第一節(jié) 國際私法的概念
一、國際私法的名稱
國際私法可以說是從名稱開始就有爭議的法律部門和法律學(xué)科。直到目前為止，不同的國家和地區(qū)及其學(xué)者，對國際私法有不同的稱謂。過去和現(xiàn)在較為普遍使用的名稱有：
其一，法則區(qū)別說( theory of statutes)。這是國際私法最初的學(xué)名。這一名稱從13、14世紀(jì)開始為意大利學(xué)者巴托魯斯( Bartolus)等使用，以后被意大利、法國和荷蘭等國的學(xué)者延續(xù)使用到17、18世紀(jì)。
其二，私國際法( private international law)。這一名稱是曾任美國法院法官的斯托里(J. Story)于1834年在其名著《法律沖突論》中首先提出來的。1843年，法國學(xué)者福利克斯( Foelix)在其著作《私國際法或沖突法論》中開始正式采用這一名稱，其法文為droit international privé。但福利克斯與斯托里的立意大不相同，因?yàn)樗且粋€(gè)把國際私法視為國際法的人。后來，私國際法這個(gè)名稱也傳到了其他國家，為其他國家所采用，如其意大利文為dirittointernazionale privato，其西班牙文為derecho internacional privato，其葡萄牙文為direito internacional privado?，F(xiàn)在，這個(gè)名稱在法國和其他拉丁語系的國家很流行，在英、美等普通法系國家也有學(xué)者采用。
其三，國際私法（international private law）。1841年，德國學(xué)者謝夫納(W. Schaeffner)在其著作《國際私法的發(fā)展》中首先使用這一概念。其德文為Internationales Privatrecht，直譯為英文應(yīng)該是international private law。這一名稱在中國、德國、日本、俄羅斯以及其他東歐國家得到普遍采用。
其四，沖突法( conflicts law)、法律沖突法( the law of the conflict of laws)或法律沖突(theconflict of laws)。荷蘭學(xué)者羅登伯格( Rodenburg)于1653年首先使用de coflictulegum（即沖突法）來稱呼國際私法。以后，荷蘭另一國際私法學(xué)者胡伯(U．Huber)也于1684年使用過這一名稱。有趣的是，現(xiàn)在，這個(gè)由大陸法系國家的學(xué)者首先提出來的名稱，已廣泛流傳于英、美等普通法系國家。
除上述名稱外，舊中國把國際私法法規(guī)稱為“法律適用條例”、日本稱為“法例”；另外，還有使用“涉外民事法律適用法”、“國際民法”、“國際民商法”、“國際民事訴訟法”等名稱的。盡管國際私法的名稱五花八門，但一般來說，大陸法系國家及其學(xué)者比較普遍地使用“國際私法"（international private law）或“私國際法”( private international law)，而英、美等普通法系國家及其學(xué)者則更多地使用“沖突法"( theconflict of laws或conflicts law)。國際私法的名稱之所以五花八門，是因?yàn)楦鲊⒎ㄕ吆蛯W(xué)者對國際私法的對象和范圍存在著不同的見解。這些不同的名稱，或是強(qiáng)調(diào)它所調(diào)整的法律關(guān)系仍屬民商事法律關(guān)系性質(zhì)，只不過這種民商事法律關(guān)系已超出一國的范圍，或是強(qiáng)調(diào)它要解決的是本國及外國的民商事法律適用的問題，或是強(qiáng)調(diào)它所要解決的法律沖突及其解決法律沖突的手段。無論在理論上還是在實(shí)踐中，對國際私法究竟用什么名稱來表示較為恰當(dāng)，尚無定論。但筆者認(rèn)為，使用“國際私法”這一名稱相對來說還是比較合適的，這是因?yàn)椋?1)國際私法雖然不是調(diào)整國家與國家之間關(guān)系的法律，但國際私法調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系超越一國范圍，是一種跨國法律關(guān)系，具有國際性，完全可以冠之“國際”二字。(2)雖然一些國家和學(xué)者否定“公法”和“私法”的劃分，但是，比較法是國際私法之母，要研究國際私法，不得不對各國的民商事法律進(jìn)行比較研究，因而也不得不考慮西方法學(xué)關(guān)于公法和私法的劃分，而西方法學(xué)通常把民商事法律歸入私法一類。因此，將調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的國際私法稱為“私法”也未嘗不可。(3)在中國，用“國際私法”這一名稱來稱呼這一法律部門或法律學(xué)科已約定俗成。(4)許多國家，如瑞士、土耳其、奧地利等，使用“國際私法”這一名稱來給關(guān)于國際私法的立法命名。(5)國際上最重要的專門從事國際私法統(tǒng)一活動的政府間國際組織——“海牙國際私法會議”( The HagueConference on Private International Law)，亦在其活動中廣泛使用“國際私法”這一名稱。
二、國際私法的調(diào)整對象
（一）國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象
任何法律部門都有自己的調(diào)整對象。而法律的調(diào)整對象就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系。國際私法也有自己的調(diào)整對象。一般認(rèn)為，國際私法的調(diào)整對象就是具有國際因素的民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系。就一國而言，國際民商事法律關(guān)系可稱為涉外民商事法律關(guān)系，也可簡稱為涉外民事關(guān)系，即具有涉外因素或外國因素的民商事法律關(guān)系( civil andcommercial legal relations involving foreignelements)。
那么，何為國際民商事法律關(guān)系呢？我們知道，法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)定而結(jié)成的各種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容（權(quán)利與義務(wù)）這三個(gè)因素組成。而國際民商事法律關(guān)系就是指該三個(gè)因素中至少有一個(gè)因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關(guān)系。在主體為國際因素時(shí)，作為民商事法律關(guān)系的主體一方或雙方當(dāng)事人是外國自然人或法人（有時(shí)也可能是外國國家、國際組織或無國籍人），或者在國外有住所、居所或營業(yè)所的自然人或法人。在客體為國際因素時(shí)，作為民商事法律關(guān)系的標(biāo)的物位于國外。在內(nèi)容為國際因素時(shí)，產(chǎn)生、變更或消滅民商事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在國外。比如說，一個(gè)中國人同一個(gè)美國人在美國締結(jié)一個(gè)合同，對中國來說，在這一合同關(guān)系中有兩個(gè)國際因素，即有一個(gè)外國人以及締結(jié)合同的事實(shí)發(fā)生在國外。在實(shí)際生活中，國際民商事法律關(guān)系往往不只有一個(gè)因素與國外有聯(lián)系，而可能有兩個(gè)或兩個(gè)以上的因素與國外發(fā)生聯(lián)系。國際民商事法律關(guān)系的國際性質(zhì)并不因其中國際因素的多寡而受到影響。2012年12月10日，人民法院通過《關(guān)于適用（中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法）若干問題的解釋（一）》其中的第1條明確規(guī)定：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。”
應(yīng)該指出的是，國際私法上講的國際民商事法律關(guān)系是廣義上的民商事法律關(guān)系。我們知道，民事法律關(guān)系是指平等主體相互之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，包括物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系等。而在有些國家，公司法關(guān)系、票據(jù)法關(guān)系、海商法關(guān)系、保險(xiǎn)法關(guān)系和破產(chǎn)法關(guān)系等屬商事法律關(guān)系，不屬于一般民事法律關(guān)系。但國際私法所指的國際民商事法律關(guān)系，既包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系和繼承關(guān)系，也包括公司法關(guān)系、票據(jù)法關(guān)系、海商法關(guān)系、保險(xiǎn)法關(guān)系和破產(chǎn)法關(guān)系等。
總之，國際民商事法律關(guān)系是一種國際的或跨國的民商事法律關(guān)系，也就是說，是一種超越一國范圍的民商事法律關(guān)系。它的國際性，使得它同純國內(nèi)民商事法律關(guān)系區(qū)別開來。它的私法性，又使得它同其他具有國際性的法律關(guān)系，如國際公法所調(diào)整的國家與國家之間的關(guān)系，區(qū)別開來。
（二）國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法
國際私法不同于其他法律部門，不僅在于它調(diào)整的社會關(guān)系為國際民商事法律關(guān)系，而且在于它調(diào)整這種關(guān)系的方法有獨(dú)特之處。國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法有兩種：一種是間接調(diào)整方法；另一種是直接調(diào)整方法。
所謂間接調(diào)整方法，就是在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某類國際民商事法律關(guān)系受何種法律調(diào)整或支配，而不直接規(guī)定如何調(diào)整國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種方法。例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。”這一規(guī)定只指明，涉及不動產(chǎn)物權(quán)時(shí)，由不動產(chǎn)所在地法來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并沒有直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。這種指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范被稱為“沖突規(guī)范”( conflict rules)。國際私法的間接調(diào)整方法就是通過借助沖突規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的。沖突規(guī)范是國際私法的特有規(guī)范，因而間接調(diào)整方法是國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的獨(dú)特方法。所謂直接調(diào)整方法，就是用直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的“實(shí)體規(guī)范”(substantive rules)來直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種方法。國內(nèi)法、國際條約和國際慣例中均存在這種直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的規(guī)范。例如，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，就是一個(gè)直接規(guī)定國際貨物銷售合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實(shí)體法公約。用這個(gè)公約的實(shí)體規(guī)范來直接調(diào)整國際貨物銷售合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，就是采用國際私法上所講的直接調(diào)整方法。
間接調(diào)整方法和直接調(diào)整方法都是國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的手段，兩者相輔相成，互為補(bǔ)充。這是因?yàn)?，一方面，由于國際民商事法律關(guān)系含有國際因素，同兩個(gè)或更多的國家有聯(lián)系，而各國法律制度千差萬別，難以統(tǒng)一，不可能對一切社會關(guān)系都用實(shí)體規(guī)范直接加以調(diào)整，而需要沖突規(guī)范來緩和矛盾、調(diào)和 沖突，從而間接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系。另一方面，由于沖突規(guī)范不直接規(guī)定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，同實(shí)體規(guī)范比較起來缺乏法律應(yīng)具有的預(yù)見性和明確性。隨著國際民商事交往的發(fā)展，僅用沖突規(guī)范間接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系難以滿足實(shí)際需要。于是，直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范應(yīng)運(yùn)而生。上述可見，國際私法這兩種調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法同時(shí)并存，是國際民商事交往的實(shí)際情況所決定的。
三、國際私法的定義
各國學(xué)者對國際私法下過許多不同的定義。有的根據(jù)國際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)來下定義，例如，我國法學(xué)家韓德培教授主編的高等學(xué)校法學(xué)教材《國際私法》給國際私法所下的定義是這樣的：“國際私法是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法的部門。”①有的從解決國際民商事法律關(guān)系中民商事法律沖突的角度來下定義，例如，我國法學(xué)家李浩培教授給國際私法下的定義是這樣的：國際私法“指在世界各國民法和商法互相歧義的情況下，對含有涉外因素的民法關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律”。②有的從法律適用的角度來下定義，例如，德國國際私法學(xué)者沃爾夫(M．Wolff)認(rèn)為，國際私法是決定幾種同時(shí)有效的法律制度的哪一種可以適用于一組特定的事實(shí)的法律。③有的通過列舉國際私法的內(nèi)容或范圍或規(guī)范來給國際私法下定義，例如，英國國際私法學(xué)者戚希爾(G．C．Cheshire)和諾思（P．M. North）在其所著的《國際私法》一書中就指出，英國法所理解的國際私法是在處理含有涉外因素的案件時(shí)判定以下問題的法律：第一，法院在什么條件下對案件有管轄權(quán)；第二，不同種類的案件應(yīng)適用哪一國法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系；第三，在什么條件下可以承認(rèn)外匡的判決，以及在什么條件下外國判決賦予的權(quán)利可以在英國執(zhí)行。④
上述定義，各有千秋，均反映了國際私法某一方面的特性，但它們都比較傳統(tǒng)。眾所周知，國際私法是一個(gè)在不斷發(fā)展的法律部門，而研究國際私法的法律學(xué)科也在不斷發(fā)展之中。因此，國際私法的定義也應(yīng)該隨著國際私法本身的發(fā)展而發(fā)展。本書對國際私法作如下定義：國際私法是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系并解決國際民商事法律沖突的法律部門。本書之所以使用這個(gè)定義，是因?yàn)槎x無非是揭示概念所反映的事物的本質(zhì)屬性，而根據(jù)事物的本質(zhì)屬性就可以把這一類事物與其他事物區(qū)別開來，給國際私法下定義就應(yīng)該揭示國際私法的本質(zhì)屬性。而國際私法作為一個(gè)獨(dú)立法律部門，和其他法律部門區(qū)別開來的客觀基礎(chǔ)就是國際私法調(diào)整的社會關(guān)系是國際民商事法律關(guān)系，而且在調(diào)整國際民商事法律關(guān)系中解決國際民商事法律沖突，并同時(shí)使用直接規(guī)范和間接規(guī)范來實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。