2017年司考卷一國際私法知識:外國法內(nèi)容的查明

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    一、概念
    外國法內(nèi)容的查明,是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應適用的外國法時,如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。這是法院按照沖突規(guī)范適用外國法時首先面對的問題,只有確定了應適用的外國法的內(nèi)容,才能將該外國法具體適用于涉外民商事關系,才能最終確定當事人的權利義務。
    二、外國法的查明方法
    1.把外國法看作事實,必須由當事人主張和證明。英美等普通法系國家和部分拉丁美洲國家采用這種方法。
    2.把外國法看作事實,原則上由當事人負責舉證,但法官也可直接認定。法國即采用這種方法,即在法院很容易知道或已經(jīng)知道外國法的情況下,即使當事人未提供相應的證據(jù),法官也可以直接認定該外國法。
    3.把外國法看作法律,由法官依職權查明。歐洲大陸的某些國家,如意大利等采用這種方法。
    4.基本上把外國法視為法律,原則上由法官負責查明,必要時也可要求當事人予以協(xié)助。德國、奧地利、瑞士、土耳其、秘魯?shù)葒扇∵@種方法。
    三、無法查明外國法的解決辦法
    1.以法院地法取代應該適用的外國法。
    2.駁回當事人的訴訟請求或抗辯。
    3.適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律。
    4.適用一般法理。
    四、外國法的錯誤適用
    在處理涉外民商事案件時,可能發(fā)生的外國法的錯誤適用有兩種情況:一種是適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤造成外國法的錯誤適用,另一種是適用外國法本身的錯誤。
    1.適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤。是指法官依照內(nèi)國沖突規(guī)范的指定,本應適用外國法但卻適用了內(nèi)國 法,或本應適用內(nèi)國法卻適用了外國法,或本應適用某一外國法卻適用了另一外國法的情況。對于這類錯誤,一般都認為和違反內(nèi)國其他法律具有相同的性質(zhì),并允 許當事人依法上訴,以糾正這種錯誤。
    2.適用外國法本身的錯誤。是指法官雖然依其沖突規(guī)范正確選擇了一個應該適用的外國法,但在適 用該外國法的過程中發(fā)生錯誤,即對該外國法的條款或內(nèi)容作了錯誤的適用或解釋,并據(jù)此作出錯誤的判決。對于這種真正意義上的外國法適用錯誤是否允許當事人 提起上訴,各國的理論與實踐有兩種不同的態(tài)度。
    我國對民事案件實行兩審終審制,沒有事實審與法律審的區(qū)別。關于外國法錯誤適用的問題在立法上 未作明確規(guī)定。一般認為,對我國法院審理涉外民事案件所發(fā)生的適用外國法的錯誤,不論是由沖突規(guī)范的錯誤適用引起的,還是因外國法內(nèi)容本身的不當解釋所引 起的,都允許當事人提起上訴。