一、婚姻法解釋（三）的起草背景
2001年修訂的婚姻法施行后，為了在審判實踐中更好地貫徹婚姻法的立法精神，人民法院先后出臺了《關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》〔以下簡稱婚姻法解釋（一）〕和《關于適用婚姻法若干問題的解釋（二）》〔以下簡稱婚姻法解釋（二）〕，為各地法院正確、及時地審理各類婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依據(jù)。
據(jù)統(tǒng)計，2008年全國法院一審受理婚姻家庭糾紛案件共計1286437件，2009年為1341029件，2010年為1374136件，呈逐年上升趨勢。2010年全國法院一審受理離婚案件1164521件，受理撫養(yǎng)、扶養(yǎng)關系糾紛案件50499件，受理撫育費糾紛案件24020件，受理婚約財產糾紛案件24676件。案件中相對集中地反映出婚前貸款買房、夫妻之間贈與房產、父母婚后給子女買房的性質認定、親子鑒定等爭議較大的問題，亟需進一步明確法律適用標準。
人民法院從2008年1月開始著手婚姻法解釋（三）的起草和調研工作。起草小組先后到北京市朝陽區(qū)人民法院及山東省青島市中級人民法院查閱了300多件有關婚姻家庭案件卷宗，為司法解釋的起草工作提供了第一手資料。同時，注意深入調查研究，赴各地法院召開座談會，聽取一線法官關于婚姻家庭案件審理中的意見。專門召開專家論證會，認真聽取了專家們的意見和建議。書面征求全國人大常委會法工委、國務院法制辦、民政部、全國婦聯(lián)的意見，再根據(jù)反饋的意見逐條推敲進行修改。
由于婚姻法與普通百姓密切相關，人民法院為了更廣泛地聽取廣大民眾的意見，落實司法為民的思想，于2010年11月15日至2010年12月15日，在中國法院網和人民法院報上公布了婚姻法解釋（三）的征求意見稿，引起社會各界的廣泛關注和熱烈討論，共收到網上意見9974條，共計200多萬字，同時收到書面來信181封。中國法學會婚姻法學研究會等17家單位專門召開了有關研討會，并寄來了書面修改意見。全國婦聯(lián)權益部還專程到法院民一庭，針對熱點問題談了婦聯(lián)系統(tǒng)的修改意見。這些意見和建議，既有普通百姓的肺腑之言，也有專家學者的真知灼見；既有各級法院法官們基于審判實踐的寶貴經驗，也有相關部門同志們的獻言獻策。
婚姻法解釋（三）主要針對審判實踐中亟需解決的一方婚前貸款所購不動產性質的認定、父母為子女結婚買房、結婚登記瑕疵處理、一方個人財產在婚后的收益等問題作出解釋。
二、婚姻法解釋（三）的主要內容
（一）有關結婚登記瑕疵的處理問題。
結婚登記瑕疵并不是一個法律概念，從目前使用的特定語境看，主要是指在結婚登記中存在程序違法或欠缺必要形式要件等缺陷。比如一方或雙方當事人未親自到場辦理結婚登記、借用或冒用他人身份證件進行結婚登記、婚姻登記機關越權管轄、當事人提交的婚姻登記材料有瑕疵等。因而，它不屬于婚姻法第十條規(guī)定的無效婚姻以及第十一條規(guī)定的可撤銷婚姻情形。
婚姻無效是欠缺結婚實質要件的婚姻在民事法律關系上的后果，不能以結婚登記時的程序瑕疵來主張婚姻無效。依據(jù)婚姻法第十條的規(guī)定，婚姻無效的情形僅限于重婚、有禁止結婚的親屬關系、婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病且婚后尚未治愈以及未達到法定婚齡的四種情形，并沒有兜底條款。從民事審判解決平等主體之間權利義務爭議的角度來講，對當事人請求宣告婚姻無效的，只能從是否符合無效婚姻的四種情形方面進行審查。如果將符合結婚實質要件但結婚登記程序上有瑕疵的婚姻宣告為無效婚姻，不僅隨意擴大了無效婚姻的適用范圍，同時也有悖于無效婚姻制度設立的初衷。
婚姻法并未規(guī)定程序違法是婚姻無效的法定事由，對結婚登記瑕疵的處理規(guī)定不甚明了，針對審判實踐中出現(xiàn)的各種結婚登記瑕疵糾紛，非常有必要用司法解釋的形式，對結婚登記瑕疵的處理問題予以規(guī)范，以便各級法院在處理有關糾紛時裁判有據(jù)。
婚姻法解釋（三）第1條規(guī)定了如何處理結婚登記瑕疵問題，該條包括以下幾層含義：第一，從民事審判角度而言，當事人申請宣告婚姻無效，所持理由不屬于婚姻法第十條規(guī)定的無效婚姻的四種情形，人民法院應當用判決的形式駁回當事人的申請；第二，如果當事人在離婚訴訟中或其他民事訴訟中，以結婚登記程序存在瑕疵為由否認存在婚姻關系的，首先應解決的是結婚登記效力問題，不屬民事案件的審查范圍；第三，本著司法為民的宗旨，人民法院應告知當事人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟；第四，行政復議并非前置程序，當事人也可以選擇直接提起行政訴訟。
有觀點認為，婚姻法解釋（三）規(guī)定了撤銷結婚登記的途徑是申請行政復議或者提起行政訴訟，似乎給虛假結婚登記的處理指明了一條道路。無疑，申請行政復議或者提起行政訴訟的相對方為婚姻登記機關。但這樣，問題就出現(xiàn)了。假如婚姻登記機關查明是弄虛作假登記，是否就能撤銷該結婚登記了呢?婚姻登記機關目前還沒有撤銷這種結婚登記的法律依據(jù)。因為，根據(jù)現(xiàn)行《婚姻登記條例》的規(guī)定，婚姻登記機關撤銷婚姻的權限僅限于脅迫情形。
我們認為，《婚姻登記條例》第九條規(guī)定：“因脅迫結婚的，受脅迫的當事人依據(jù)婚姻法第十一條的規(guī)定向婚姻登記機關請求撤銷其婚姻的，應當出具下列證明材料：（一）本人的身份證、結婚證；（二）能夠證明受脅迫結婚的證明材料?；橐龅怯洐C關經審查認為受脅迫結婚的情況屬實且不涉及子女撫養(yǎng)、財產及債務問題的，應當撤銷該婚姻，宣告結婚證作廢。”由此可以看出，其涉及的僅是受脅迫當事人依據(jù)婚姻法第十一條的規(guī)定向婚姻登記機關請求撤銷婚姻的情況，并沒有明確婚姻登記機關對結婚登記程序存在瑕疵的問題不予受理。處理結婚登記瑕疵的方式可以是予以補正或重新確認，未必都需要撤銷結婚登記。結婚登記程序瑕疵，并不必然導致婚姻關系無效，應當區(qū)別是重大瑕疵還是一般瑕疵，對于存在一般瑕疵能夠通過補正等方式解決的，不要輕易否定結婚登記的效力。
（二）婚姻法解釋（三）中涉及房產處理問題的規(guī)定。
由于近年來房價的一路飆升，人們對房產問題的關注達到前所未有的程度，婚姻法解釋（三）發(fā)布后，報紙、網絡、電視臺等媒體上展開了激烈的論爭，觀點針鋒相對，其實這種情況很正常。毛澤東主席曾經說過：“婚姻法是關系到千家萬戶、男女老少的切身利益，其普遍性僅次于憲法的國家根本大法之一?！比鐣巳硕加邪l(fā)言權，人人都可以從不同角度、特定身份、所處階層發(fā)表意見，同一個問題的觀點可能迥然不同。起草該司法解釋的一個宗旨就是，盡量增強可操作性，盡量做到相對公平。有人認為本司法解釋過于技術化，過于冰冷、過于算計，我們認為，司法解釋是指導法官裁判案件用的，應當具有可操作性和實用性，并不是老百姓處理婚姻家庭關系的行為準則。法律管不了誰的“親愛程度”，法律能做的只是厘清界限，明晰權利義務關系，是對人們的最低要求。
婚姻法解釋（三）涉及到房產處理的條文有5條，在此一一解讀如下。
1.夫妻之間贈與房產的處理。
夫妻在婚前或婚姻關系存續(xù)期間約定將一方個人所有的房產贈與另一方，但沒有辦理房產過戶手續(xù)，離婚時贈與房產的一方主張撤銷贈與，另一方主張繼續(xù)履行贈與合同，請求法院判令贈與房產一方辦理過戶手續(xù)。在此問題的處理上，存在兩種完全不同的觀點：一是認為夫妻之間有關財產的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應認定為有效且對雙方產生法律上的拘束力。相對于物權法及合同法的規(guī)定，婚姻法對夫妻財產關系的規(guī)定屬于特別規(guī)定，應當優(yōu)先適用婚姻法的規(guī)定。夫妻財產約定因其強烈的身份性不應適用贈與合同有關撤銷權的規(guī)定，任意行使撤銷權將使夫妻財產約定變成一紙空文，故夫妻之間有關房產贈與的約定無需經過物權變動手續(xù)，離婚時法院可以判決房產歸受贈方所有，對贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求不予支持。二是認為婚姻法規(guī)定了三種夫妻財產約定的模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括將一方所有財產約定為另一方所有的情形。將一方所有的財產約定為另一方所有，也就是夫妻之間的贈與行為，雖然雙方達成了有效的協(xié)議，但因未辦理房屋變更登記手續(xù)，依照物權法的規(guī)定，房屋所有權尚未轉移，而依照合同法關于贈與一節(jié)的規(guī)定，贈與房產的一方可以撤銷贈與。
合同法對贈與問題進行了比較詳盡的規(guī)定，如：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”；“贈與的財產依法需要辦理登記等手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)”；“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付”?；橐黾彝ヮI域的協(xié)議常常涉及到財產權屬的條款，對于此類協(xié)議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥合同法的適用。在實際生活中，贈與往往發(fā)生在具有親密關系或者血緣關系的人之間，合同法對贈與問題的規(guī)定并沒有指明夫妻關系除外。一方贈與另一方不動產，在沒有辦理過戶手續(xù)之前，依照合同法的規(guī)定，是完全可以撤銷的，這與婚姻法的規(guī)定并不矛盾。因此，尚未辦理房產過戶手續(xù)的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，對贈與房產一方離婚時主張撤銷贈與合同的請求應予支持。
經過認真細致的討論，婚姻法解釋（三）第6條采納了后一種觀點。需要指出的是，該條重點在于明確夫妻之間贈與房產可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理；如果贈與的房產已經登記過戶，但受贈的夫妻一方對另一方有扶養(yǎng)義務而不履行、嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬、不履行贈與合同約定的義務情形之一的，贈與人可以按照合同法第一百九十二條的規(guī)定行使法定撤銷權。行使任意撤銷權的依據(jù)是合同法第一百八十六條，條件是贈與房產的產權未發(fā)生轉移，不適用社會公益和道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同；法定撤銷權是基于法定事由，由贈與人行使的撤銷贈與的權利，其依據(jù)是合同法第一百九十二條。
有人提出，本條解釋只規(guī)定了夫妻之間贈與房產的問題，對于夫妻之間贈與轎車、貴重首飾等如何處理呢?筆者認為，只要明確了夫妻之間的贈與行為同樣適用合同法的規(guī)定，贈與動產時發(fā)生的糾紛，按照合同法贈與一節(jié)相應條款處理就是了。
2.婚后父母為子女購買不動產的認定問題。
現(xiàn)在房價問題困擾著許多人，年輕人結婚時僅憑自己的收入，一般沒有能力買房，只得依靠父母的資助。父母為了子女結婚買房，可能傾其所有，透支了準備養(yǎng)老的積蓄，如果房屋產權登記在自己子女名下，按照父母的內心本意，應該認定為明確只向自己子女一方的贈與。有人認為，只有父母明確表示不贈與對方，才能認定為只向自己子女贈與。我們認為，這種觀點是不符合中國國情的，極少有父母會在子女結婚時簽署書面協(xié)議，明確房屋與子女的配偶無關，如果離婚時一概將房屋認定為夫妻共同財產，勢必違背了父母為子女購房的初衷和意愿，實際上也侵害了出資父母的利益。房屋產權登記在出資父母子女名下的，視為父母明確只對自己子女一方的贈與比較合情合理；如果由雙方父母出資購買不動產，產權登記在一方子女名下的，按照雙方父母的出資份額按份共有，可能更符合實際情況。
制定司法解釋要考慮到中國的國情，畸高房價和高離婚增長率并存，父母為子女結婚購房往往傾注畢生積蓄，從這次婚姻法解釋（三）公開征求意見反饋的情況來看，作為出資人的男方父母或女方父母均表示，他們擔心因子女離婚而導致家庭財產流失一半。
本條規(guī)定從我國的實際出發(fā)，將“產權登記主體”與“明確表示贈與一方”進行鏈接，可以使父母出資購房真實意圖的判斷依據(jù)客觀化，便于司法認定及統(tǒng)一裁量尺度，也有利于均衡保護結婚的雙方及其父母的權益。
值得注意的是，父母婚后給子女買房的規(guī)定，是指父母支付全款給子女購買房屋且產權登記在出資方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同還貸，產權登記在出資方子女名下，首付款可以認定為只贈與出資父母的子女，離婚時該房屋應認定為夫妻共同財產，對首付款部分應認定為出資人子女的個人財產。由于個人財產婚后的自然增值仍然歸個人所有，故離婚時首付款的增值部分也應判歸一方所有。
對于婚后一方父母給子女贈與公司股份并進行工商登記的情形，可以比照該條的規(guī)定，認定一方父母只是向自己的子女贈與公司股份。
3.一方婚前貸款買房、夫妻婚后共同還貸的處理。
離婚訴訟中，一方婚前按揭購買房屋，婚后夫妻共同還貸，產權登記在一方名下，離婚時按揭房屋的歸屬問題成為焦點。通常情況下，買受人與房地產開發(fā)商簽
訂房屋買賣合同后，商品房的買賣關系已經成立。貸款購買房屋的，買受人先付清首付款，剩余款項在銀行辦理按揭貸款手續(xù)，銀行審查買受人的收入狀況及資信后，將所貸款項直接劃入開發(fā)商的賬戶。至此，買受人的付款義務已經全部完成，與銀行之間形成債權債務關系。
婚后取得房屋所有權證，并不意味著該房屋就屬于夫妻共同財產。房屋所有權證雖然系婚后取得，但財產權益在婚前簽訂房產買賣合同后就已經取得。也就是說，婚后房屋物權的取得并非憑空取得，而是依據(jù)婚前的債權轉化而來，因此離婚時判歸產權登記一方比較公平。
至于婚姻關系存續(xù)期間用夫妻共同財產還貸部分以及增值部分，離婚時要根據(jù)婚姻法第三十九條的規(guī)定，在照顧子女和女方權益的原則下進行判決。具體到如何分割的問題，有人提出一個計算公式，即雙方應共同分割部分=夫妻婚后共同還貸部分÷實際總房款（總房款本金+已還利息）×離婚時房屋的市場價值，這種計算方法相對比較公平。實際分割時考慮到需要照顧子女和女方的權益，不能完全對半進行分割。比如雙方應共同分割部分的數(shù)額為30萬元，如果是男方婚前貸款買房，根據(jù)案件的實際情況，可以判決給女方超過15萬元的補償。
假如離婚時房屋出現(xiàn)貶值的情形，從照顧子女和女方權益的原則出發(fā)，起碼應補償女方婚后共同還貸部分的一半。因為婚后共同還貸的義務是因一方婚前購買房屋的行為派生出來的，只要夫妻雙方不是實行分別財產制，無論婚后用誰賺的錢歸還銀行貸款，都屬于夫妻共同還貸，因婚前一方決策行為而導致的房屋貶值由其承擔是合情合理的。[注1]總體情況看，離婚時房屋暫時的貶值并不意味著以后不會升值，持有房產的一方只要不在房價低谷時拋售房屋，其實際利益不會蒙受損失。而對于配偶一方，可能意味著失去了購房時機，離婚時拿回婚后還貸數(shù)額的一半是完全應該的，法律沒有絕對的公平，只能是相對公平而已。
在將按揭房屋認定為一方所有的基礎上，未還債務也應由其繼續(xù)承擔，這樣處理不僅易于操作，也符合合同相對性原理?；榍耙环脚c銀行簽訂抵押貸款合同，銀行是在審查其資信及還款能力的基礎上才同意貸款的，其屬于法律意義上的合同相對人，故離婚后應由其繼續(xù)承擔還款義務。這樣處理不涉及辦理所有權的變更登記問題，作為享有抵押權的銀行方面也不會因夫妻離婚而權利受損。
對于一方婚前簽訂買賣合同支付首付款并在銀行貸款、房產登記在首付款支付方名下、婚后夫妻共同還貸這類房產，完全認定為夫妻共同財產或者一方的個人財產都不太公平，該房產實際是婚前個人財產（婚前個人支付首付及還貸部分）與婚后共同財產（婚后雙方共同還貸部分）的混合體，婚姻法解釋（三）第10條規(guī)定離婚時處理此類糾紛的主導原則是，既要保護個人婚前財產的權益，也要公平分割婚后共同共有部分的財產權益，同時還不能損害債權人銀行的利益。需要注意的是，如果婚前首付款是一方父母出資（無論出資性質是贈與還是借貸），婚后夫妻共同還貸且產權登記在一方名下，這種情形也可以比照該條規(guī)定精神進行處理。另外，一方未從銀行貸款而是向親朋好友借款也可以適用該條規(guī)定。
4.一方擅自出賣共有房屋的處理。
審判實踐中經常出現(xiàn)這樣的糾紛，夫妻一方未經另一方同意，擅自將夫妻共同共有的房產出賣，另一方向法院提起訴訟，要求確認房屋買賣合同無效、第三人返還房屋。隨著物權法的出臺、善意取得制度在法律上的真正確立，對于此類糾紛的處理，應該說已基本達成共識，沒有太大的爭議。問題的焦點在于，當夫妻一方擅自處分的房屋屬于家庭居住用房時，應當優(yōu)先保護誰的利益?有的專家建議規(guī)定除外情形，即房屋屬于家庭共同生活居住用房的除外。因生存是第一要素，夫妻一方擅自將家庭僅有的一套房屋出售，如果支持善意第三人的主張，會出現(xiàn)另一方無家可歸的情況。
從公開征求意見反饋的情況來看，多數(shù)意見認為，征求意見稿中的除外條款實際上否定了物權法第一百零六條的規(guī)定，原則上這種例外條款不應允許。如果善意第三人付出家庭全部積蓄購入的房屋也是其家庭生活住房，如何平衡二者之間的利益?另“居住需要”也未區(qū)分普通型居住需要和豪華型居住需要。民事執(zhí)行程序中已經規(guī)定，對于住房不予執(zhí)行，這就已經考慮到了生存權、居住問題，沒必要在婚姻法解釋中再專門規(guī)定；在房價高漲的現(xiàn)實情況下，擔心這個條款可能會被賣房反悔的人利用，不利于保護交易安全和善意第三人的合法權益。
婚姻法解釋（三）第11條采納了多數(shù)人意見，根據(jù)物權法第一百零六條精神作出了相應規(guī)定。
物權法頒布后，審判實踐中出現(xiàn)了一種新類型案件，即在婚姻關系存續(xù)期間，因夫妻共同共有房產登記在一方名下，另一方為防止其擅自處分共有的房產，所提起的婚內要求確認財產共有權并在房屋產權證書上加名的訴訟。這種糾紛的案由定為“物權確認糾紛”比較適宜，及時、公正地處理婚內確權之訴，可以使配偶一方在房屋權屬登記部門的不動產登記簿上添加其共有權人的名字，減少夫妻共有房屋被一方擅自出賣的風險。
5.離婚時如何處理夫妻出資購買以父母名義參加房改的房屋。
房改房是國家以優(yōu)惠的價格將公房的產權部分或全部出售給職工，屬于職工享受的一種福利待遇。依照福利政策所購買的房改房，往往與職工的職務、級別、工作年限等掛鉤，購買價格遠遠低于房屋的市場價值，以成本價或標準價購房的，每個家庭只能享受一次。
婚姻關系存續(xù)期間，雙方用夫妻共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，因房屋原來屬于一方父母承租的公房，如果認定為夫妻共同財產，顯然會損害一方父母的財產權益，與國家有關房改政策精神也不相符。作為產權已登記于一方父母名下的房改房，基于國家房改政策規(guī)定、房改房特點及不動產物權登記公示原則等，離婚時不能作為夫妻共同財產進行分割。對于夫妻用于購買房改房的出資，很多法院是作為雙方離婚時的債權予以處理，筆者認為是比較可取的。
需要注意的是，如果離婚時另一方提出，既然將夫妻共同財產出資認定為債權，就可以主張利息。我們認為，夫妻雙方出資時對于利息與一方父母有約定的，從約定；沒有約定的，應根據(jù)具體情況作出處理。如果夫妻雙方一直居住在房改房中，從公平合理的角度出發(fā)，對請求支付利息的主張不予支持。
（三）有關親子鑒定的問題。
親子關系糾紛主要在于厘清當事人之間是否具有法律上的親子關系，以及因此而衍生的權利義務，而親子鑒定的獨特功能可以鑒別當事人之間是否具有真實的血緣關系，可以幫助完成對身份的辨認，其應用具有法律上的重要價值和意義。親子鑒定是近代法醫(yī)學術語，是指用醫(yī)學、人類學等學科的理論和技術來判斷有爭議的父母與子女間（特別是父子間）是否存在著親生血緣關系，后來發(fā)展至可以用來判斷其他個體之間如同胞間以及隔代間是否存在血緣關系，因而也稱為親權鑒定。
親子關系訴訟屬于身份關系訴訟，主要包括否認婚生子女和認領非婚生子女的訴訟，即否認法律上的親子關系或承認事實上的親子關系。親子關系訴訟中直接證據(jù)的缺乏和親子關系證明責任的高標準，使得親子鑒定成為認定或否定親子關系的關鍵性證據(jù)。但有些當事人在無法律直接約束力的情況下，出于各種原因拒絕作親子鑒定，無疑給人民法院查明事實真相設置了障礙。
對拒絕做親子鑒定的當事人能否強制進行鑒定，我們可以借鑒國外的親子鑒定法律規(guī)定，通常有兩種形式的強制方法：一種是直接強制鑒定，如德國規(guī)定，拒絕受檢者不僅要負擔因拒絕所生費用，并科處罰金。應受檢查者無正當理由，一再拒絕受檢時，法院得加以強制，可對其強制抽血。另一種是間接強制鑒定，是在獲取親子關系事實真相和保護當事人隱私權、人格權之間作出的平衡。如英國、美國、法國等規(guī)定相對人無正當理由拒絕配合法院命令進行親子鑒定時，法院得依其拒絕之情事，推認不利于相對人的事實。比較這兩種強制規(guī)定，我們認為間接強制的規(guī)定更為人性化，更能被大眾所接受。
借鑒國外相關規(guī)定以及總結審判實踐的經驗，婚姻法解釋（三）規(guī)定了當事人拒絕做親子鑒定的處理方法，即在處理有關親子關系糾紛時，如果一方提供的證
據(jù)能夠形成合理的證據(jù)鏈條證明當事人之間可能存在或不存在親子關系，另一方沒有相反的證據(jù)又堅決不同意做親子鑒定的，人民法院可以按照人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的規(guī)定作出處理。
需要注意的是：第一，提起婚生子女否認之訴的權利人只能是夫或妻。本著法律上的親子關系原則應以真實血緣關系為基礎，同時兼顧親子關系的安定性，應將否認權人限制在較小的范圍內。之所以沒有賦予子女的否認權，是因為子女未成年時需要由其父母代理，而當子女成年后，即便父母與其沒有血緣關系，但對付出心血將其撫養(yǎng)成人的父母而言，允許子女行使否認權則有失公允。
第二，由于兄弟姐妹之間鑒定的準確率在60%至80%，還不能達到準確認定的程度，故不能適用本條司法解釋的推定原則。比如一方請求確認與父親的親子關系，但其父親死亡，無法進行親子鑒定采樣。一方要求與其同父異母的兄弟或姐妹之間進行血緣關系鑒定，對方如果不配合做鑒定，在缺乏必要證據(jù)的情況下，法院不能推定一方的主張成立。
第三，一方私自帶子女去做親子鑒定，并沒有提供其他證據(jù)相印證，訴訟中對方拒絕做親子鑒定的，因無法確定一方私自鑒定的采樣是否真實，法院不宜適用本條的推定規(guī)則。
（四）離婚時一方或雙方尚未退休的養(yǎng)老保險金處理問題。
婚姻法解釋（二）規(guī)定，男女雙方實際取得或者應當取得的養(yǎng)老保險金應當認定為夫妻共同財產，這里的“應當取得”是指當事人已經退休具有享受養(yǎng)老保險金的基本條件，但由于某種原因尚未將養(yǎng)老保險金領取到手的情形。如果離婚時一方或雙方尚未退休，按照目前養(yǎng)老保險金管理制度的規(guī)定，在未退休之前，將來取得養(yǎng)老保險金的具體數(shù)額無法進行預先測算，勞動者不可能實際取得個人賬戶下的養(yǎng)老保險金。
有鑒于此，我們認為離婚時一方或雙方當事人尚未退休，顯然不符合婚姻法解釋（二）規(guī)定的“實際取得或者應當取得”的條件，離婚時當事人請求按照夫妻共同財產分割養(yǎng)老保險金的，不應予以支持。但是，一些專家學者指出：根據(jù)現(xiàn)行婚姻法婚后所得共同制的精神，夫妻一方在婚后積累的養(yǎng)老金利益包括期待利益應當屬于夫妻共同財產；從婚后積累養(yǎng)老金利益的財產來源看，在婚姻關系存續(xù)期間夫妻各方對積累養(yǎng)老金的繳費一般都源于其個人的部分工資，而工資收入屬于夫妻共同財產。因此，夫妻一方以繳納其部分工資而積累的養(yǎng)老金利益包括期待利益當然應屬夫妻的共同財產；根據(jù)承認家務勞動與社會生產勞動具有同等價值的立法理念，夫妻一方在婚姻期間積累的養(yǎng)老金期待利益應當由夫妻共享；根據(jù)聯(lián)合國相關文獻倡導的精神，夫妻雙方應當平等地共享在婚姻期間所得的一切財產權利。
我們認為，上述專家學者的意見不無道理。從國外的規(guī)定來看，多數(shù)國家認為養(yǎng)老金不僅僅是一種可期待利益，它是對雇員所提供的勞務補償，因此是婚姻共同體中重要的財產，離婚時應作為共同財產予以分割。對養(yǎng)老金作為婚姻財產予以分割主要有三種方法：一是法院通常愿意采用的，即確定養(yǎng)老金的現(xiàn)時價值，并考慮是否到期等因素，判決受雇的配偶一方一次性全部買進養(yǎng)老金利益，支付給他方或用其他財產作為補償。在離婚時一次性支付可以避免當事人在離婚后再為養(yǎng)老金利益發(fā)生糾紛，因而被大多數(shù)法院所采納。二是由法院判決未受雇的一方自他方拿到養(yǎng)老金時始與受雇方按一定比例分享養(yǎng)老金。三是遲延判決，直至受雇方根據(jù)養(yǎng)老計劃實際拿到養(yǎng)老金時再判決，法院在離婚時不必對養(yǎng)老金進行評估、分割。
借鑒國外的相關規(guī)定及總結審判實踐經驗，婚姻法解釋（三）規(guī)定：離婚時夫妻一方尚未退休、不符合領取養(yǎng)老保險金條件，另一方請求按照夫妻共同財產分割養(yǎng)老保險金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同財產繳付養(yǎng)老保險費，離婚時一方主張將養(yǎng)老金賬戶中婚姻關系存續(xù)期間個人實際繳付部分作為夫妻共同財產分割的，人民法院應予支持。
（五）附協(xié)議離婚條件的財產分割協(xié)議效力認定問題。
雙方當事人在婚姻關系存續(xù)期間達成離婚協(xié)議，并對子女撫養(yǎng)和財產分割等問題作了約定。但由于種種原因，雙方并未到婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)，或者是當事人考慮到登記離婚中的財產協(xié)議沒有強制執(zhí)行力，故雙方約定去法院協(xié)議離婚，目的只是依照訴訟程序領取民事調解書，但到法院訴訟時出現(xiàn)一方反悔的情況。在這種情形下，往往是一方主張原來達成的離婚協(xié)議合法有效，要求法院完全按照該離婚協(xié)議約定的內容判決解除雙方的婚姻關系，并處理財產分割和子女撫養(yǎng)問題。另一方則否認離婚協(xié)議的效力，要求法院依法進行判決。
附協(xié)議離婚條件的財產分割協(xié)議，通常是當事人平等協(xié)商的結果，因此具有民事合同的性質，但其以解除婚姻關系為先決條件，不能完全由當事人的合意來完成，還必須履行一定的法律程序。臺灣王澤鑒先生說過這樣的觀點：“法律行為之構成要件，系由成立要件及生效要件共同組成之，須二者兼俱，法律效果始焉發(fā)生?！盵注4]筆者對此深以為然。因此，附協(xié)議離婚條件的財產分割協(xié)議并不自雙方當事人簽字時起生效，而是以雙方協(xié)議離婚為生效條件，即從婚姻登記機關領到離婚證或到法院領取民事調解書，可視為所附條件已經成就，當事人所簽署的財產分割協(xié)議因此而生效。如果一方當事人反悔，訴諸于法院尋求終局判決，除非雙方當事人追認，該協(xié)議未生效，對當事人雙方均不產生法律拘束力。尤其重要的理由是，人民法院在協(xié)議未生效情形下依照婚姻法的相關規(guī)定分割夫妻共同財產，并不會損害當事人的合法權益。從人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條來看，“在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)?！边@個規(guī)定的精神也與當事人協(xié)議離婚必須履行一定的法律程序才生效的規(guī)定不謀而合。
從反證的邏輯方法來分析，假定上述離婚協(xié)議已經生效，一方簽訂協(xié)議后拒絕依約去辦理離婚登記手續(xù)或者到法院協(xié)議離婚，另一方按照生效協(xié)議的約定，可以要求違約方履行該離婚協(xié)議，并可以起訴要求法院判令違約方與其共同去民政部門辦理離婚登記手續(xù)。顯而易見，法院根據(jù)婚姻自由的基本原則，是無法判決雙方繼續(xù)履行離婚協(xié)議的。
審判實踐中遇到經過公證的附協(xié)議離婚條件財產分割協(xié)議，如何認定效力的問題，我們認為，經過公證的附協(xié)議離婚條件的財產分割協(xié)議在性質上也屬于附生效條件的合同，雙方簽字后成立，在完成協(xié)議離婚手續(xù)后生效。公證的效力在于確認協(xié)議的內容是雙方當事人的真實意思表示，但不能改變協(xié)議的生效條件。
如果當事人在協(xié)議中明確約定，雙方到民政部門登記離婚或到法院協(xié)議離婚未成，也應按照協(xié)議約定的內容履行。我們認為，當事人已經在協(xié)議中明確了協(xié)議離婚未成也要按照原約定履行的意思表示，在訴訟離婚時，法院應當充分尊重當事人的意思表示，具體處理時應依照約定的內容進行裁判。
（六）一方個人財產在婚后產生的收益如何處理的問題。
夫妻一方財產在婚后的收益主要包括孳息、投資經營收益及自然增值，婚姻法規(guī)定了婚姻關系存續(xù)期間所得的生產、經營收益及知識產權收益，歸夫妻共同所有，婚姻法解釋（二）已經明確規(guī)定一方以個人財產投資所得的收益為夫妻共同財產，但孳息和自然增值這兩種情形在法律上和司法解釋層面仍然是空白。孳息包括天然孳息和法定孳息，對于孳息所有權的歸屬，現(xiàn)代物權法一般采原物主義，物權法第一百一十六條規(guī)定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”在法律適用層面考慮，物權法與婚姻法同屬于全國人大制定的法律，但物權法是新法，婚姻法是舊法，新法應優(yōu)于舊法。因此，按照物權法的規(guī)定精神，夫妻一方的財產在婚后產生的孳息仍然屬于一方的個人財產。
夫妻一方個人財產在婚姻存續(xù)期間的自然增值，是指該增值的發(fā)生是因通貨膨脹或市場行情的變化而致，與夫妻雙方的協(xié)作勞動、努力或管理等并無關聯(lián)，比如夫妻一方個人婚前所有的房屋、古董、字畫、珠寶、黃金等，在婚姻關系存續(xù)期間因市場價格上漲而產生的增值，由于拋售后的增值是基于原物交換價值的上升所致，是不以人的意志為轉移的市場行為作用的結果，仍應依原物所有權歸屬為個人所有，將該部分增值認定為一方的個人財產基本得到理論界及實務界的共識。
應當注意的是，審判實踐中對一方所有的房屋婚后出租獲取的租金如何認定，觀點分歧比較大。傾向性觀點認為，房屋租金與存款利息相比，是由市場的供求規(guī)律決定的，并且與房屋本身的管理狀況緊密相連，出租方應當履行租賃物的維修義務，應當保障租賃物的居住安全，其獲得往往需要投入更多的管理或勞務，產生的租金收益應當屬于夫妻共同所有。有人將租金看作法定孳息的一種，我們更傾向于將租金作為經營性收益看待。
本條規(guī)定一方個人財產婚后產生的自然增值歸個人所有，如果屬于主動增值，則應當認定為夫妻共同財產。在對增值的個人財產進行定性時，應區(qū)別是主動增值還是被動增值（即自然增值），因通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化產生的增值屬于被動增值，沒有所有權的配偶對增值部分無權要求分割。當一方的個人財產由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞務而增值的，應屬于主動增值，離婚時將增值部分作為共同財產予以分割比較公平。
婚前購買的股票、基金，婚后要保值和增值，股票、基金投資的賣出和買進也需要投入大量的時間和精力去經營，因此婚后股票、基金增值部分認定為夫妻共同財產比較適宜。
三、婚姻法解釋（三）的適用問題
婚姻法解釋（三）公布后，很多法院來電咨詢其適用問題。婚姻法解釋（一）第33條規(guī)定：“婚姻法修改后正在審理的一、二審婚姻家庭糾紛案件，一律適用修改后的婚姻法。此前人民法院作出的相關司法解釋如與本解釋相抵觸，以本解釋為準。”第34條規(guī)定：“本解釋自公布之日起施行。”而婚姻法解釋（二）第29條規(guī)定：“本解釋自2004年4月1日起施行。本解釋施行后，人民法院新受理的一審婚姻家庭糾紛案件，適用本解釋。本解釋施行后，此前人民法院作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。”對比婚姻法解釋（一）與婚姻法解釋（二）的規(guī)定。明顯適用情況是不一樣的。現(xiàn)在婚姻法解釋（三）第19條只規(guī)定了“本解釋施行后，人民法院此前作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。”并沒有明確從2011年8月13日后適用哪個程序的案件。
就案件審理階段而言，婚姻法解釋（三）適用于2011年8月13日之后尚未審結的一、二審婚姻家庭糾紛案件。因為婚姻法解釋（三）是對婚姻法在審判實踐中如何適用的具體規(guī)定，其施行時間本應與被解釋的法律同步，而這些法律已先于婚姻法解釋（三）生效。具體而言，婚姻法解釋（三）的依據(jù)是婚姻法、民法通則、民事訴訟法、物權法、合同法等，這些法律在婚姻法解釋（三）出臺前均已施行。