司法考試頻道為大家推出【2017年司法考試課程！】考生可點擊以下入口進入免費試聽頁面！足不出戶就可以邊聽課邊學習，為大家的取證夢想助力!
【手機用戶】→點擊進入免費試聽>>
【電腦用戶】→點擊進入免費試聽>>
一、 案情：
江山市某商場與上海市某空調廠簽訂一份購買空調合同，雙方于2002年7月5日發(fā)生爭議。商場以意思表示不真實為由，請求江山市商場所在地區(qū)工商局確認該合同無效。區(qū)工商局經審查，于20}2年8月1日作出決定，確認該合同為無效合同?？照{廠不服，向江山市工商局申請復議，江山市工商局經復議，于2002年9月3日作出決定，駁回空調廠的申請，維持原確認?？照{廠不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政訴訟。法院受理后，被告提出如下答辯：根據(jù)國家工商行政管理局《關于確認和處理無效經濟合同的暫行規(guī)定》的規(guī)定，上一級工商局對經濟合同無效的確認為終局確認，因此該市工商局的確認屬于《行政訴訟法》第l2條規(guī)定的終局行政行為，法院不應受理，并表示如法院繼續(xù)審理，它將拒絕出庭應訴。后經法院兩次合法傳喚，被告均未出庭。
問題：
1.被告的抗辯理由是否成立?為什么?
2.本案的被告是誰?空調廠應向何地何級法院起訴?
3.被告不出庭，本案程序上應如何處理?
4.本案審理時，以什么樣的法律文件為依據(jù)?
5.如市工商局逾期未作出決定，空調廠在何時起訴法院才會受理?
參考答案:
1.被告的抗辯理由不成立。因為其援用的行政規(guī)章不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的“法律”的范疇，其關于“終裁決”的規(guī)定在此不發(fā)生法律效力。
2.本案的被告是江山市商場所在地的區(qū)工商局。由該工商局所在地基層人民法院管轄。
3.本案應繼續(xù)審理并可缺席判決。
4.應以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照行政規(guī)章。
5.如果江山市工商局逾期未作出決定，空調廠在復議期滿之日起15日內向人民法院提起訴訟的，法院才予受理。
【解析】：本題綜合性較強，考查了行政訴訟與行政復議的關系、行政訴訟被告、管轄、審理、判決的法律依據(jù)等知識點。解答本題的關鍵在于明確行政復議與行政訴訟的關系，亦即回答好第一問是關鍵。
1.關于執(zhí)行，《行政訴訟法解釋》第3條規(guī)定：“《行政訴訟法》第十二條第(四)項規(guī)定‘法律規(guī)定由行政機關終裁決的具體行政行為’中的‘法律’，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定、通過的規(guī)范性文件?！薄胺ㄒ?guī)或規(guī)章規(guī)定行政機關對某些事項可以作出‘終裁決’，而公民、法人或者其他組織不服行政機關棣據(jù)這些法規(guī)或規(guī)章作出的‘終裁決’，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理?！痹谖覈缎姓V訟法》生效之前，一些法規(guī)和規(guī)章可以規(guī)定行政機關對某些事項可以“終裁決”;在《行政訴訟法》生效后，只有法律才有權規(guī)定行政機關對某些事項作出“終裁決”。國家工商局《關于確認和處理無效經濟合同的暫行規(guī)定》只是規(guī)章，不是《行政訴訟法》第12條第4項所指法律，所以其中關于上一級工商局對無效經濟合同的確認為終局確認的規(guī)定無效。
2.根據(jù)《行政訴訟法》第25條第2款的規(guī)定，對于經復議的行政案件，如果復議機關維持原具體行政行為的，應以作出原具體行政行為的行政機關為被告，由該行政機關所在地人民法院管轄。如果復議機關改變原具體行政行為，應以復議機關為被告，可由作出原具體行政行為所在地或復議機關所在地人民法院管轄。本案件中江山市工商局作出了維持原確認的決定，因此，應以江山市商場所在地的區(qū)工商局為被告，應由區(qū)工商局所在地的區(qū)人民法院管轄。
3.由于被告的抗辯理由不成立，本案屬于行政訴訟受案范圍，所以法院應依法繼續(xù)審理。根據(jù)《行政訴訟法》第48條的規(guī)定，經人民法院兩次合法傳喚，被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。
4.根據(jù)《行政訴訟法》第52條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于該行政區(qū)域內發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。所以，人民法院審理本案時，首先應以法律為依據(jù)，其次以國務院發(fā)布的行政法規(guī)為依據(jù)。如果該地區(qū)存在有關的地方性法規(guī)或自治條例、單行條例，也應以此為依據(jù)。但如果上述法律文件相互沖突，應優(yōu)先適用效力層級高的法律文件。
根據(jù)《行政訴訟法》，人民法院審理行政案件，參照國務院部委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。所以，對國家工商行政管理局的暫行規(guī)定只能參照，不能適用。
5.根據(jù)《行政訴訟法》第38條第3款的規(guī)定，復議機關對申請人的復議申請逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起15日內向人民法院提起訴訟。法律(包括法規(guī))另有規(guī)定的除外。
行政訴訟的起訴期限一般情況下為3個月(直接提起訴訟的情況)或者15日(申請復議的情況下)，遠遠低于民事訴訟中的2年或l年，其理由在于：行政訴訟涉及國家行政管理，行政管理的效率關系到國家利益、社會利益和公民個人的長遠利益。而行政訴訟的時限長短又與行政管理的效率直接相關。
二、案情：
2011年3月10日張某、趙某和薛某簽訂出資協(xié)議書，約定三方出資建立北京奧運之星公司，張某出資400萬元享有公司40%的股權，趙某出資500萬元享有公司50%的股權，薛某出資l00萬元享有公司l0%的股權。當日張某和趙某又簽訂一份借款協(xié)議書，約定趙某出借400萬元給張某用于北京奧運之星出資，出借時間與公司注冊交納出資時間相同。2011年3月20日北京方石公司墊資1000萬元作為北京奧運之星公司注冊資金，大成會計師對該出資進行了驗資，北京奧運之星公司經工商登記依法成立。2011年3月25日趙某將注冊資金1000萬元全部退還方石公司。截至2011年12月，趙某共實際出資500萬元，但未替代張某履行出資義務，張某也未實際繳納出資，薛某已完成出資。公司成立以后，三位股東組成了公司董事會，其電趙某為董事長，薛某兼任監(jiān)事。
2012年1月，恰恰一人有限責任公司股東倪某與奧運之星公司電話約定兩公司各投資100萬元設立華表文化用品普通合伙企業(yè)。2012年9月，該合伙企業(yè)對外負債1000萬元，企業(yè)現(xiàn)有財產只有300萬元。
2012年2月，奧運之星公司將一間閑置廠房出租給“廖記快餐店”，租期l年。2012年3月，奧運之星公司和銀行簽訂了抵押貸款協(xié)議，將該廠房作為抵押物，并于2012年4月進行了抵押登記。
問題：
1.奧運之星公司是否已經有效成立?為什么?
2.奧運之星的董事會組成是否有違法之處?為什么?
3.恰恰一人有限責任公司的投資決定是否有違法之處?
4.合伙企業(yè)的債權人對奧運之星公司可以如何追索債務?
5.銀行對奧運之星公司的閑置廠房享有的抵押權自何時設立?奧運之星公司與“廖記快餐店”的租賃關系如何處理?
參考答案:請參考解析:1.已經成立。因為判斷公司是否成立采取形式有效的原則，股東出資有瑕疵不影響公司成立。
2.有違法之處。董事薛某不能兼任監(jiān)事。
3.有違法之處，股東倪某不能用口頭方式進行決議。
4.應首先用合伙企業(yè)現(xiàn)有財產清償，不足部分向恰恰公司和奧運之星公司遭究無限連帶責任;也可以向法院請求合伙企業(yè)破產清算。
5.抵押權自登記時設立。租賃關系不受影響。
【解析】：
1.我國對公司的成立采取形式有效原則，即只要進行了工商登記就認為公司成立，股東出資有瑕疵對此不構成影響。在本題中該公司已經進行了工商登記，故該公司已經成立。
2.為了防止出現(xiàn)自己監(jiān)督自己使監(jiān)督流于形式，《公司法》第52條第4款規(guī)定，董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。薛某已經是公司的董事，因此不能兼任監(jiān)事。
3.《公司法》第62條規(guī)定：“一人有限責任公司不設股東會。股東作出本法第三十八條第一款所列決定時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司?！币蝗擞邢挢熑喂具@種行使職權的要求與普通有限公司相同，都是為了有據(jù)可查。故倪某的投資決定應當用書面形式，而倪某用口頭形式是違法的。
4.《合伙企業(yè)法》第92條第l款規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償?！币来艘?guī)定，當合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆諘r，債權人可以選擇以下兩種途徑中的任何一種以保護自己的債權：其一，根據(jù)《企業(yè)破產法》的規(guī)定，向人民法院提出破產清算的申請，通過破產清算程序實現(xiàn)自己的債權;其二，直接要求普通合伙人按照無限連帶責任的規(guī)定償還債務。如果選擇破產清算程序，則合伙企業(yè)在依法被宣告破產后，普通合伙人對合伙企業(yè)的債務仍然需要承擔無限連帶責任。
5.《物權法》第187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！?BR> 《物權法》第l90條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！?BR> 三、案情：
黃某、段某商議共同到某高檔小區(qū)盜竊，二人進入周某家中行竊，黃某在里屋行竊，段某在外屋行竊。適逢室主周某回家，外屋 的段某為了抗拒抓捕，對周某實施暴力，將其打 成輕傷。黃某聽見外屋吵鬧，出來看見這一場景但沒有參與實施暴力。(事實一)
兩人決定分頭逃離小區(qū)，黃某向東門逃，段某向西門逃，約10分鐘黃某逃出小區(qū)東門，發(fā)現(xiàn)東門的保安尾隨而來，黃某以為保安是來抓 自己的(保安以為停在大門內的轎車是黃某的，來叫黃某開走)，為了抗拒抓捕，黃某將保 安打成輕傷后逃離。(事實二)
黃某與段某來到約定的地點碰頭，清點所 盜竊財物價值40000元，由于分贓不均，二人發(fā)生激烈爭吵，黃某抄起板凳猛砸段某，將其砸 傷，趁段某無力抗拒之時，黃某帶上贓物30000元慌忙逃離現(xiàn)場。(事實三)
黃某在逃離中發(fā)現(xiàn)有一輛停在路邊的汽 車，便將其偷開走，但由于車速過快，將行人吳某當場撞死，黃某迅速駕車逃離現(xiàn)場。(事實 四)
段某到公安機關自動投案，供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實，但稱自己犯罪時不滿18周歲，還隱瞞了自己的住址。(事實五)
段某還揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，但事后查明“他人”已經死亡。(事實六)
問題：根據(jù)上述案情，回答下列問題：
1.對事實一應如何定罪，為什么?
2.對事實二應如何認定，為什么?
3.事實三兩人的犯罪數(shù)額如何計算，黃某的行為如何定性?
4.事實四黃某的行為如何定性，為什么?
5.事實五段某的行為如何定性，為什么?
6.對事實段某揭發(fā)他人的行為如何定性， 為什么?填寫我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:
1.黃某、段某成立盜竊的共犯。段某盜竊之后的暴力行為轉化成了搶劫。黃某沒有實施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當場，不成立事后搶劫，黃某應認定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個人犯罪的數(shù)額等于共同犯罪的犯罪數(shù)額，段某、黃某的犯罪數(shù)額都是40000元。
4.黃某成立交通肇事罪。偷開機動車輛過程中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首，段某供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實.雖然是共犯的共同行為，仍然構成自首。
6.段某揭發(fā)他人的行為構成立功。不管揭發(fā)他人之后，他人是否被懲處或者是否被抓獲，關鍵是看犯罪人有沒有主動揭發(fā)的行為，從而來確定其是否構成立功。
【解析】：
1.黃某、段某實施了共同的盜竊行為，成立盜竊的共犯。段某在盜竊中為了抗拒抓捕，而使用暴力將周某打成輕傷，轉化為搶劫，不另定故意傷害罪。黃某沒有實施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.《刑法》第269條中的“暴力”的作用對象沒有限制，問題在于成立事后搶劫要求“當場使用暴力或者以暴力相威脅”?！爱攬觥笔侵感袨槿藢嵤┍I竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場以及被人抓捕的整個過程與現(xiàn)場。行為人實施盜竊等行為后，離開現(xiàn)場的時間短暫而被警察、被害人等發(fā)現(xiàn)的，也應認定為當場。但是，實施盜竊等行為后，離開現(xiàn)場一定距離，就不宜認定為“當場”。黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當場，不成立事后搶劫，黃某應認定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個人犯罪的數(shù)額等于共同犯罪的犯罪數(shù)額，段某、黃某的犯罪數(shù)額都是40000元。財產犯罪的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復應有狀態(tài))的占有?！靶枰ㄟ^法定程序改變現(xiàn)狀的占有”的意思是，如果要違背占有人的意志改變其占有現(xiàn)狀，就需要通過法定程序來恢復。不能因為贓物的占有不受民法保護，就對其隨意侵奪，如果發(fā)生對贓物的侵奪，成立財產犯罪，黃某使用暴力的方式取得財物，成立搶劫罪。
4.黃某成立交通肇事罪。根據(jù)高人民法院1998年3月10日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條的相關規(guī)定，在偷開機動車輛過程中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞車輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首?！缎谭ā返?7條所規(guī)定的如實供述“自己的罪行”，側重于客觀犯罪事實。單純隱瞞年齡、與犯罪無關的職業(yè)或者住址、前科的，不影響自首的成立。段某稱自己犯罪時不滿l8周歲的事實，和隱瞞住址的事實應認定為如實供述自己的罪行，不影響自首的成立?！缎谭ā返?7條第l款后段規(guī)定：對于自首的i巳罪分子，可以從輕或者減輕 處罰;其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
6.段某揭發(fā)他人的行為構成立功。因為立功行為雖然是針對犯罪行為的，但不要求立功者檢舉揭發(fā)的是完全符合犯罪構成的犯罪行為。
四、 案情：
趙某孤身一人，因外出打工，將一件玉器交由鄰居錢某保管。錢某因結婚用錢，情急之下謊稱該玉器為自己所有，賣給了孫某，得款8000元。孫某因資金周轉需要，向李某借款15000元，雙方約定將該玉器押給李某，如孫某到期不回贖，玉器歸李某所有。在趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險，因此房與錢某的房屋相鄰，如該房倒塌，有危及錢某的房屋之虞。錢某遂請施工隊修繕趙某的房屋，并約定，施工費用待趙某回來后由趙某支付。房屋修繕以后，因遇百年不遇的臺風而倒塌。年末，趙某回村，因玉器和房屋修繕款與錢某發(fā)生糾紛。
問題：
1.錢某與孫某之間的買賣合同效力如何?為什么?
2.孫某能否取得該玉器的所有權?為什么?
3.孫某將玉器交給李某，形成何種法律關系?
4.孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，玉器歸李某所有，該約定效力如何?為什么?
5.錢某請施工隊加固趙某的房屋，這一事實在錢某和趙某之間形成何種法律關系?
6.趙某對錢某擅自出賣玉器之行為，可提出何種之訴?
參考答案:
1.錢某與孫某之間的買賣合同有效。
2.孫某能取得玉器所有權。依據(jù)善意取得制度。
3.形成質押的法律關系。
4.該約定無效。質押是一種物權，必須嚴格依據(jù)法律規(guī)定設定。出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。即禁止約定流質條款，因此該約定無效。
5.錢某和趙某之間形成無因管理之債，沒有法定或約定的義務，為避免他人利益受損進行管理或者服務的，產生無因管理之債。
6.趙某可以對錢某提起違約之訴、侵權之訴與不當?shù)美颠€之訴。趙某和錢某間達成保管合同，基于此可以提起違約之訴;趙某作為玉器的原所有權人可以對錢某提起侵權之訴;孫某賣玉器得到的8000元系不當?shù)美?，應當返還給趙某。
【解析】：
1.《買賣合同解釋》第3條規(guī)定：當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持。?jù)此，錢某與孫某之間的買賣合同有效。
2.動產善意取得應具有以下條件：(1)標的物必須是依法可以流通的動產。(2)讓與人無轉移動產所有權的權利。包括以下兩種情形：一是讓與人對動產無所有權;二是讓與人對動產無處分權。(3)受讓人通過有效的交換而取得動產。如果通過繼承、遺贈等非交換行為取得動產，則不能產生善意取得的效力。如糶讓與人與受讓人之間從事的買賣、互易等行為是無效的或可撤銷的行為，也不能產生善意取得的法律效果。(4)受讓人取得動產時出于善意。由上可知，本案中孫某的行為符合善意取得的條件故孫某可以取得玉器所有權。
3.孫某將玉器交給李某，作為債務償還的擔保。這種以轉移動產占有方擔保債務履行的方式質押，孫某與李某之間形成動產質押法律關系。
4.《物權法》笫211條規(guī)定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。據(jù)此孫某和李某之間的約定無效。
5.無因管理是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損，自愿管理他人事務的行為。無因管理的構成要件有三：為他人管理事務;有為他人謀利益的意思;沒有法定或約定義務。這里管理人為自己的利益和勾他人的利益的意思是可以并存的。本題中，錢某清人修繕房屋，既有為了防止自己房屋倒塌的意思.也有為防止趙某房屋倒塌的意思。因此錢某和趙某之間形成無因管理之債。
6.第一，趙某將玉器交給錢某保管，雙方之間形成了保管合同關系，錢某違反合同約定的義務，給趙某造成經濟損失.趙某自然可以依據(jù)二人之間的委托合同請求錢某承擔違約責任;第二，因為趙某的違約行為同時構成了對錢某的財產權的侵害，趙某可以請求錢某承擔侵權損害賠償責任;第三，錢某擅自出賣玉器得款8000元，系無合法依據(jù)取得利益致他人受損，構成不當?shù)美?，應負返還之義務。
五、案情：
黃某(女，25歲)是中外合資公司總經理秘書，具有大學本科學歷，精通英語，業(yè)務能力強，而且相貌氣質俱佳。在工作過程中，因工作需要常與總經理一同出差，引起總經理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在電話中辱罵黃某，甚至到公司對黃某進行謾罵。一日，夏某故意來到黃某回家必經之路超市的門El，待黃某外出返家時，夏某便上前當眾大罵黃某。黃某開始一直沉默不言，后來夏某抓住黃某的衣服進行廝打，并將其衣服扯破，致黃某當眾受到巨大屈辱。黃某實在不堪忍受，便猛地將夏某推倒在地，剛好夏某頭部撞在了一塊石頭上。后經治療，花去醫(yī)療費2萬余元。黃某的精神也受到了刺激，臥床休息半個月后才逐漸恢復正常。夏某向區(qū)人民法院提起自訴，并提起附帶民事訴訟，法院審查后，認為犯罪事實清楚，有區(qū)法醫(yī)活體檢驗鑒定中心對夏某的傷情作出的鑒定結論為輕傷的法醫(yī)鑒定書證明，決定開庭審判。經過兩次合法傳喚，自訴人夏某無正當理由拒不到庭，法院判決宣告終止審理。一周過后，夏某不愿再起訴，但夏某的父親再次向法院起訴，法院認為犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)，再次決定開庭審判。審判過程中，被告人黃某以侮辱罪對自訴人夏某提出反訴，法院以刑事案件不得反訴為由拒絕陵理。黃某一氣之下離家出走，下落不明。法院經缺席判決，以故意傷害罪判決被告人黃某管制6個月，賠償經濟損失7000元。黃某得到消息，在法定期限內向中級人民法院提起上訴，上訴過程中，上訴人提起反訴，二審法院受理后，經書面審理后，依法作出終審判決，以故意傷害罪判處上訴人管制4 個月，賠償經濟損失7000元，被上訴人夏某犯侮辱罪，判處管制2個月。由人民法院執(zhí)行。
問題：本案訴訟程序有何不當之處?并簡要說明理由。
參考答案:
1.法院開庭審判不當，因為自訴人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應當開庭審判。
2.自訴人夏某無正當理由拒不到庭時，法院不應判決宣告終止審理。因為自訴人經兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。
3.法院不應受理夏某父親的起訴。
4.一審過程中，法院不應以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。因為本案中侮辱罪屬于告訴才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
5.被告人下落不明時，法院不得缺席審理。因為被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院應當裁定中止審理。被告人到案后，應當恢復審理，必要時應當對被告人依法采取強制措施。
6.二審法院不應受理上訴人黃某提起的反訴。因為第二審期間，自訴案件的當事人提出反訴的，應當告知其另行起訴。
7.二審法院不應只書面審理。
8.不應由法院執(zhí)行管制。因為對判處管制的犯罪分子，依法實行社區(qū)矯正。
解析：
1.依2012年修訂后的《刑事訴訟法》第205條第l款的規(guī)定：“人民法院對于自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)的案件，應當開庭審判;(二)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回?！笨芍?，區(qū)法院不應在自訴人只有法醫(yī)鑒定書這一證據(jù)時就決定開庭審判。因此，自訴人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應當開庭審判。
2.自訴人夏某無正當理由拒不到庭時，法院不應判決宣告終止審理。依2012年修訂后的《刑事訴訟法》第205條第2款的規(guī)定：“自訴人經兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，按撤訴處理?！?BR> 3.法院不應受理夏某父親的起訴。依《刑事訴訟法解釋》第259條的規(guī)定：“人民法院受理的自訴案件必須符合的條件之一是刑事案件的被害人告訴?！痹摻忉尩?60條規(guī)定：“本解釋第一條規(guī)定的案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強制、威嚇等無法告訴，或者船限制行為能力人以及因年老、患病、盲、聾、啞等不能親自告訴，其法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，人民法院應當依法受理。被害人的法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，應當提供與被害人關系的證明和被害人不能親自告訴的原因的證明?！钡景副缓θ讼哪巢o第260條規(guī)定的無法告訴的原因，應由其本人自行告訴而不是其父親告訴。
4.一審過程中，法院不應以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第277條的規(guī)定：“告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，可以對自訴人捏起反訴。反訴必須符合下列條件：(一)反訴的對象必須是本案自訴人;(二)反訴的內容必須是與本案有關的行為;(三)反訴的案件必須符合本解釋第一條第一項、第二項的規(guī)定。反訴案件適用自訴案件的規(guī)定，應當與自訴案件一并審理。自訴人撤訴的，不影響反訴案件的繼續(xù)審理?！北景钢形耆枳飳儆诟嬖V才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。
5.被告人下落不明時，法院不得缺席審理。依《刑事訴訟法解釋》第275條的規(guī)定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院應當裁定中止審理。被告人到案后，應當恢復審理，必要時應當對被告人依法采取強制措施?！?BR> 6.二審法院不應受理上訴人黃某提起的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第334條的規(guī)定：“第二審期間，自訴案件的當事人提出反訴的，應當告知其另行起訴?！?BR> 7.二審法院不應只書面審理。依《刑事訴訟法解釋》第317條的規(guī)定：“下列案件，根據(jù)刑事訴訟法第二百二十三條的規(guī)定，應當開庭審理：(一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件;(二)被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件;(三)人民檢察院抗訴的案件;(四)應當開庭審理的其他案件。被判處死刑立即執(zhí)行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。被告人被判處死刑緩期執(zhí)行的上訴案件，雖不屬于第一款第一項規(guī)定的情形，有條件的，也應當開庭審理?！薄缎淌略V訟法》第223條規(guī)定：“……”可知，二審可以不開庭，但訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代表人的意見不能省略，故二審法院不應只書面審理。
8.不應由法院執(zhí)行管制?！缎谭ā返?8條第3 款規(guī)定，對判處管制的犯罪分子，依法實行社區(qū)矯正。
六、案情：
2006年4月，北京某汽車有限責任公司銷售分公司經理黃某與本單位副經理李某、銷售科長郭某一起，將l3萬余元貨款投入他們在深圳開辦的一家美食城，該美食城因為 經營管理不善虧損，貨款無法收回。另外，李某在擔任北京某汽車有限公司經銷部副部長期間，從某公司收貨款20萬元，并提走2輛高級 轎車。后李某將該公司欠該汽車公司的貨款沖減了32萬余元，從而將這20萬元貨款非法占有。
2008年9月，北京市海淀區(qū)人民檢察院以黃某、李某、郭某涉嫌挪用公款、貪污罪提起公訴。一審法院審理^虧認為，三被告人不具有國家工作人員身份，其行為不構成挪用公款罪而構成挪用資金罪;對人民檢察院指控李某非法占有該汽車公司20萬元貨款的行為，認定不構成貪污罪。后以挪用資金罪分別判處三被告人有期徒刑1年6個月至6個月不等的刑罰。一審宣判后，人民檢察院依法提出抗訴。2009年7月15日，北京市第一中級人民法院經審理認為，三被告人均系某汽車集團(國有 企業(yè))委派的干部，是國家工作人員，利用職務便利挪用公款13萬余元進行營利活動，構成挪用公款罪;李某具備貪污罪的主體身份，其行 為已構成貪污罪;檢察機關的抗訴理由成立，予以采納。于是撤銷一審判決，分別改判黃某、李某、郭某有期徒刑3年、l3年、l年。
問題：
1.一審法院能否改變人民檢察院指控的罪名?為什么?
2.一審法院能否對起訴涉及的部分內容不予認定?為什么?
3.一審法院能否將檢察院指控李某的貪污犯罪部分退回人民檢察院處理?為什么?
4.本案的抗訴應當由哪個人民檢察院提出?
5.本案抗訴的途徑如何?
6.如果人民檢察院只對李某提出抗訴，二 審法院對黃某、郭某二被告人如何處理?
7.檢察院如果認為二審判決仍然有錯誤，如何處理?哪些檢察院有權處理?
參考答案:
1.能。
2.能。
3.不能。
4.海淀區(qū)人民檢察院。
5.由海淀區(qū)人民檢察院將抗訴書交海淀區(qū)人民法院，并且抄送北京市人民檢察院第一分院。
6.應當對全案審查，一并處理。其余二被告人可以參加法庭調查、法庭辯論。
7.提出再審抗訴。
【解析】：
1.能。《刑事訴訟法解釋》第241條第2項規(guī)定，對第一審公訴案件。人民法院審理后，應當按照下列情形分別作出判決、裁定：……(2)起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決。
2.能。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第241條第5項的規(guī)定，案件部分事實清楚，證據(jù)確實、充分的，應當作出有罪或者無罪的判決;對事實不清、證據(jù)不足部分，不予認定。
3.不能?！缎淌略V訟法解釋》第243條規(guī)定：“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴;人民檢察院不同意或者在七日內未回復意見的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定?！?BR> 4.海淀區(qū)人民檢察院?！缎淌略V訟法》第217條規(guī)定：“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴?！北景钢泻５韰^(qū)人民檢察院認為本級人民法院的判決有錯誤，因此，應當由海淀區(qū)人民檢察院提出抗訴。
5.《刑事訴訟法》第221條規(guī)定：“地方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應當通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。原審人民法院應當將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院，并且將抗訴書副本送交當事人。上級人民檢察院如果認為抗訴不當，可以向同級人民法院撤回抗訴，并且通知下級人民檢察院?！庇珊５韰^(qū)人民檢察院將抗訴書交海淀區(qū)人民法院，并且抄送北京市人民檢察院第一分院。
6.應當對全案審查，一并處理。其余二被告人可以參加法庭調查、法庭辯論。人民法院對黃某、郭某二被告人不得加刑。《刑事訴訟法解釋》第311條規(guī)定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴，或者自訴人只對部分被告人的判決提出上訴，或者人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院應當對全案進行審查，一并處理。”該解釋第323條第2款規(guī)定：“同案審理的案件，未提出上訴、人民檢察院也未對其判決提出抗訴的被告人要求出庭的，應當準許。出庭的被告人可以參加法庭調查和辯論。”該解釋第326條規(guī)定：“人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴，或者自訴人只對部分被告人的判決提出上訴的，第二審人民法院不得對其他同案被告人加重刑罰?！?BR> 7.提出再審抗訴。《刑事訴訟法》第243條第3款規(guī)定：“高人民檢察院對各級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴?！惫蕬杀本┦腥嗣駲z察院向北京市高級人民法院抗訴或者高人民檢察院向高人民法院抗訴。