一、專業(yè)技能題及參考答案
1．簡述勞動法律關(guān)系的特征。P501～502
答：(1)勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系的現(xiàn)實形態(tài)。
1)勞動法律關(guān)系是以勞動關(guān)系和勞動法律規(guī)范為前提而形成的社會關(guān)系，是法律對人們的勞動行為及其相互關(guān)系進行調(diào)整而出現(xiàn)的一種狀態(tài)。
2)存在于各類勞動法律淵源中的權(quán)利與義務(wù)只是以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)稱為法定權(quán)利義務(wù)，是權(quán)利義務(wù)存在的主要形態(tài)。
(2)勞動法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)。勞動法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務(wù)為紐帶而形成的社會關(guān)系，運用勞動法的各種調(diào)整方式將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系是勞動法對勞動關(guān)系的第一次調(diào)整，雇員與雇主按照法律規(guī)范分別享有一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)，從而使雇主與雇員之間的行為與要求具有法律意義。
(3)勞動法律關(guān)系的雙務(wù)關(guān)系。勞動法律關(guān)系是一種雙務(wù)關(guān)系，雇主、雇員在勞動法律關(guān)系之中既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，互為對價關(guān)系。在通常情況下，任何一方在自己未履行義務(wù)的前提下無權(quán)要求對方履行義務(wù)，不能只要求對方履行義務(wù)而自己只享有權(quán)利，否則，違背了勞動法律關(guān)系主體地位平等的要求。
(4)勞動法律關(guān)系具有國家強制性。
1)勞動法律關(guān)系是以國家強制力作為保障手段的社會關(guān)系，是由觀念抽象狀態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實秩序的一種狀態(tài)。
2)國家強制力是否立即發(fā)揮作用，取決于勞動法律關(guān)系主體行為的性質(zhì)。
3)強行性規(guī)范而形成的勞動法律關(guān)系內(nèi)容受國家法律強制力的直接保障，如不得使用童工，不得低于最低工資標準雇用員工，雇主提供的勞動安全衛(wèi)生條件不得低于國家標準等；任意性規(guī)范形成的勞動法律關(guān)系的內(nèi)容，當其受到危害時，則需經(jīng)權(quán)利主體請求后，國家強制力才會顯現(xiàn)。
4)由于法律的國家性、普遍性，以及勞動關(guān)系在現(xiàn)實生活中通常表現(xiàn)為勞動法律關(guān)系，是勞動關(guān)系的現(xiàn)實狀態(tài)，故人們在運用勞動關(guān)系的概念時，一般對勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系并不加以嚴格的區(qū)分，如“建立或解除勞動關(guān)系、勞動關(guān)系的運行、勞動關(guān)系的調(diào)整”等，其中的勞動關(guān)系既是指勞動關(guān)系，又是指勞動法律關(guān)系。
2．簡述事實勞動關(guān)系形成的原因。P503
答：(1)不訂立書面勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。從實踐中看，不訂立書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同；另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實勞動關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。在《勞動合同法》施行前的審理勞動合同爭議中，相當一部分仲裁機構(gòu)或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認定為無效，因此導(dǎo)致許多勞動者的權(quán)益得不到保護。
(2)無效勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，雖然也訂立了勞動合同，但是勞動合同的構(gòu)成要件、相關(guān)條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，雙方依照這一合同規(guī)定建立勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。
(3)雙重勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系是一個勞動者具有雙重身份并參與兩個勞動關(guān)系，它既可表現(xiàn)為兩個法定的勞動關(guān)系同時存在，也可表現(xiàn)為一個法定的勞動關(guān)系與一個事實勞動關(guān)系并存。
(4)以其他合同形式替代勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。在勞動者實際給付勞動而與用人單位建立勞動關(guān)系時，并未訂立書面的勞動合同，但是在其他合同中零散地規(guī)定了勞動者的權(quán)利、義務(wù)條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中一般性地規(guī)定了勞動者的使用、安置和待遇等問題，從而形成事實勞動關(guān)系等。
3．簡述關(guān)于事實勞動關(guān)系的法律規(guī)定。P503～505
答：(1)我國勞動立法對事實勞動關(guān)系給予了規(guī)范。例如，《勞動法》第九十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。”第一次在正式文件中提出事實勞動關(guān)系這一概念的是《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)。該文第十七條規(guī)定：“用人單位與勞動者之問形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]223號)的規(guī)定進行賠償?！贝送?，該文第二條還規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！钡诎耸l規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理?！薄秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)對確立勞動關(guān)系做出了如下規(guī)定。
1)用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；②用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
2)用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：
①工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；②用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；③勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；④考勤記錄；⑤其他勞動者的證言等。
3)建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程業(yè)務(wù)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
4)勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；等等。
(2)《勞動合同法》于2008年1月1日起施行，這部法律的頒布實施進一步明確了勞動合同的法律地位?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同”。《勞動合同法》規(guī)定了三項措施：
1)放寬了訂立勞動合同的時間要求，規(guī)定已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，如果在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法。
2)規(guī)定用人單位未在自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同的，自第二個月起向勞動者每月支付兩倍工資。
3)規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付兩倍的工資外，視為用人單位與勞動者己訂立無固定期限勞動合同。
(3)《勞動合同法實施條例》第五條規(guī)定，自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無須向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。前述規(guī)定可以有效地抑制事實勞動關(guān)系的發(fā)展。
4．簡述勞務(wù)關(guān)系的含義、構(gòu)成要素及特征。P505
答：(1)所謂勞務(wù)關(guān)系，是指勞動服務(wù)供給者與勞動服務(wù)的需求者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動服務(wù)供給者向勞動服務(wù)的需求者提供一次性的或者特定的勞動服務(wù)，勞動服務(wù)的需求者依照約定向勞動服務(wù)供給者支付勞務(wù)報酬的民事法律關(guān)系。
(2)勞務(wù)關(guān)系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括主體、內(nèi)容和客體。
1)主體。勞務(wù)關(guān)系的主體即享有民事權(quán)利能力和行為能力的自然人及各類組織，如個體經(jīng)濟組織、合伙、法人、政府、外國組織以及其他特殊組織。
2)內(nèi)容。勞務(wù)關(guān)系的內(nèi)容即勞務(wù)關(guān)系當事人享有的權(quán)利和義務(wù)。
3)客體。勞務(wù)關(guān)系的客體即主體權(quán)利義務(wù)所指向的事務(wù)，包括行為，也包括物、智力成果及其他體現(xiàn)具有物質(zhì)或非物質(zhì)利益性質(zhì)的事務(wù)。
(3)勞務(wù)關(guān)系的特征。
1)勞務(wù)關(guān)系雙方當事人的法律地位平等，在人身上不具有隸屬關(guān)系，當事人之間不存在管理與被管理、指揮、命令和服從的關(guān)系。
2)工作風(fēng)險一般由勞務(wù)供給者自行承擔(dān)，但由勞務(wù)需求者提供工作環(huán)境和工作條件的以及法律另有規(guī)定的除外。
3)勞務(wù)關(guān)系是基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護。
4)勞務(wù)關(guān)系主體具有不特定性，勞務(wù)需求方與供給方可以是自然人、法人或是其他組織。勞務(wù)關(guān)系的內(nèi)容具有廣泛性特征等。
5．簡答勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別。P506～507
答：(1)兩者產(chǎn)生的原因不同。
(2)適用的法律不同。
(3)主體資格不同。
(4)主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。
(5)當事人之間權(quán)利義務(wù)方面有著系統(tǒng)性的區(qū)別。
(6)勞動條件的提供方式不同。
(7)違反合同產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。
(8)糾紛的處理方式不同。
(9)履行合同中的傷亡事故處理不同。