2017年司法考試卷一《法理學(xué)》基礎(chǔ)知識(shí):法的移植

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    (一)法律移植的含義:
    1.法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上,引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分,為本國所用。
    2.法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系,法的移植則反映一個(gè)國家對(duì)同時(shí)代其他國家法律制度的吸收和借鑒,法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。
    3.法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著共同性,即受同一規(guī)律的支配、互不排斥,可互相吸納為前提。
    (二)法的移植有其必然性和必要性:
    1.社會(huì)發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落后的國家為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展,有必要移植先進(jìn)國家的某些法律。
    2.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求沖破一切地域的限制,使國內(nèi)市場(chǎng)與國際市場(chǎng)接軌,把國內(nèi)市場(chǎng)變成國際市場(chǎng)的一部分,從而達(dá)到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。一個(gè)國家能否成為國際統(tǒng)一市場(chǎng)的一員在很大程度上取決于該國的法律環(huán)境。因而就要求借鑒和引進(jìn)別國的法律,特別是世界各國通行的法律原則和規(guī)范。
    3.法制現(xiàn)代化既是社會(huì)現(xiàn)代化的基本內(nèi)容,也是社會(huì)現(xiàn)代化的動(dòng)力,而法的移植是法制現(xiàn)代化的一個(gè)過程和途徑,因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必然需要。
    4.法律移植是對(duì)外開放的應(yīng)有內(nèi)容。
    (三)法律移植的類型:
    1.經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對(duì)方的法律,以致融合和趨同;
    2.落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律;
    3.區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或法律全球化。
    (四)法律移植中應(yīng)該注意的問題
    1.避免不加選擇地盲目移植,選擇優(yōu)秀的、適合本國國情和需要的法律移植
    2.注意國外法與本國法的同構(gòu)性和兼容性
    3.注意法律體系的系統(tǒng)性
    4.適當(dāng)?shù)某靶?