語(yǔ)，業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，而且相貌氣質(zhì)俱佳。在工作過程中，因工作需要常與總經(jīng)理一同出差，引起總經(jīng)理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在電話中辱罵黃某，甚至到公司對(duì)黃某進(jìn)行謾罵。一日，夏某故意來到黃某回家必經(jīng)之路超市的門El，待黃某外出返家時(shí)，夏某便上前當(dāng)眾大罵黃某。黃某開始一直沉默不言，后來夏某抓住黃某的衣服進(jìn)行廝打，并將其衣服扯破，致黃某當(dāng)眾受到巨大屈辱。黃某實(shí)在不堪忍受，便猛地將夏某推倒在地，剛好夏某頭部撞在了一塊石頭上。后經(jīng)治療，花去醫(yī)療費(fèi)2萬余元。黃某的精神也受到了刺激，臥床休息半個(gè)月后才逐漸恢復(fù)正常。夏某向區(qū)人民法院提起自訴，并提起附帶民事訴訟，法院審查后，認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，有區(qū)法醫(yī)活體檢驗(yàn)鑒定中心對(duì)夏某的傷情作出的鑒定結(jié)論為輕傷的法醫(yī)鑒定書證明，決定開庭審判。經(jīng)過兩次合法傳喚，自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭，法院判決宣告終止審理。一周過后，夏某不愿再起訴，但夏某的父親再次向法院起訴，法院認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)，再次決定開庭審判。審判過程中，被告人黃某以侮辱罪對(duì)自訴人夏某提出反訴，法院以刑事案件不得反訴為由拒絕陵理。黃某一氣之下離家出走，下落不明。法院經(jīng)缺席判決，以故意傷害罪判決被告人黃某管制6個(gè)月，賠償經(jīng)濟(jì)損失7000元。黃某得到消息，在法定期限內(nèi)向中級(jí)人民法院提起上訴，上訴過程中，上訴人提起反訴，二審法院受理后，經(jīng)書面審理后，依法作出終審判決，以故意傷害罪判處上訴人管制4 個(gè)月，賠償經(jīng)濟(jì)損失7000元，被上訴人夏某犯侮辱罪，判處管制2個(gè)月。由人民法院執(zhí)行。
問題：本案訴訟程序有何不當(dāng)之處?并簡(jiǎn)要說明理由。
參考答案:請(qǐng)參考解析:1.法院開庭審判不當(dāng)，因?yàn)樽栽V人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應(yīng)當(dāng)開庭審判。
2.自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭時(shí)，法院不應(yīng)判決宣告終止審理。因?yàn)樽栽V人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。
3.法院不應(yīng)受理夏某父親的起訴。
4.一審過程中，法院不應(yīng)以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。因?yàn)楸景钢形耆枳飳儆诟嬖V才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
5.被告人下落不明時(shí)，法院不得缺席審理。因?yàn)楸桓嫒嗽谧栽V案件審判期間下落不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。被告人到案后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人依法采取強(qiáng)制措施。
6.二審法院不應(yīng)受理上訴人黃某提起的反訴。因?yàn)榈诙徠陂g，自訴案件的當(dāng)事人提出反訴的，應(yīng)當(dāng)告知其另行起訴。
7.二審法院不應(yīng)只書面審理。
8.不應(yīng)由法院執(zhí)行管制。因?yàn)閷?duì)判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正。
1.依2012年修訂后的《刑事訴訟法》第205條第l款的規(guī)定：“人民法院對(duì)于自訴案件進(jìn)行審查后，按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判;(二)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”可知，區(qū)法院不應(yīng)在自訴人只有法醫(yī)鑒定書這一證據(jù)時(shí)就決定開庭審判。因此，自訴人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應(yīng)當(dāng)開庭審判。
2.自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭時(shí)，法院不應(yīng)判決宣告終止審理。依2012年修訂后的《刑事訴訟法》第205條第2款的規(guī)定：“自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。’
3.法院不應(yīng)受理夏某父親的起訴。依《刑事訴訟法解釋》第259條的規(guī)定：“人民法院受理的自訴案件必須符合的條件之一是刑事案件的被害人告訴?！痹摻忉尩?60條規(guī)定：“本解釋第一條規(guī)定的案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強(qiáng)制、威嚇等無法告訴，或者船限制行為能力人以及因年老、患病、盲、聾、啞等不能親自告訴，其法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。被害人的法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，應(yīng)當(dāng)提供與被害人關(guān)系的證明和被害人不能親自告訴的原因的證明?！钡景副缓θ讼哪巢o第260條規(guī)定的無法告訴的原因，應(yīng)由其本人自行告訴而不是其父親告訴。
4.一審過程中，法院不應(yīng)以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第277條的規(guī)定：“告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，可以對(duì)自訴人捏起反訴。反訴必須符合下列條件：(一)反訴的對(duì)象必須是本案自訴人;(二)反訴的內(nèi)容必須是與本案有關(guān)的行為;(三)反訴的案件必須符合本解釋第一條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的規(guī)定。反訴案件適用自訴案件的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與自訴案件一并審理。自訴人撤訴的，不影響反訴案件的繼續(xù)審理?！北景钢形耆枳飳儆诟嬖V才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
5.被告人下落不明時(shí)，法院不得缺席審理。依《刑事訴訟法解釋》第275條的規(guī)定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。被告人到案后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人依法采取強(qiáng)制措施?！?BR> 6.二審法院不應(yīng)受理上訴人黃某提起的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第334條的規(guī)定：“第二審期間，自訴案件的當(dāng)事人提出反訴的，應(yīng)當(dāng)告知其另行起訴?！?BR> 7.二審法院不應(yīng)只書面審理。依《刑事訴訟法解釋》第317條的規(guī)定：“下列案件，根據(jù)刑事訴訟法第二百二十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)開庭審理：(一)被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件;(二)被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件;(三)人民檢察院抗訴的案件;(四)應(yīng)當(dāng)開庭審理的其他案件。被判處死刑立即執(zhí)行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。被告人被判處死刑緩期執(zhí)行的上訴案件，雖不屬于第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形，有條件的，也應(yīng)當(dāng)開庭審理?！薄缎淌略V訟法》第223條規(guī)定：“……”可知，二審可以不開庭，但訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代表人的意見不能省略，故二審法院不應(yīng)只書面審理。
8.不應(yīng)由法院執(zhí)行管制?！缎谭ā返?8條第3 款規(guī)定，對(duì)判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正。
6 案情：2006年4月，北京某汽車有限責(zé)任公司銷售分公司經(jīng)理黃某與本單位副經(jīng)理李某、銷售科長(zhǎng)郭某一起，將l3萬余元貨款投入他們?cè)谏钲陂_辦的一家美食城，該美食城因?yàn)?經(jīng)營(yíng)管理不善虧損，貨款無法收回。另外，李某在擔(dān)任北京某汽車有限公司經(jīng)銷部副部長(zhǎng)期間，從某公司收貨款20萬元，并提走2輛高級(jí) 轎車。后李某將該公司欠該汽車公司的貨款沖減了32萬余元，從而將這20萬元貨款非法占有。
2008年9月，北京市海淀區(qū)人民檢察院以黃某、李某、郭某涉嫌挪用公款、貪污罪提起公訴。一審法院審理^虧認(rèn)為，三被告人不具有國(guó)家工作人員身份，其行為不構(gòu)成挪用公款罪而構(gòu)成挪用資金罪;對(duì)人民檢察院指控李某非法占有該汽車公司20萬元貨款的行為，認(rèn)定不構(gòu)成貪污罪。后以挪用資金罪分別判處三被告人有期徒刑1年6個(gè)月至6個(gè)月不等的刑罰。一審宣判后，人民檢察院依法提出抗訴。2009年7月15日，北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，三被告人均系某汽車集團(tuán)(國(guó)有 企業(yè))委派的干部，是國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利挪用公款13萬余元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪;李某具備貪污罪的主體身份，其行 為已構(gòu)成貪污罪;檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由成立，予以采納。于是撤銷一審判決，分別改判黃某、李某、郭某有期徒刑3年、l3年、l年。
問題：
1.一審法院能否改變?nèi)嗣駲z察院指控的罪名?為什么?
2.一審法院能否對(duì)起訴涉及的部分內(nèi)容不予認(rèn)定?為什么?
3.一審法院能否將檢察院指控李某的貪污犯罪部分退回人民檢察院處理?為什么?
4.本案的抗訴應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)人民檢察院提出?
5.本案抗訴的途徑如何?
6.如果人民檢察院只對(duì)李某提出抗訴，二 審法院對(duì)黃某、郭某二被告人如何處理?
7.檢察院如果認(rèn)為二審判決仍然有錯(cuò)誤，如何處理?哪些檢察院有權(quán)處理?
參考答案:請(qǐng)參考解析:【答案及解析】
1.能。
2.能。
3.不能。
4.海淀區(qū)人民檢察院。
5.由海淀區(qū)人民檢察院將抗訴書交海淀區(qū)人民法院，并且抄送北京市人民檢察院第一分院。
6.應(yīng)當(dāng)對(duì)全案審查，一并處理。其余二被告人可以參加法庭調(diào)查、法庭辯論。
7.提出再審抗訴。
【解析】
1.能?！缎淌略V訟法解釋》第241條第2項(xiàng)規(guī)定，對(duì)第一審公訴案件。人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定：……(2)起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決。
2.能。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第241條第5項(xiàng)的規(guī)定，案件部分事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，應(yīng)當(dāng)作出有罪或者無罪的判決;對(duì)事實(shí)不清、證據(jù)不足部分，不予認(rèn)定。
3.不能。《刑事訴訟法解釋》第243條規(guī)定：“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴;人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復(fù)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。”
4.海淀區(qū)人民檢察院。《刑事訴訟法》第217條規(guī)定：“地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向上一級(jí)人民法院提出抗訴?！北景钢泻５韰^(qū)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院的判決有錯(cuò)誤，因此，應(yīng)當(dāng)由海淀區(qū)人民檢察院提出抗訴。
5.《刑事訴訟法》第221條規(guī)定：“地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級(jí)人民檢察院。原審人民法院應(yīng)當(dāng)將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級(jí)人民法院，并且將抗訴書副本送交當(dāng)事人。上級(jí)人民檢察院如果認(rèn)為抗訴不當(dāng)，可以向同級(jí)人民法院撤回抗訴，并且通知下級(jí)人民檢察院?！庇珊５韰^(qū)人民檢察院將抗訴書交海淀區(qū)人民法院，并且抄送北京市人民檢察院第一分院。
6.應(yīng)當(dāng)對(duì)全案審查，一并處理。其余二被告人可以參加法庭調(diào)查、法庭辯論。人民法院對(duì)黃某、郭某二被告人不得加刑?！缎淌略V訟法解釋》第311條規(guī)定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴，或者自訴人只對(duì)部分被告人的判決提出上訴，或者人民檢察院只對(duì)部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，一并處理?！痹摻忉尩?23條第2款規(guī)定：“同案審理的案件，未提出上訴、人民檢察院也未對(duì)其判決提出抗訴的被告人要求出庭的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。出庭的被告人可以參加法庭調(diào)查和辯論?！痹摻忉尩?26條規(guī)定：“人民檢察院只對(duì)部分被告人的判決提出抗訴，或者自訴人只對(duì)部分被告人的判決提出上訴的，第二審人民法院不得對(duì)其他同案被告人加重刑罰?！?BR> 7.提出再審抗訴?！缎淌略V訟法》第243條第3款規(guī)定：“人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級(jí)人民法院提出抗訴?！惫蕬?yīng)由北京市人民檢察院向北京市高級(jí)人民法院抗訴或者人民檢察院向人民法院抗訴。
7 材料：2012年12月4日，習(xí)近平在《紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話》中提到：“回顧我國(guó)憲法制度發(fā)展歷程，我們愈加感到，我國(guó)憲法同黨和人民進(jìn)行的艱苦奮斗和創(chuàng)造的輝煌成就緊密相連，同黨和人民開辟的前進(jìn)道路和積累的寶貴經(jīng)驗(yàn)緊密相連?！?BR> 請(qǐng)結(jié)合我國(guó)憲法制度30年來的發(fā)展歷程，談?wù)勀銓?duì)這段話的理解。
問題：
結(jié)合上述材料，談一談對(duì)社會(huì)主義法治理念的認(rèn)識(shí)。
答題要求：
(1)觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;
(2)不少于400字。
參考答案:請(qǐng)參考解析:我國(guó)憲法以國(guó)家根本法的形式，確立了中國(guó)特色社會(huì)主義道路、中國(guó)特色社會(huì)生義理論體系、中國(guó)特色社會(huì)主義制度的發(fā)展成果，反映了我國(guó)各族人民的共同意志和根本利益，成為歷史新時(shí)期黨和國(guó)家的中心工作、基本原則、重大方針、重要政策在國(guó)家法制上的體現(xiàn)。
30年來，我國(guó)憲法以其至上的法制地位和強(qiáng)大的法制力量，有力保障了人民當(dāng)家作主，有力促進(jìn)了改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，有力推動(dòng)了社會(huì)主義法治國(guó)家進(jìn)程，有力促進(jìn)了****事業(yè)發(fā)展，有力維護(hù)了國(guó)家統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)生活產(chǎn)生了極為深刻的影響。
30年來的發(fā)展歷程充分證明，我國(guó)憲法是符合國(guó)情、符合實(shí)際、符合時(shí)代發(fā)展要求的好憲法，是充分體現(xiàn)人民共同意志、充分保障人民民主權(quán)利、充分維護(hù)人民根本利益的好憲法，是推動(dòng)國(guó)家發(fā)展進(jìn)步、保證人民創(chuàng)造幸福生活、保障中華民族實(shí)現(xiàn)偉大復(fù)興的好憲法，是我們國(guó)家和人民經(jīng)受住各種困難和風(fēng)險(xiǎn)考驗(yàn)、始終沿著中國(guó)特色社會(huì)主義道路前進(jìn)的根本法制保證。
再往前追溯至新中國(guó)成立以來60多年我國(guó)憲法制度的發(fā)展歷程，我們可以清楚地看到，憲法與國(guó)家前途、人民命運(yùn)息息相關(guān)。維護(hù)憲法權(quán)威，就是維護(hù)黨和人民共同意志的權(quán)威。捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán)，就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴(yán)。保證憲法實(shí)施，就是保證人民根本利益的實(shí)現(xiàn)。只要我們切實(shí)尊重和有效實(shí)施憲法，人民當(dāng)家作主就有保證，黨和國(guó)家事業(yè)就能順利發(fā)展。反之，如果憲法受到漠視、削弱甚至破壞，人民權(quán)利和自由就無法保證，黨和國(guó)家事業(yè)就會(huì)遭受挫折。這些從長(zhǎng)期實(shí)踐中得出的寶貴啟示，必須倍加珍惜。我們要更加自覺地恪守憲法原則、弘揚(yáng)憲法精神、履行憲法使命。
在充分肯定成績(jī)的同時(shí)，我們也要看到存在的不足，主要表現(xiàn)在：保證憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制和具體制度還不健全，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象在一些地方和部門依然存在;關(guān)系人民群眾切身利益的執(zhí)法司法問題還比較突出;一些公職人員濫用職權(quán)、失職瀆職、執(zhí)法犯法甚至徇私枉法嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家法制權(quán)威;公民包括一些領(lǐng)導(dǎo)干部的憲法意識(shí)還有待進(jìn)一步提高。對(duì)這些問題，我們必須高度重視，切實(shí)加以解決。