2017年司法考試卷二刑法基礎(chǔ):危害行為

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    “無(wú)行為則無(wú)犯罪也無(wú)刑罰”,因此,行為在現(xiàn)代刑法中居于基礎(chǔ)性的地位。在我國(guó)刑法中,行為一詞具有多種含義,有時(shí)把它作為犯罪的同義語(yǔ)使用,如刑法第13條規(guī)定的犯罪定義中使用的行為;有時(shí)把它看作純粹的身體動(dòng)靜,如刑法第18條規(guī)定的精神病人的行為;有時(shí)它僅指人的意識(shí)和意志支配的身體動(dòng)靜,如刑法第15條規(guī)定的意外事件中的行為。危害行為,即犯罪構(gòu)成客觀方面的行為,是指由行為人意識(shí)和意志支配的危害社會(huì)的身體舉止。
    行為是對(duì)客觀世界產(chǎn)生影響的身體活動(dòng),危害行為也是如此。危害行為的身體活動(dòng)既包括舉動(dòng),也包括靜止。人的身體舉止不限于四肢的舉動(dòng),還包括諸如以目示、語(yǔ)言教唆、默示等有意義的動(dòng)作。現(xiàn)代刑法只把行為作為懲罰對(duì)象,沒(méi)有表現(xiàn)為身體舉止的行為,就不可能對(duì)客觀世界發(fā)生影響,以致危害社會(huì)。堅(jiān)持危害行為的這一特征,對(duì)于防止懲罰思想的錯(cuò)誤做法具有重要意義。
    危害行為的具體表現(xiàn)形式多種多樣,但概括起來(lái)無(wú)非是兩種基本形式,即作為和不作為。
    (一)作為
    作為,即積極的行為,是指以積極的身體舉動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的行為。作為是危害行為的主要形式,在我國(guó)刑法中絕大部分犯罪一般情況下通常以作為的形式實(shí)施,如故意殺人罪、放火罪等;許多犯罪只能以作為形式實(shí)施,如搶劫罪、盜竊罪、強(qiáng)*罪等。刑法意義上的作為一般并不僅指一個(gè)單獨(dú)的舉動(dòng),而通常是由人的一系列舉動(dòng)所組成。如搶劫行為即包含接近被害人、實(shí)施暴力或威脅、劫取財(cái)物等動(dòng)作。作為不僅指利用自己身體實(shí)施的積極舉動(dòng),還包括利用他人、利用物質(zhì)工具、利用動(dòng)物乃至利用自然力實(shí)施的舉動(dòng)。如教唆幼童偷竊他人財(cái)物、使用劇毒物殺人、訓(xùn)練惡狗咬人、決水破壞農(nóng)田等。
    (二)不作為
    不作為,是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。從表現(xiàn)形式上看,不作為是消極的身體動(dòng)作;從違反法律規(guī)范的性質(zhì)上看,不作為不僅違反了刑法的禁止性規(guī)范,而且直接違反了某種命令性規(guī)范。例如,遺棄罪中的不提供扶助的行為,表現(xiàn)為沒(méi)有扶養(yǎng)不具有獨(dú)立生活能力的人,該行為不僅違反了刑法第261條的禁止性規(guī)范,而且直接違反了婚姻法中的命令性規(guī)范。成立不作為犯在客
    觀上必須具備以下條件:
    1.行為人有作為義務(wù)。作為義務(wù)的來(lái)源主要有:(1)法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)。例如,我國(guó)婚姻法規(guī)定,父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù),子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。因此,拒不撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的行為,可能構(gòu)成不作為犯罪。(2)職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。例如,國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有履行相應(yīng)職責(zé)的義務(wù),值勤的消防人員有消除火災(zāi)的義務(wù),等等。(3)法律行為引起的義務(wù)。例如,合同行為、自愿接受行為等可能導(dǎo)致行為人負(fù)有實(shí)施一定積極行為的義務(wù)。(4)先行行為所引起的義務(wù),即行為人因自己的行為導(dǎo)致發(fā)生一定危害結(jié)果的危險(xiǎn),而產(chǎn)生的采取積極行動(dòng)防止危害結(jié)果現(xiàn)實(shí)發(fā)生的義務(wù)。先行行為客觀上創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn),行為人有義務(wù)阻止危險(xiǎn)后果的發(fā)生。例如,因?yàn)檫^(guò)失,將他人拘禁在某一場(chǎng)所,但隨后發(fā)現(xiàn)自己的失誤,行為人就有義務(wù)使他人恢復(fù)自由,如果不釋放被害人,使監(jiān)禁狀態(tài)繼續(xù)維持的,可以成立不作為犯罪。又如,因?yàn)殚_(kāi)玩笑,誤將朋友推到河中,后者迅速陷入漩渦中,行為人先前的危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為就使其產(chǎn)生了救助義務(wù),在救助較為容易的場(chǎng)合,拒不救助的,可以成立不作為的故意殺人罪。
    對(duì)先行行為能否產(chǎn)生作為義務(wù),必須做實(shí)質(zhì)判斷,此時(shí),需要考慮:其一,法益是否存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)?其二,先行行為是否創(chuàng)造、設(shè)置了這種危險(xiǎn)?某些行為貌似先行行為,但由于其自身沒(méi)有創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn),不可能成為作為義務(wù)的來(lái)源。其三,行為人是否因?yàn)榕c被害者之間存在特殊關(guān)系而被社會(huì)期待履行保護(hù)義務(wù)?換言之,需要考慮法益面臨的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)是否為行為人所親自造成。
    2.行為人能夠履行特定義務(wù)。法律規(guī)范與法律秩序只是要求能夠履行義務(wù)的人履行義務(wù),而不會(huì)強(qiáng)求不能履行義務(wù)的人履行義務(wù)。至于行為人能否履行義務(wù),則應(yīng)從行為人履行義務(wù)的主觀能力與客觀條件兩方面進(jìn)行判斷。
    3.行為人不履行特定義務(wù),造成或者可能造成危害結(jié)果。不作為的核心是行為人沒(méi)有履行義務(wù),行為人在應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)而不履行義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為,不是該不作為的內(nèi)容,也不影響不作為的成立。例如,鍋爐工在當(dāng)班時(shí),故意不給鍋爐加水,造成鍋爐爆炸的事故,這就是不作為犯罪。至于鍋爐工當(dāng)班時(shí)實(shí)施了其他何種行為,則不是不作為的內(nèi)容。不作為之所以能夠成為與作為相并列的行為,在于它與作為一樣,造成或者可能造成危害結(jié)果,或者說(shuō)它與作為一樣,侵害或者威脅了刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。反過(guò)來(lái)說(shuō),只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)牛時(shí),其不作為才可能成立犯罪。例如,司機(jī)過(guò)失造成了交通事故,導(dǎo)致被害人頭蓋骨骨折,即使立即送往醫(yī)院也不能挽救生命,或者被害人將立即死亡時(shí),即使司機(jī)沒(méi)有救助,也僅成立交通肇事罪,而不成立不作為的故意殺人罪。
    符合上述條件的,就具備了不作為犯罪的客觀要件。但是,有蘭點(diǎn)特別值得注意:第一,由于刑法分則的某些條文在描述行為時(shí)所使用的動(dòng)詞能否包括不作為也不一定明確,特別是不純正不作為犯應(yīng)與作為犯具有等價(jià)性,所以,在判斷某種不作為是否成立犯罪時(shí),需要慎重。第二,行為符合不作為犯罪的一般客觀條件,并不直接成立犯罪,只有當(dāng)某種不作為符合具體的犯罪構(gòu)成才成立犯罪。不能以不作為的成立條件取代犯罪構(gòu)成要件。因此,即使存在某種“不作為”,但并不符合具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí),也不能認(rèn)定為犯罪。第三,不要將作為犯等同于故意犯,將不作為犯等同于過(guò)失犯。作為與不作為是客觀行為的表現(xiàn)形式;故意與過(guò)失是行為人的心理狀態(tài)。不作為既可能成立故意犯,也可能成立過(guò)失犯;過(guò)失犯既可能表現(xiàn)為作為,也可能表現(xiàn)為不作為。
    刑法理論一般將不作為犯罪分為兩種類型:一是純正不作為犯或真正不作為犯,即刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。二是不純正不作為犯或不真正不作為犯,即行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。我國(guó)刑法理論認(rèn)為,許多犯罪既可能由作為構(gòu)成,也可能由不作為構(gòu)成。這種情況下的不作為犯,就是不純正不作為犯。例如,刑法第416條所規(guī)定的不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪,就是純正不作為犯。再如,行為人以不作為的方式故意導(dǎo)致他人死亡的,則是不純正不作為犯。