第五章 適用沖突規(guī)范一般制度
一、 識(shí)別
識(shí)別(characterization)是在適用沖突規(guī)范時(shí)，依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成作出定性(qualification) 或分類(classification)，將其歸入一定的法律范疇 ，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的過程。由于人們對(duì)識(shí)別的認(rèn)識(shí)角度和范圍有所不同，
從本質(zhì)上講，識(shí)別作為一個(gè)法律認(rèn)識(shí)過程，包含兩個(gè)相互制約的方面，一方面，識(shí)別是對(duì)涉外民商事案件所涉及的事實(shí)或問題進(jìn)行分類或定性，納入特定 的法律范疇。因?yàn)樵谶m用沖突規(guī)范時(shí)，首先必須明確案件所涉及的有關(guān)事實(shí)或問題屬于什么法律范疇。另一方面，識(shí)別是對(duì)沖突規(guī)范本身進(jìn)行識(shí)別，即對(duì)沖突規(guī)范所 使用的名詞術(shù)語進(jìn)行解釋。(通常指對(duì)范圍的解釋，是否包括對(duì)連結(jié)點(diǎn)的解釋?有不同意見)
l 識(shí)別沖突
識(shí)別沖突指的是由于法院地國(guó)與有關(guān)外國(guó)的法律對(duì)沖突規(guī)范的范圍中同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵，或者對(duì)同一法律事實(shí)作出不同的分類，故采用不同國(guó) 家的法律觀念識(shí)別就會(huì)導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。從法院地國(guó)的角度來看，識(shí)別沖突就是依內(nèi)國(guó)法識(shí)別和依有關(guān)外國(guó)法識(shí)別之間的沖突。識(shí)別 沖突問題，最初由德國(guó)學(xué)者卡恩和法國(guó)學(xué)者巴丹相繼于一八九一年和一八九七年提出來的。
l 識(shí)別沖突產(chǎn)生的原因
第一，不同國(guó)家對(duì)同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。第二，不同國(guó)家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。
第三，不同國(guó)家對(duì)同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。第四，不同國(guó)家有時(shí)有不同的法律概念或獨(dú)特的法律概念。
l 解決識(shí)別沖突的方法：法院地法說 準(zhǔn)據(jù)法說 分析法學(xué)與比較法說 個(gè)案識(shí)別說
二、反致 Renvoi
反致(renvoi)有廣義與狹義之分。廣義的反致： 反致 remission; (即狹義的反致) 轉(zhuǎn)致 ransmission; 間接反致 indirect remission
(一)直接反致
即狹義的反致，是指對(duì)于某一涉外民商事案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法，而該外國(guó)法中的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法，法院結(jié)果適用了法院地國(guó)的實(shí)體法。這種反致在法文中叫做一級(jí)反致 。
(二)轉(zhuǎn)致
轉(zhuǎn)致，是指對(duì)于某一涉外民商事案件，甲國(guó)法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國(guó)法，而乙的沖突規(guī)范指定適用丙國(guó)法，甲國(guó)法院因此適用了丙國(guó)實(shí)體法。轉(zhuǎn)致在法文中又稱為二級(jí)反致
(三)間接反致
間接反致，是指對(duì)于某一涉外民商事案件，甲國(guó)法院依自己的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國(guó)法，依乙國(guó)的沖突規(guī)范又應(yīng)適用丙國(guó)法，而依丙國(guó)的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用甲國(guó)法，甲國(guó)法院因此適用自己的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法。
l 反致產(chǎn)生原因：由于對(duì)同一涉外民事關(guān)系各國(guó)規(guī)定了不同的連接點(diǎn)指引準(zhǔn)據(jù)法，并且因各國(guó)對(duì)本國(guó)沖突規(guī)范指引的外國(guó)法的范圍理解不同造成的。
l 產(chǎn)生條件：反致問題的產(chǎn)生，基于以下三個(gè)互相關(guān)聯(lián)的條件：
一、是審理涉外案件的法院認(rèn)為，它的沖突規(guī)范指向的某個(gè)外國(guó)法，既包括該國(guó)實(shí)體法，又包括該國(guó)沖突法。這是反致產(chǎn)生的主觀條件。 二 、是相關(guān)國(guó)家的沖突規(guī)范不一致，彼此存在沖突，也就是說，不同國(guó)家就同一涉外民商事法律關(guān)系或法律問題制定的沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)不同，或在連結(jié)點(diǎn)表面相同的 情況下，各自對(duì)連結(jié)點(diǎn)有不同的解釋。這是反致產(chǎn)生的法律條件。 三、是相關(guān)國(guó)家的沖突規(guī)范之間存在致送關(guān)系，這是反致產(chǎn)生的客觀條件。
三、 法律規(guī)避
法律規(guī)避(evasion of law)，又稱為詐欺規(guī)避或欺詐設(shè)立連結(jié)點(diǎn) (fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的 一種逃法或脫法行為。
l 法律規(guī)避的構(gòu)成要件
A. 當(dāng)事人主觀上故意; --主觀B. 被規(guī)避的是強(qiáng)制性法律; --對(duì)象C. 通過改變連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)構(gòu)成因素這一方式;--方式D. 客觀上已達(dá)到目的。--客觀
l 法律規(guī)避的效力：A. 規(guī)避內(nèi)國(guó)法 B. 規(guī)避外國(guó)法 C. 所有的法律規(guī)避行為均為無效
中國(guó)立法對(duì)法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百九十四條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法 律的效力。但對(duì)于規(guī)避外國(guó)強(qiáng)行法的行為是否有效，這里也沒有規(guī)定。
四、外國(guó)法的查明
外國(guó)法的查明：亦稱外國(guó)法的證明或外國(guó)法內(nèi)容的確定，是指一國(guó)法院在審理涉外民商事案時(shí)，如果依本國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國(guó)實(shí)體法，如何查明該外國(guó)法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。
l 外國(guó)法的查明方法也大致分為三類：
(一) 當(dāng)事人舉證證明 (二)法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證 (三) 法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。
根據(jù)一九八八年人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見試行》 在應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，人民法院 如果不能確定其內(nèi)容的，可以通過下列途徑查明： 一、由當(dāng)事人提供;二、由我駐該國(guó)的使、領(lǐng)館提供; 三、由該國(guó)駐華使、領(lǐng)館提供;四、由中外法律專家提供。五、由與中國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供。
l 外國(guó)法無法查明時(shí)的解決方法
(一)直接適用內(nèi)國(guó)法 這是大多數(shù)國(guó)家采取的辦法。(二)類推適用內(nèi)國(guó)法如英國(guó)法院，在當(dāng)事人提不出關(guān)于外國(guó)法內(nèi)容的證據(jù)，或法院認(rèn)為該項(xiàng)證據(jù)不充分時(shí)，就推定該外國(guó)法與英國(guó)法 內(nèi)容相同，從而適用英國(guó)法。(三)駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯，德國(guó)和美國(guó)在實(shí)踐中采取這種作法。(四)適用同本應(yīng)適用的外國(guó)法相近似或類似的法律(五) 適用一般法理
五、 公共秩序 (public order)
是指一國(guó)法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。
l 公共秩序保留的作用
一是消極的否定作用，即當(dāng)本國(guó)法院依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國(guó)法，如果其適用結(jié)果與本國(guó)的公共秩序相抵觸，便可排除該外國(guó)法的適用。二是積極的肯 定作用，即內(nèi)國(guó)法的某些規(guī)定，由于涉及到國(guó)家或社會(huì)的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從 而排除了外國(guó)法的適用。
一、 識(shí)別
識(shí)別(characterization)是在適用沖突規(guī)范時(shí)，依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成作出定性(qualification) 或分類(classification)，將其歸入一定的法律范疇 ，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的過程。由于人們對(duì)識(shí)別的認(rèn)識(shí)角度和范圍有所不同，
從本質(zhì)上講，識(shí)別作為一個(gè)法律認(rèn)識(shí)過程，包含兩個(gè)相互制約的方面，一方面，識(shí)別是對(duì)涉外民商事案件所涉及的事實(shí)或問題進(jìn)行分類或定性，納入特定 的法律范疇。因?yàn)樵谶m用沖突規(guī)范時(shí)，首先必須明確案件所涉及的有關(guān)事實(shí)或問題屬于什么法律范疇。另一方面，識(shí)別是對(duì)沖突規(guī)范本身進(jìn)行識(shí)別，即對(duì)沖突規(guī)范所 使用的名詞術(shù)語進(jìn)行解釋。(通常指對(duì)范圍的解釋，是否包括對(duì)連結(jié)點(diǎn)的解釋?有不同意見)
l 識(shí)別沖突
識(shí)別沖突指的是由于法院地國(guó)與有關(guān)外國(guó)的法律對(duì)沖突規(guī)范的范圍中同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵，或者對(duì)同一法律事實(shí)作出不同的分類，故采用不同國(guó) 家的法律觀念識(shí)別就會(huì)導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。從法院地國(guó)的角度來看，識(shí)別沖突就是依內(nèi)國(guó)法識(shí)別和依有關(guān)外國(guó)法識(shí)別之間的沖突。識(shí)別 沖突問題，最初由德國(guó)學(xué)者卡恩和法國(guó)學(xué)者巴丹相繼于一八九一年和一八九七年提出來的。
l 識(shí)別沖突產(chǎn)生的原因
第一，不同國(guó)家對(duì)同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。第二，不同國(guó)家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。
第三，不同國(guó)家對(duì)同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。第四，不同國(guó)家有時(shí)有不同的法律概念或獨(dú)特的法律概念。
l 解決識(shí)別沖突的方法：法院地法說 準(zhǔn)據(jù)法說 分析法學(xué)與比較法說 個(gè)案識(shí)別說
二、反致 Renvoi
反致(renvoi)有廣義與狹義之分。廣義的反致： 反致 remission; (即狹義的反致) 轉(zhuǎn)致 ransmission; 間接反致 indirect remission
(一)直接反致
即狹義的反致，是指對(duì)于某一涉外民商事案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法，而該外國(guó)法中的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法，法院結(jié)果適用了法院地國(guó)的實(shí)體法。這種反致在法文中叫做一級(jí)反致 。
(二)轉(zhuǎn)致
轉(zhuǎn)致，是指對(duì)于某一涉外民商事案件，甲國(guó)法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國(guó)法，而乙的沖突規(guī)范指定適用丙國(guó)法，甲國(guó)法院因此適用了丙國(guó)實(shí)體法。轉(zhuǎn)致在法文中又稱為二級(jí)反致
(三)間接反致
間接反致，是指對(duì)于某一涉外民商事案件，甲國(guó)法院依自己的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國(guó)法，依乙國(guó)的沖突規(guī)范又應(yīng)適用丙國(guó)法，而依丙國(guó)的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用甲國(guó)法，甲國(guó)法院因此適用自己的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法。
l 反致產(chǎn)生原因：由于對(duì)同一涉外民事關(guān)系各國(guó)規(guī)定了不同的連接點(diǎn)指引準(zhǔn)據(jù)法，并且因各國(guó)對(duì)本國(guó)沖突規(guī)范指引的外國(guó)法的范圍理解不同造成的。
l 產(chǎn)生條件：反致問題的產(chǎn)生，基于以下三個(gè)互相關(guān)聯(lián)的條件：
一、是審理涉外案件的法院認(rèn)為，它的沖突規(guī)范指向的某個(gè)外國(guó)法，既包括該國(guó)實(shí)體法，又包括該國(guó)沖突法。這是反致產(chǎn)生的主觀條件。 二 、是相關(guān)國(guó)家的沖突規(guī)范不一致，彼此存在沖突，也就是說，不同國(guó)家就同一涉外民商事法律關(guān)系或法律問題制定的沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)不同，或在連結(jié)點(diǎn)表面相同的 情況下，各自對(duì)連結(jié)點(diǎn)有不同的解釋。這是反致產(chǎn)生的法律條件。 三、是相關(guān)國(guó)家的沖突規(guī)范之間存在致送關(guān)系，這是反致產(chǎn)生的客觀條件。
三、 法律規(guī)避
法律規(guī)避(evasion of law)，又稱為詐欺規(guī)避或欺詐設(shè)立連結(jié)點(diǎn) (fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的 一種逃法或脫法行為。
l 法律規(guī)避的構(gòu)成要件
A. 當(dāng)事人主觀上故意; --主觀B. 被規(guī)避的是強(qiáng)制性法律; --對(duì)象C. 通過改變連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)構(gòu)成因素這一方式;--方式D. 客觀上已達(dá)到目的。--客觀
l 法律規(guī)避的效力：A. 規(guī)避內(nèi)國(guó)法 B. 規(guī)避外國(guó)法 C. 所有的法律規(guī)避行為均為無效
中國(guó)立法對(duì)法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百九十四條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法 律的效力。但對(duì)于規(guī)避外國(guó)強(qiáng)行法的行為是否有效，這里也沒有規(guī)定。
四、外國(guó)法的查明
外國(guó)法的查明：亦稱外國(guó)法的證明或外國(guó)法內(nèi)容的確定，是指一國(guó)法院在審理涉外民商事案時(shí)，如果依本國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國(guó)實(shí)體法，如何查明該外國(guó)法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。
l 外國(guó)法的查明方法也大致分為三類：
(一) 當(dāng)事人舉證證明 (二)法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證 (三) 法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。
根據(jù)一九八八年人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見試行》 在應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，人民法院 如果不能確定其內(nèi)容的，可以通過下列途徑查明： 一、由當(dāng)事人提供;二、由我駐該國(guó)的使、領(lǐng)館提供; 三、由該國(guó)駐華使、領(lǐng)館提供;四、由中外法律專家提供。五、由與中國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供。
l 外國(guó)法無法查明時(shí)的解決方法
(一)直接適用內(nèi)國(guó)法 這是大多數(shù)國(guó)家采取的辦法。(二)類推適用內(nèi)國(guó)法如英國(guó)法院，在當(dāng)事人提不出關(guān)于外國(guó)法內(nèi)容的證據(jù)，或法院認(rèn)為該項(xiàng)證據(jù)不充分時(shí)，就推定該外國(guó)法與英國(guó)法 內(nèi)容相同，從而適用英國(guó)法。(三)駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯，德國(guó)和美國(guó)在實(shí)踐中采取這種作法。(四)適用同本應(yīng)適用的外國(guó)法相近似或類似的法律(五) 適用一般法理
五、 公共秩序 (public order)
是指一國(guó)法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。
l 公共秩序保留的作用
一是消極的否定作用，即當(dāng)本國(guó)法院依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國(guó)法，如果其適用結(jié)果與本國(guó)的公共秩序相抵觸，便可排除該外國(guó)法的適用。二是積極的肯 定作用，即內(nèi)國(guó)法的某些規(guī)定，由于涉及到國(guó)家或社會(huì)的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從 而排除了外國(guó)法的適用。
點(diǎn)擊免費(fèi)試聽>>> |
點(diǎn)擊免費(fèi)試聽>>> | 點(diǎn)擊免費(fèi)試聽>>> |