能夠讓我們更加清晰地了解自己的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)。"完美的總結(jié)應(yīng)該突出我們?nèi)〉玫某晒徒?jīng)驗(yàn)教訓(xùn),同時(shí)也要對(duì)未來有所規(guī)劃。"讓我們一起來欣賞以下總結(jié)范文,希望能在寫作中找到一些靈感和創(chuàng)意。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇一
前 言
一, 超期羈押的界定
二,超期羈押的危害性
超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權(quán)
超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)
超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本
超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性
三,超期羈押形成的原因
重實(shí)體,輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇二
內(nèi)容摘要:交通肇事因?yàn)榫哂懈甙l(fā)性,在實(shí)踐中和法律法規(guī)上備受關(guān)注。
其“逃逸問題更因主觀、客觀等方面的復(fù)雜性而頗有異議。
對(duì)交通肇事罪劃分的三個(gè)量刑檔次,與舊刑法相比該規(guī)定提高了懲處交通肇事者或交通肇事逃逸者的法定幅度,尤其第三個(gè)量刑檔次“因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑為嚴(yán)懲該種犯罪提供了法律依據(jù)。
但是,會(huì)計(jì)畢業(yè)論文范文,由于條文過于籠統(tǒng)、簡(jiǎn)單,且忽視了逃逸情形的復(fù)雜情況,致使實(shí)踐中產(chǎn)生了不應(yīng)有的操作模糊;理論界產(chǎn)生了很多分歧。
其中,按照“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則解釋的觀點(diǎn)頗具代表性,其核心是“不同‘逃逸’問題應(yīng)當(dāng)有不同的罪刑與之相適應(yīng),也就是說,該原則下的“因逃逸致人死亡必須有明確的內(nèi)容指向和相應(yīng)的處罰范圍。
從“人人生而平等的基點(diǎn)看,該情況的出現(xiàn),實(shí)習(xí)報(bào)告前言,確是文明社會(huì)中公正的應(yīng)有之意。
關(guān)鍵詞:罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則逃逸不作為犯罪情節(jié)。
某作家在文章中寫到:汽車是個(gè)危險(xiǎn)的東西,交通運(yùn)輸中超過50%的危險(xiǎn)都是它的“杰作。
參考有關(guān)資料,如我國(guó)每年的交通事故案件和人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失等數(shù)字,則會(huì)更深刻地意識(shí)到這些危險(xiǎn)的潛在性。
盡管,如“撞了白撞之類的“怪胎最終“流產(chǎn);受害者,特別是弱勢(shì)群體也得到了一定程度的補(bǔ)償和撫恤,但是套用他人的慨嘆“失去的畢竟不能重新?lián)碛邪?那些慘狀和教訓(xùn)是輕易不能忘卻的。
反思此類情況,如果想用犯罪具有的可防性,對(duì)重大交通事故進(jìn)行防控和震懾,從而達(dá)到減少損失和保護(hù)利益的目的,那么,現(xiàn)在能做的或許就是更好的完善《刑法》內(nèi)容,并進(jìn)行配套設(shè)施的建設(shè)。
筆者擷取一角――交通肇事逃逸問題,從“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則出發(fā),結(jié)合有關(guān)資料,思考分析,期望有所收獲。
一、罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則。
罪刑相稱、罰當(dāng)其罪;在分析罪輕罪重和刑事責(zé)任大小時(shí),須結(jié)合行為人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性及客觀危害結(jié)果,來綜合確定刑事責(zé)任,從而判定輕罪重罪。
《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定“刑罰的輕重,應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)是“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則最權(quán)威的認(rèn)證。
由上述可知,在解決交通肇事逃逸問題時(shí)就可以依據(jù)該原則,并嚴(yán)格執(zhí)行之。
只能從主客觀相適應(yīng)的角度綜合分析考慮,雖然主觀方面有時(shí)取證比較困難。
確定嚴(yán)重程度最高等級(jí)的要件是:故意做出傷害,至于是否考慮有無彌補(bǔ)傷害的行為可以不問;確定嚴(yán)重程度最輕等級(jí)的要件是:過失造成了傷害后果并采取了防止傷害擴(kuò)大或有利于傷害減輕的行為。
不難看出,該模式用于交通肇事,則更有利于“逃逸有關(guān)問題的解決。
當(dāng)然,因主觀方面的取證相對(duì)較難,大部分情況下不能向行為人取得確證,必須有周圍環(huán)境、目擊證人及系列的邏輯的證據(jù)鏈來印證。
如在利用客觀情況推定主觀意思時(shí),可能在行為人對(duì)客觀方面認(rèn)識(shí)的局限或者對(duì)客觀方面認(rèn)識(shí)的主觀臆斷的作用下,行為人對(duì)最終結(jié)果的預(yù)期不會(huì)實(shí)現(xiàn)。
這就促使行為人從另外的結(jié)果考慮,“強(qiáng)制自己履行道德義務(wù),阻止先行行為的進(jìn)一步傷害。
這恰是“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則存在彈性空間的體現(xiàn),這時(shí),可利用刑罰個(gè)別化原則防控已然之罪和未然之罪,實(shí)現(xiàn)刑罰的威懾力。
二、逃逸的幾種情形。
處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。
該條的中段和后段規(guī)定了“逃逸問題的法律依據(jù),故具有基本法的效力。
具體案件審判過程中適用的條文是效力較低的最高人民法院11月作的司法解釋。
其解釋是否理解了立法原意,值得商榷。
目前,學(xué)術(shù)界對(duì)兩段的解釋分歧較大,但都能從“罪刑法定原則加以涵括。
致使被害人救治延誤而死亡;第二種,認(rèn)為逃逸是指發(fā)生交通肇事后,肇事者倉惶逃跑以致再次發(fā)生交通事故致人當(dāng)場(chǎng)或稍后死亡;第三種,認(rèn)為是否屬“逃逸應(yīng)具體分析肇事行為人的心理因素。
顯然,前兩種觀點(diǎn)都可理解為“因逃逸致人死亡中的“逃逸。
為了探討和分析上述三種觀點(diǎn),筆者在此先理清與逃逸有關(guān)聯(lián)的問題。
(一)“逃逸不能僅從字面上理解。
“因逃逸致人死亡的不應(yīng)僅理解為:發(fā)生交通肇事后,肇事者逃離現(xiàn)場(chǎng)沒有及時(shí)救助被害人,致使被害人失去移開事故發(fā)生地的機(jī)會(huì)而被別的原因致死。
如果這樣理解,則不符合“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則,也不符合刑法理論中因果關(guān)系原理。
因?yàn)檎厥抡叩奶右菔聦?shí)不能構(gòu)成被害人死亡的直接原因,只能具有間接原因力。
其行為當(dāng)屬“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,其罪也只能“處三年以上七年以下有期徒刑,而不能承擔(dān)超重于此的責(zé)任。
否則,就會(huì)造成同類行為不同責(zé)任的后果,使得自己為他人的行為承擔(dān)不利利益。
(二)“逃逸必須具有主觀內(nèi)容。
不應(yīng)認(rèn)為發(fā)生交通肇事后,只要肇事者不在現(xiàn)場(chǎng),也沒有返回現(xiàn)場(chǎng)的期待可能,就認(rèn)為歸結(jié)成“逃逸是正確的。
如果這樣,就忽略了另外一個(gè)問題,即“肇事者沒有肇事認(rèn)識(shí)的情形。
因?yàn)榻煌ㄕ厥聦儆谶^失犯,而且針對(duì)不特定人,存有認(rèn)識(shí)障礙的余地。
這樣一概而論,統(tǒng)一認(rèn)定為“逃逸,則不符合“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則中主客觀結(jié)合判定的標(biāo)準(zhǔn),且會(huì)使“肇事者(也可能是非肇事者)處于絕對(duì)不可預(yù)期的恐慌之中。
(三)法條中的“逃逸是定罪情節(jié),還是量刑情節(jié)需要嚴(yán)格區(qū)分。
對(duì)“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,從語義學(xué)的角度理解,因與其并列的“情節(jié)冠以“其它,應(yīng)為量刑情節(jié)。
而“因逃逸致人死亡的又是一層意思,其含義較復(fù)雜。
筆者認(rèn)為,是定罪情節(jié),還是量刑情節(jié),主要看“逃逸的引發(fā)后果是否要求其作為一個(gè)獨(dú)立的原因力。
若后果確為“逃逸且排他的結(jié)果,則其應(yīng)該是定罪的情節(jié),也即是定另外罪的情節(jié),譬如不作為犯罪。
否則,只能作為量刑情節(jié)。
三、對(duì)三種觀點(diǎn)的分析與檢討。
上述三種觀點(diǎn)都有其理解語境,也各自存有合理因素,對(duì)其進(jìn)行分析與檢討,指出合理所在,將會(huì)對(duì)“淺析問題的理解大有裨益。
第一種觀點(diǎn)立足于行為的一貫性。
把“逃逸理解為基本犯罪后的一個(gè)躲避情節(jié),是對(duì)人類消極接受不利利益的真實(shí)反映,是基本行為完成后的一個(gè)連貫性行為事實(shí)。
這種理解,從人的脆弱性出發(fā),符合人們的思維習(xí)慣,但忽視了另一種事實(shí),即逃避不利利益的到來,卻侵犯了另一種合法利益,使“逃逸的多重內(nèi)涵變得單一。
同時(shí),這種理解的主觀傾向太過強(qiáng)烈,只是注意了“逃逸者的不利利益,沒有關(guān)切到“被害人的慘狀。
第二種觀點(diǎn)尤其值得懷疑。
雖然其懲罰的是第一次犯罪帶來的心理壓力下的再次危害,有防止利益損失嚴(yán)重?cái)U(kuò)大化的傾向,是對(duì)“未然之罪的一種規(guī)范和提醒,但在可行的條件下,卻屏棄了對(duì)“已然之罪的傷害的補(bǔ)救。
簡(jiǎn)單地說,既然可以對(duì)未然進(jìn)行預(yù)測(cè)和防范,那么就應(yīng)該可以對(duì)已然的利益損失進(jìn)行補(bǔ)救和挽回,因?yàn)槲慈恢c已然之果沒有質(zhì)上的差別,有的只是時(shí)空上的位移。
因此,這種“向前設(shè)欄的做法僅是對(duì)后者的負(fù)責(zé),而沒有考慮到對(duì)先前責(zé)任的承擔(dān)。
第三種觀點(diǎn)主張依“行為人的心理狀態(tài)來判斷。
筆者認(rèn)為這個(gè)思路是可行的。
交通肇事逃逸本身在主觀和客觀上都比較復(fù)雜,就該本著“具體問題具體分析的態(tài)度抽象出其內(nèi)在的共性和個(gè)性,在共性中析出個(gè)性的東西。
即逃逸后由于沒有及時(shí)被救治而致人死亡與逃逸后又肇事致人死亡都有做為“逃逸情節(jié)而被引用的可能。
當(dāng)然,不否認(rèn),前兩種觀點(diǎn)在具體語境中可以作為原則適用。
四、“逃逸問題與不作為犯罪。
所謂“不作為是指行為人應(yīng)有實(shí)施某種行為的特定的法律義務(wù),且能夠履行卻不履行的消極行為。
不作為能否構(gòu)成犯罪,取決于不作為的行為性。
實(shí)質(zhì)上,不作為是以否定形式對(duì)待事物的作為,因其不能放棄對(duì)危害結(jié)果的責(zé)任而應(yīng)該具有與之相適應(yīng)的罪來等價(jià),根據(jù)“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則,其與作為犯罪的形式應(yīng)受同樣處罰。
但是不作為是否定形式的作為,故,處理起來有自己的獨(dú)特性――即不作為以行為人負(fù)有作為的特定法律義務(wù)為前提。
我國(guó)刑法理論對(duì)不作為的前提的來源形式作了以下界定:(1)法律明文規(guī)定的義務(wù);(2)職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù);(3)法律行為引起的義務(wù);(4)先行行為引起的義務(wù)。
判定這些義務(wù)是否作為或不作為,其標(biāo)準(zhǔn)在于這些義務(wù)是否為法律義務(wù),是否必屬行為人負(fù)有。
目前,前三種來源形式已成定論,發(fā)生爭(zhēng)議的是“先行行為引起的義務(wù)能否成為不作為前提的來源形式。
贊成論者因不能正面論述贊成原因,而求助于類比;反對(duì)論者則堅(jiān)持犯罪行為相對(duì)應(yīng)的義務(wù)是責(zé)任的承擔(dān),除此之外的義務(wù)不具有法定性,反對(duì)論還主張不能讓犯罪行為人既承擔(dān)責(zé)任又盡救助義務(wù),這對(duì)行為人是不公平的。
況且,這種救助義務(wù)可能減輕其責(zé)任,但絕不可能免除其責(zé)任。
筆者認(rèn)為,基于行為人對(duì)犯罪行為的態(tài)度,可以有限度地接受反對(duì)論。
如果犯罪行為是行為人極力追求的“價(jià)值,在行為人看來,這種犯罪行為正是其“滿意的結(jié)果,則不可能期望行為人采取救助措施來破壞這種“滿意,更沒必要使行為人負(fù)有采取救助措施的作為義務(wù),這是沒有效果的。
相反,如果行為人對(duì)犯罪結(jié)果的出現(xiàn)是不希望或者是排斥的,這就成了過失所致,那么就應(yīng)該為了行為人利益而要求其負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù),這可以使過失造成的損失最小化。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇三
感謝的對(duì)象一般包括五方面的人物,分別是你的指導(dǎo)老師、學(xué)院的老師、領(lǐng)導(dǎo)們、同學(xué)們、父母朋友。
當(dāng)然,上述幾方面并不一定要面面俱到,但是感謝指導(dǎo)老師、學(xué)院的老師這兩項(xiàng)一般是必須的,切不可遺漏了。
我們中國(guó)人做事講究次序,所以這一點(diǎn)應(yīng)該注意。我們認(rèn)為,先后次序應(yīng)該是:指導(dǎo)老師、學(xué)院的老師、學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、其他人,這樣的次序比較合理,也比較能夠得到答辯委員會(huì)的認(rèn)可。因?yàn)?,感謝自己的論文指導(dǎo)老師和任課老師,是最為重要的。至于學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)放什么地方,說實(shí)話,學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)不在乎。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇四
訴訟是一種法律行為必須依法進(jìn)行,法律的健全是訴訟活動(dòng)的保障,這是訴訟的客觀要求。詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)看下文法律畢業(yè)論文提綱模板。
訴訟必須由人即訴訟主體來執(zhí)行,訴訟主體的意志必將在訴訟過程中打下自身的烙印,這是訴訟中的主觀體現(xiàn)。因此證人不出庭作證作為訴訟中的現(xiàn)象,也必須從這兩個(gè)方面尋找答案。即證人不出庭問題的解析必須置之于整個(gè)訴訟的背景下進(jìn)行——這是本文的主要論點(diǎn)。
1我國(guó)法律在實(shí)體方面和程序方面對(duì)證人出庭的規(guī)范都存在一定的缺陷。
2各訴訟主體的實(shí)踐意志也在妨礙證人出庭。
對(duì)策。
1完善相應(yīng)法律法規(guī),限制書面證言的使用。
2針對(duì)各自訴訟角色的不同制定響應(yīng)的法律措施促使證人出庭。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇五
擬寫畢業(yè)論文提綱是進(jìn)入寫作(研究)計(jì)劃的一部分。它在確定了有價(jià)值、有研究基礎(chǔ)的論文課題,充分地做了搜集參考資料和閱讀資料的準(zhǔn)備工作,以及醞釀形成論證角度和基本論點(diǎn)之后,開始進(jìn)行。擬寫論文提綱是一個(gè)重要的環(huán)節(jié),它標(biāo)志著一切準(zhǔn)備工作就緒,正式進(jìn)入論文寫作階段。
擬寫提綱具有如下的作用:
(1)有利于總攬全局,提綱挈領(lǐng),從總體上周密地謀篇布局。學(xué)術(shù)性論文的本質(zhì)是一項(xiàng)科學(xué)研究工作,文章的說理性很強(qiáng),文章的總體布局、間架結(jié)構(gòu)、材料分配,以及以論據(jù)為支撐的論點(diǎn)在不同層次上的展開,都需要精心設(shè)計(jì)。通過擬寫提綱,有了骨干框架,才能在寫論文時(shí),綜觀全貌,提綱挈領(lǐng),合理分布章節(jié),避免邊寫邊想,顧此失彼,遺漏要寫的內(nèi)容,以及片面的“只見樹木,不見森林”的情況發(fā)生。
(2)有利于理清思路,突出重點(diǎn),探求最佳的論證角度,層層展開討論。由于論文提綱概括性強(qiáng),以較少的文字勾勒出論文的主,重點(diǎn)突出,條理清楚,使作者在寫作中易于把握全文的中心論點(diǎn)和上下文以及上下級(jí)條目的邏輯關(guān)系,從而探求最佳論證角度,一個(gè)一個(gè)問題,一層一層地展開討論,取得較好的效果。
(3)有利于建立框架,勾出論文雛形,組織、裁剪材料。材料是一篇論文的重要成分。通常,作者在擬寫提綱之前,已經(jīng)確定選題,并閱讀了大量資料,在選題和材料以及對(duì)材料的研究上做了充分準(zhǔn)備,具備了開始寫作的條件。但是,只有通過擬寫提綱,才能確立文章框架,安排文章結(jié)構(gòu),合理組織、分配材料,對(duì)材料做適當(dāng)剪裁,使材料在論文中適得其所,充分發(fā)揮作用。
(4)有利于根據(jù)綱目結(jié)構(gòu),科學(xué)安排時(shí)間,分段寫作論文。除非是很短的文章,打個(gè)腹稿就可以動(dòng)筆,長(zhǎng)一點(diǎn)的文章都必須擬寫提綱。大學(xué)本科畢業(yè)論文的文字一般都在6000字至1字之間,為了寫好論文,一定要擬寫提綱,這樣根據(jù)自己的寫作習(xí)慣,可以一氣呵成地寫下去,也可以一天寫一個(gè)問題,分階段把一篇論文寫好。
(5)有利于指導(dǎo)教師提出修改意見,及時(shí)做出修改、調(diào)整。畢業(yè)論文常常需要教師的指導(dǎo),擬寫提綱有助于指導(dǎo)教師及時(shí)對(duì)論文的框架提出意見,以便于學(xué)生修改。如果直接把論文寫出來,再要改動(dòng)困難就大多了。
引言………………………………………………………………1。
一、重大環(huán)境污染事故罪主觀方面觀點(diǎn)述評(píng)…………………2。
(一)重大環(huán)境污染事故罪主觀方面觀點(diǎn)概述………………2。
(二)重大環(huán)境污染事故罪主觀方面諸觀點(diǎn)評(píng)析……………2。
二、本罪主觀方面:排除故意…………………………………3。
(一)本罪主觀方面案例………………………………………3。
(二)本罪主觀方面案例評(píng)析…………………………………3。
三、本罪主觀方面:過失和推定過失…………………………4。
(一)過失:本罪的主觀方面…………………………………5。
(二)推定過失…………………………………………………5。
四、嚴(yán)格責(zé)任于本罪之適用……………………………………6。
(一)嚴(yán)格責(zé)任和絕對(duì)責(zé)任之辨析……………………………6。
(二)本罪適用嚴(yán)格責(zé)任之爭(zhēng)議………………………………6。
五、嚴(yán)格責(zé)任適用本罪之限制…………………………………9。
(一)辯護(hù)理由對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的限制……………………………9。
(二)證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的限制……………………………9。
(三)刑罰適用對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的限制……………………………9。
(四)罪刑法定對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的限制……………………………10。
結(jié)語………………………………………………………………10。
參考文獻(xiàn)…………………………………………………………11。
附錄………………………………………………………………12。
附件一……………………………………………………………12。
附件二……………………………………………………………17。
致謝………………………………………………………………21。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇六
在對(duì)負(fù)債的管理中負(fù)債分流動(dòng)負(fù)債和長(zhǎng)期負(fù)債,與此相對(duì)應(yīng)企業(yè)的償債能力分析也被分成短期償債能力分析與長(zhǎng)期償債能力分析。
短期償債能力分析。
(1)流動(dòng)比率指標(biāo)分析。
(2)速動(dòng)比率指標(biāo)分析。
(3)現(xiàn)金比率指標(biāo)分析。
長(zhǎng)期償債能力分析。
(1)資產(chǎn)負(fù)債率指標(biāo)分析。
(2)產(chǎn)權(quán)比率指標(biāo)分析。
(3)利息保障倍數(shù)指標(biāo)分析。
償債能力總體評(píng)價(jià)。
營(yíng)運(yùn)能力分析。
營(yíng)運(yùn)能力是以企業(yè)各項(xiàng)資產(chǎn)的周轉(zhuǎn)速度來衡量企業(yè)資產(chǎn)利用的效率。周轉(zhuǎn)速度越快,表明企業(yè)的各項(xiàng)資產(chǎn)進(jìn)入生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)的速度越快,那么其形成收入和利潤(rùn)的周期就越短,經(jīng)營(yíng)效率自然就越高。
企業(yè)營(yíng)運(yùn)能力通常從存貨周轉(zhuǎn)率,應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率、流動(dòng)資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率和總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率四個(gè)方面進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。
存貨周轉(zhuǎn)率指標(biāo)分析。
應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率指標(biāo)分析。
流動(dòng)資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率指標(biāo)分析。
總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率指標(biāo)分析。
營(yíng)運(yùn)能力總體評(píng)價(jià)。
盈利能力分析。
經(jīng)營(yíng)性盈利能力分析。
盈利能力是各方面關(guān)心的核心,也是企業(yè)成敗的關(guān)鍵。只有長(zhǎng)期盈利,企業(yè)才能真正做到持續(xù)經(jīng)營(yíng),無論是投資者還是債權(quán)人,都有對(duì)反映企業(yè)盈利能力非常重視。反映企業(yè)盈利能力的指標(biāo)很多,通常使用的主要有銷售凈利率、銷售毛利率、資產(chǎn)凈利率。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇七
摘要:
德國(guó)法上的法律推定分為事實(shí)推定和權(quán)利推定。法律的事實(shí)推定是指通過適用法律的規(guī)定,推定未知的事實(shí)。在適用法律上的事實(shí)推定時(shí),當(dāng)事人應(yīng)證明作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)(前提事實(shí)),只要前提事實(shí)能夠成立,被推定的事實(shí)的真?zhèn)尉兔鞔_了。而法律上的權(quán)利推定是指法律直接從基礎(chǔ)事實(shí)推斷某種權(quán)利存在,針對(duì)的是權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在,也可以稱之為法律狀況推定。本文以《證明責(zé)任論》一書為基礎(chǔ),試圖用更簡(jiǎn)潔易懂的文字從權(quán)利推定的概念和本質(zhì)、權(quán)利推定的排除和權(quán)利推定的法律淵源,適用范圍和體系地位三個(gè)大的方面對(duì)權(quán)利推定做一個(gè)詳細(xì)的介紹。
關(guān)鍵詞:
權(quán)利推定法律關(guān)系證明責(zé)任
一、權(quán)利推定的概念和本質(zhì)
(一)概念
法律上的權(quán)利推定是對(duì)權(quán)利或法律關(guān)系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關(guān)系,但本質(zhì)上法律上的權(quán)利推定與法律上的事實(shí)推定并沒有什么不同。例如,對(duì)占有物行使權(quán)利的人,推定為合法行使權(quán)力的人。再如,對(duì)土地邊界所設(shè)置的隔離物推定為共有物。當(dāng)然,對(duì)這種推定仍允許對(duì)方提出反證予以推翻,但由于只有事實(shí)才能成為推定的對(duì)象,因而,不能采取直接證明權(quán)利是否存在的方法。要想推翻推定,只能對(duì)前提條件的不確定提出反證,一旦前提被證明是確定的時(shí),便不允許推定被反證推翻,與法律上的事實(shí)推定相同,對(duì)方不可能對(duì)權(quán)力推定的結(jié)果直接予以證明。有關(guān)權(quán)利推定的例子很多,如《德國(guó)民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權(quán)利推定,他們都是針對(duì)權(quán)力或法律關(guān)系的存在或不存在的。
(二)本質(zhì)
1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎(chǔ)的。例如,《民法典》891條的推定以在土地登記冊(cè)中的記載或注銷聯(lián)系為前提。
如果權(quán)利推定應(yīng)被適用的話,其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個(gè)人專用的特定物為前提條件,這一點(diǎn)必須得到證明。
2.權(quán)利推定的對(duì)象是某種權(quán)利或法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)存在,或某種權(quán)利的不存在,具體來說包括以下幾點(diǎn):
(1)只指向某種權(quán)利的獲得或指向某種法律關(guān)系的產(chǎn)生的推定,僅涉及權(quán)利形成的事實(shí)的存在,必要時(shí)涉及權(quán)利妨礙的事實(shí)的不存在,但不涉及權(quán)利妨礙和權(quán)利消滅的事實(shí)的不存在,該推斷僅考慮某種特定的產(chǎn)生要件。
(2)相反對(duì)某種權(quán)利的現(xiàn)實(shí)存在的推定,則不考慮從中可推斷出當(dāng)時(shí)存在這一權(quán)利的所有事實(shí)。
(3)同樣權(quán)利不存在的推定,要多于權(quán)利消滅的推定,也就是說多于權(quán)利消滅事實(shí)的產(chǎn)生的推定,權(quán)利不存在的推定還包括下面的情況:由于不存在權(quán)利形成的事實(shí)或存在權(quán)利妨礙的事實(shí),權(quán)利為成功地產(chǎn)生,但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權(quán)利不現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)。如果取決于權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅的時(shí)刻,那么其結(jié)果是,權(quán)利推定對(duì)此提供不了依據(jù)。
3.權(quán)利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的,而是被規(guī)定的。權(quán)利推定更確切的說是法律狀況推定,因此,將其稱為法律狀況推定會(huì)更好,更直觀些。
4.權(quán)利推定的效果如下:
(1)受益于推定的一方當(dāng)事人必須就其主張的權(quán)利的存在或不存在作為權(quán)利主張來主張,相反,除推定的原始事實(shí)(在土地登記冊(cè)中登記、占有、繼承證書)外,它既不需要就權(quán)利產(chǎn)生的要件、權(quán)利消滅的要件提出主張,也不需要對(duì)其主張加以證明。也即,對(duì)于援引權(quán)利推定的一方當(dāng)事人來說,它只需要主張權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在并證明此權(quán)利推定的基礎(chǔ)事實(shí),而不必主張產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的事實(shí),更無需證明這些事實(shí)。然而權(quán)利推定規(guī)范的設(shè)置,并不能導(dǎo)致?lián)碛袡?quán)利外觀之人終局確定地享有真實(shí)權(quán)利,只是減輕了他的證明負(fù)擔(dān),他因此無需積極證明自己權(quán)利的真實(shí)性,而是將舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給提出相反主張的人,由其舉證反駁權(quán)利推定,也就是說對(duì)方當(dāng)事人想反駁推定,他就必須提出說明推定不正確的主張,且在發(fā)生爭(zhēng)議的情況下對(duì)其主張加以證明。
(2)對(duì)法官而言,法官不僅用不著對(duì)權(quán)利產(chǎn)生的要件或權(quán)利撤銷的要件進(jìn)行認(rèn)定,而且如同在訴訟中的承認(rèn)一樣,也用不著進(jìn)行法律適用,他只需要適用推定規(guī)范,并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件,在反對(duì)的一方當(dāng)事人就推定的正確性提出異議前,將權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在作為其判決的基礎(chǔ)。
(3)權(quán)利推定的效果原則上有利于有理由提出權(quán)利推定所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的當(dāng)事人,而不利于每一個(gè)被主張權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的人。但權(quán)利推定的效果有時(shí)候會(huì)受到限制,如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權(quán)人。
權(quán)利推定屬于典型的法律技術(shù),它的出發(fā)點(diǎn)是客觀事實(shí),但又不絕對(duì)受此限制,而是在高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,用外在的事實(shí)狀態(tài)推導(dǎo)權(quán)利存續(xù)的狀態(tài),即權(quán)利外觀推定權(quán)利的存續(xù)、主體和內(nèi)容。據(jù)此,擁有權(quán)利外觀之人只要舉起推定力的盾牌,就無需證明自己物權(quán)的客觀存在性,并可防御他人對(duì)自己權(quán)利真實(shí)性的攻擊;提出相反主張者則要負(fù)擔(dān)該外觀之人不享有真實(shí)權(quán)利的證明責(zé)任,以之來推翻相應(yīng)權(quán)利推定。在此,擁有權(quán)利外觀之人是防守者,其占據(jù)了有利的地位,提出相反主張之人是攻擊者,其地位較為不利。
不過,盡管這種推定有利于擁有權(quán)利外觀之人,讓其“不證自明”地享有相應(yīng)的權(quán)利,但它仍然顧及了權(quán)利外觀與真實(shí)權(quán)利不一致的情形,使得真實(shí)權(quán)利人在這種情形中能通過“證偽”來推翻通過權(quán)利外觀推定真實(shí)權(quán)利的法律效果,從而保護(hù)真實(shí)權(quán)利人的利益。因此,可以說,權(quán)利推定規(guī)范結(jié)合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
(4)權(quán)利推定與證明責(zé)任的關(guān)系。權(quán)利推定對(duì)證明責(zé)任的影響表現(xiàn)在兩個(gè)方面:第一、對(duì)于提出被推定的權(quán)利存在或不存在的當(dāng)事人來說,他只需主張推定規(guī)范的前提條件,且在該前提條件有爭(zhēng)議的情況下必須加以證明。對(duì)于無需依賴基礎(chǔ)事實(shí)的權(quán)利推定來說,連基礎(chǔ)事實(shí)也不必主張和證明。第二、對(duì)推定所針對(duì)的對(duì)方當(dāng)事人來說,想阻止推定或排除推定的效果,則需就以下事實(shí)負(fù)主張和證明責(zé)任:主張和基礎(chǔ)事實(shí)不相容的事實(shí);主張與被推定的權(quán)利不相容的權(quán)利狀態(tài)。如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權(quán),因此該物不可能屬占有物的對(duì)方所有。對(duì)于上述主張,該當(dāng)事人應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。
(5)權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。對(duì)于大多數(shù)推定來說,從開始就不適合,因?yàn)樗簧婕靶枰忉尩囊馑急硎竞筒脹Q,對(duì)于在土地登記冊(cè)中登記和遺產(chǎn)法院的證明而言,解釋可能是適宜的,但是,它并不像一個(gè)真正的解釋規(guī)則那樣,規(guī)定一個(gè)特定的解釋結(jié)果。所以權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則;而相比較證明規(guī)則而言,權(quán)利推定想要的更多,它想推定權(quán)利或法律關(guān)系的直接存在或不存在,之所以說它不是證明規(guī)則,是因?yàn)樽C明只以事實(shí)為對(duì)象,而不是以權(quán)利的直接存在或不存在為對(duì)象。所以權(quán)利推定也不同于證明規(guī)則。
二、權(quán)利推定的排除
1.以自由裁判行為基礎(chǔ)的權(quán)利推定,可以以下列方式最終予以排除:例如,可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書交給遺囑法院。根據(jù)894條的規(guī)定,更正土地登記冊(cè)中的內(nèi)容。
2.權(quán)利推定的效力可以通過對(duì)相對(duì)規(guī)范的前提條件的證明而在當(dāng)事人之間予以排除。例如1006條,即對(duì)方當(dāng)事人證明,他過去曾占有該物,后來被盜、遺失或因其他原因不再占有,或者占有人只是占有媒介人。
3.權(quán)利推定還可以通過對(duì)具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當(dāng)事人之間予以排除。
4.通過反面證明。反面證明為本證,任何當(dāng)事人,只要推定指向他,他均可對(duì)權(quán)利推定進(jìn)行反駁,只有當(dāng)法院根據(jù)其心證積極地肯定:推定不真實(shí),其對(duì)立面真實(shí),也就是說,被推定存在的權(quán)利不存在,被推定屬于對(duì)方的權(quán)利不屬于對(duì)方,被推定不存在的權(quán)利存在,那么該反面證明就成功了。
可見反面證明是一種本證,他必須提出證據(jù)推翻依據(jù)法律推定的權(quán)利,也就是必須達(dá)到使法官確信推定的權(quán)利不存在的程度。
5.權(quán)利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數(shù)個(gè)權(quán)利推定均與同一個(gè)具體要件相適應(yīng),即構(gòu)成權(quán)利推定的沖突。在此必須通過對(duì)相抵觸的推定的效力的權(quán)橫,來決定效力的優(yōu)劣。只要一個(gè)推定必須回避另一個(gè)推定,隨著它受到反駁,另一個(gè)推定會(huì)立即得到重新重視。
三、權(quán)利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1.權(quán)利推定的淵源只能是法律規(guī)范。法律行為不可能作為權(quán)利推定的基礎(chǔ)。
2.權(quán)利推定不僅僅適用于民事訴訟,而且適用于任何一個(gè)以推定所涉及的權(quán)利存在或不存在為裁決的對(duì)象或前提條件的程序。例如執(zhí)行程序、行政機(jī)關(guān)的程序、行政法院程序,尤其是享有自由審判權(quán)的機(jī)構(gòu)的程序。
3.權(quán)利推定不屬于程序法,而是屬于實(shí)體法。
參考文獻(xiàn):
[3]陳康揚(yáng).法律邏輯原理.四川大學(xué)出版社.1998:127.
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇八
(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權(quán)。
(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)。
(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本。
(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇九
1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認(rèn)為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀(jì)初刑罰的目的刑理論取代報(bào)應(yīng)刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國(guó)際社會(huì)所承認(rèn),成為世界各國(guó)刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢(shì)。它賦予檢察機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán),體現(xiàn)了懲罰和預(yù)防相結(jié)合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運(yùn)用和新發(fā)展。
2.恢復(fù)性司法理論。所謂恢復(fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的非正式犯罪處理方法恢復(fù)性司法旨在建立一個(gè)使犯罪人和被害人進(jìn)入對(duì)話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個(gè)人的懲罰,強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時(shí)候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險(xiǎn)性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會(huì)關(guān)系的修復(fù),促成恢復(fù)性司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
2002年3月,南京市兩所中學(xué)的學(xué)生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴(yán)重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個(gè)月考察期內(nèi),肇事學(xué)生必須履行五項(xiàng)義務(wù):遵守國(guó)家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候?qū)徲嘘P(guān)規(guī)定;遵守校紀(jì)、校規(guī),認(rèn)真完成學(xué)業(yè);每人每月至少從事一次公益活動(dòng);每人每半個(gè)月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報(bào)一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務(wù),就作不起訴處理,否則將追究刑事責(zé)任。個(gè)別檢察機(jī)關(guān)的嘗試與探索取得了良好的社會(huì)效果,許多地區(qū)檢察機(jī)關(guān)開始推行。據(jù)初步統(tǒng)計(jì),全國(guó)有19個(gè)省市200余個(gè)基層檢察機(jī)關(guān)開展過這項(xiàng)制度的試點(diǎn)工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革意見中專門提出了設(shè)立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對(duì)附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項(xiàng)制度正式確立。
緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內(nèi)保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機(jī)制。
縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進(jìn)入特定場(chǎng)所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負(fù)責(zé)日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報(bào)告;定期到實(shí)地了解、核實(shí)思想動(dòng)態(tài)和現(xiàn)實(shí)表現(xiàn);組織社區(qū)服務(wù);開展有針對(duì)性的個(gè)別教育和心理輔導(dǎo)等。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十
1、試論經(jīng)濟(jì)合同的分類及其法律特征
2、商事代理制度的完善
3、試論行紀(jì)合同的法律特征
4、試論居間合同的法律特征
5、旅游合同的法律特征
6、試論聯(lián)營(yíng)合同的法律特征
7、論合同擔(dān)保制度的完善
8、合同實(shí)踐中的新問題及其對(duì)策
9、合同無效的探討與立法完善
10、新合同法特點(diǎn)
11、試述合同違約責(zé)任制度
12、試述合同的管理
13、我國(guó)合同法中債的效力擴(kuò)張問題
14、旅游法調(diào)整對(duì)象的探討,試論莊稼活者合法權(quán)益的法律保護(hù)
15、我國(guó)旅游資源的法律保護(hù)
16、家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的若干法律問題
17、土地有償使用的法律探討
18、試論農(nóng)村專業(yè)戶的合法權(quán)益的保護(hù)
19、試論聯(lián)營(yíng)合同的若干法律問題
20、試論我國(guó)《公司法》的特色
21、試論城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)的法律保護(hù)
22、試論我國(guó)破產(chǎn)法律制度的特征
23、試論公司股票(或債券)的發(fā)行
24、試論公司重整制度
25、股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)管理原則
26、有限責(zé)任公司制度與股份有公司制度的比較
27、試論我國(guó)保險(xiǎn)法的.基本原則
28、論保險(xiǎn)的功能及完善我國(guó)保險(xiǎn)立法
29、論代位求償權(quán)
30、論保險(xiǎn)合同的變更
31、保險(xiǎn)業(yè)現(xiàn)金運(yùn)用的監(jiān)督的研究
32、論強(qiáng)制保險(xiǎn)制度
33、對(duì)保險(xiǎn)費(fèi)管理的法律問題
34、消費(fèi)保險(xiǎn)合同
35、論信貸合同的擔(dān)保
36、論融資租憑的若干法律問題
37、試論工業(yè)產(chǎn)權(quán)在發(fā)展我國(guó)外向型經(jīng)濟(jì)中的作用
38、提高專利實(shí)施率的若干法律問題
39、試論對(duì)藥品、化學(xué)物質(zhì)、計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)
40、略論“馳名商標(biāo)”的法律保護(hù)
41、論我國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例
42、完善我國(guó)商標(biāo)管理制度的若干法律問題
43、試論我國(guó)技術(shù)引進(jìn)與技術(shù)輸出的政策與法律
44、試論我國(guó)專利法制的完善
45、商事合同的法律問題
46、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)、在線交易、電子商務(wù)法律問題
47、計(jì)算機(jī)法律問題
48、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、企業(yè)法研究
49、股份合作制企業(yè)法律問題
50、一個(gè)公司與國(guó)有獨(dú)資公司研究
51、公司法熱點(diǎn)音量法律思考
52、票據(jù)制度的完善
53、商事活動(dòng)擔(dān)保問題
54、銀行制度的完善
55、論我國(guó)貨幣改革制度
56、論票據(jù)利益返還請(qǐng)求權(quán)
57、票據(jù)利益返請(qǐng)求權(quán)
58、票據(jù)制度中對(duì)善意第三人利益的保護(hù)
60、我國(guó)破產(chǎn)制度的完善
61、我國(guó)市場(chǎng)主體制度中需要自然人產(chǎn)制度
62、國(guó)有企業(yè)現(xiàn)狀和我國(guó)破產(chǎn)法的完善
63、和解制度論
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十一
在心理學(xué)中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)預(yù)定目的的心理過程。人在反映現(xiàn)實(shí)世界的時(shí)候,不僅對(duì)現(xiàn)實(shí)世界有依據(jù)其主觀思維的認(rèn)識(shí),而且還會(huì)對(duì)它們形成一定的情感體驗(yàn),并且在自我認(rèn)識(shí)和情感的支配下有意識(shí)地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動(dòng)的,積極要求改變現(xiàn)實(shí)世界的心理過程就構(gòu)成了心理活動(dòng)的一個(gè)重要方面意志過程。意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián):意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個(gè)方面:發(fā)動(dòng)與制止。發(fā)動(dòng)就是推動(dòng)人去從事達(dá)到預(yù)定目的的所必需的行動(dòng);制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動(dòng)。由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學(xué)上所談?wù)摰男袨?,因此也不?huì)導(dǎo)致對(duì)此行為的刑事非難。
依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對(duì)自己的行為將引起的危害社會(huì)的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。
1、根據(jù)我國(guó)《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國(guó)刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對(duì)行為的發(fā)動(dòng)作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個(gè)人僅有對(duì)自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實(shí)。德國(guó)刑法學(xué)家克萊因指出:決意實(shí)施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意,可見故意心理是在積極的惡的意志的推動(dòng)下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實(shí)施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶。總之,意志因素是在認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2、過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭(zhēng)論不休。我國(guó)《刑法》第15條第1款對(duì)過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國(guó)刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
大多數(shù)學(xué)者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認(rèn)為,意志的存在是以認(rèn)識(shí)為前提和基礎(chǔ)的,在疏忽大意的過失中,其認(rèn)識(shí)因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見,也就是說行為人對(duì)于其行為的危害結(jié)果是沒有認(rèn)識(shí)的,既然沒有認(rèn)識(shí)有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識(shí)又無意志呢?這顯然與過失犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任相矛盾。對(duì)此陳興良教授認(rèn)為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識(shí)和無意識(shí)交錯(cuò)活動(dòng)的過程,在司法實(shí)踐中除個(gè)別沖動(dòng)行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。因此筆者認(rèn)為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識(shí)的`表現(xiàn),這種潛意識(shí)導(dǎo)致了行為人的認(rèn)識(shí)能力低于社會(huì)認(rèn)可的正常標(biāo)準(zhǔn),從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實(shí)際上也就是意志因素)的引導(dǎo)下實(shí)施了危害社會(huì)的犯罪行為。
與疏忽大意的過失相同,筆者認(rèn)為輕信同樣不是過于自信的過失心理的意志因素,它只是導(dǎo)致行為做出錯(cuò)誤判斷的一種潛意識(shí),在這種潛意識(shí)的指引下,行為人做出了與防止這一可能發(fā)生的危害結(jié)果的決意相悖的選擇,從中我們可以看出意志因素在這里也是不可忽視的,它間接地在整個(gè)的過失犯罪的過程中發(fā)揮著作用,并最終成為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的決定性因素。
基于此筆者認(rèn)為雖然在過失犯罪中意識(shí)與意志因素的表現(xiàn)沒有故意犯罪表現(xiàn)得那么明顯,但是其在過失犯罪中的存在與作用的發(fā)揮是不可否認(rèn)。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十二
隨著我國(guó)對(duì)國(guó)際業(yè)務(wù)開發(fā)力度的加大,我國(guó)跨國(guó)投資中的一些活動(dòng)也涉及到法律適用的一些問題,加入wto以后,我國(guó)跨國(guó)投資和融資企業(yè)越來越多,與國(guó)家交流的范圍也越來越大,法律沖突和規(guī)則適用不同的情況經(jīng)常發(fā)生,那么我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)這些沖突和規(guī)則并作出最有利的選擇是我國(guó)跨國(guó)企業(yè)發(fā)展的重要保障,本文從法律沖突及規(guī)則適用的相關(guān)角度探討跨國(guó)證券投資中的法律適用的一些問題,希望能夠?yàn)槲覈?guó)企業(yè)的發(fā)展提供良好的借鑒。
一、跨國(guó)證券投資法律沖突的問題
為了更好的保障跨國(guó)證券交易的正常進(jìn)行,各國(guó)都針對(duì)跨國(guó)證券投資中的一些問題制定的專門的法律,但是這些法律規(guī)定并不具有世界性,而是各國(guó)從本國(guó)發(fā)展的角度制定的,其中的沖突也是非常多的??偟膩碚f,這些沖突主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)調(diào)整法律關(guān)系存在沖突
證券投資的認(rèn)識(shí)各國(guó)本來就存在不同的理解,那么在制定法律和運(yùn)用法律解決問題的過程中自然也會(huì)存在很大不同,首先是證券發(fā)行主體、方法以及程序等方面存在差別,在規(guī)定上認(rèn)識(shí)是非常不同的;其次是對(duì)于證券交易的方式、支付等一些規(guī)則的制定存在出入;再次國(guó)有關(guān)證券監(jiān)管結(jié)構(gòu)、監(jiān)管方式與措施、證券權(quán)益保護(hù)機(jī)制方面的不同規(guī)制;最后是各國(guó)對(duì)證券市場(chǎng)主體的法律規(guī)定亦存在差異,涉及證券商、證券交易所、證券登記機(jī)構(gòu)、證券投資公司、上市公司、證券投資者的主體資格與身份確認(rèn)方面的法律沖突。
(二)各國(guó)對(duì)于證券投資行為的規(guī)制存在不同
跨國(guó)證券投資中需要進(jìn)行一系列的行為,在這些行為的規(guī)范和指定的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則方面是存在不同認(rèn)識(shí)的,比如各國(guó)在規(guī)制證券發(fā)行與交易行為時(shí),對(duì)于如何認(rèn)識(shí)兩種行為,以及在兩種行為的實(shí)施過程中如何進(jìn)行控制都存在不同的理解,在規(guī)制內(nèi)容上也存在差異;在跨國(guó)企業(yè)上市的條件和對(duì)于該行為的監(jiān)管也存在差異,這些都是跨國(guó)證券投資中世界各國(guó)對(duì)一些行為規(guī)制過程中存在的不同,這些不同的認(rèn)識(shí),也就產(chǎn)生了法律適用沖突的問題,不利于共同問題的有效解決。
在以上內(nèi)容主要通過概括的方式對(duì)于跨國(guó)證券投資中各國(guó)法律存在的沖突問題進(jìn)行了分析和描述,其實(shí)在理論研究之中,對(duì)于這一問題的理解也是存在差別的,比如有一些學(xué)者在概述法律適用沖突的過程中將這一問題分為三個(gè)部分進(jìn)行分析:發(fā)行主體的沖突、發(fā)行客體的沖突以及發(fā)行行為和管理的沖突,不論哪一種劃分都沖根本上認(rèn)識(shí)到跨國(guó)證券投資中存在法律適用的一些問題,也是未來需要我們重點(diǎn)解決的部分。
二、跨國(guó)證券投資中法律適用的沖突規(guī)范
世界各國(guó)對(duì)于跨國(guó)證券投資的行為都有規(guī)定,而且還存在著一些國(guó)際條約、多邊條約等,那么在真正出現(xiàn)跨國(guó)證券投資問題時(shí)應(yīng)當(dāng)如何適用、如何選擇?國(guó)際上對(duì)于這一問題的認(rèn)識(shí)主要存在以下五種不同的問題,不論在證券交易還是發(fā)行都是存在的沖突規(guī)范。
(一)適用發(fā)行人的屬人法
在跨國(guó)證券投資中,一旦出現(xiàn)法律問題,如何適用法律時(shí)有一些國(guó)家的法律規(guī)定了適用發(fā)行人的屬人法,即由這個(gè)發(fā)行投資行為的跨國(guó)公司注冊(cè)地的法律決定法律沖突應(yīng)當(dāng)適用什么樣的法律,最主要的國(guó)家比如匈牙利,在其國(guó)際私法第28條第4款規(guī)定:"如果證券涉及社員權(quán)利,證券權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。
(二)根據(jù)發(fā)行地和營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地法律解決糾紛
這就是典型的屬地主義的思想,也是國(guó)家上比較多的做法,各國(guó)在規(guī)定一旦出現(xiàn)法律沖突如何解決時(shí),許多情況下都是規(guī)定由營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地的法律解決沖突,這一規(guī)定的目的是因?yàn)榘l(fā)行地和營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地能夠切實(shí)、準(zhǔn)確的了解到一些跨國(guó)證券投資企業(yè)的情況,并可以通過登記情況的調(diào)查了解到及時(shí)的信息,也便于當(dāng)事人舉證和裁決機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛的解決。
(三)適用物所在地法律
跨國(guó)證券投資中,其發(fā)行和交易的對(duì)象是廣范圍的,那么在發(fā)生法律糾紛時(shí),產(chǎn)生的問題也是多種多樣的,而且各國(guó)對(duì)法律糾紛解決的規(guī)定是不同的,為了更好的保障當(dāng)事人的利益,也同時(shí)為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利的及時(shí)救濟(jì),比如韓國(guó)法律就規(guī)定了對(duì)于無記名證券的權(quán)利取得、喪失適用無記名證券所在地的法律。
(四)適用證券交易所所在地的發(fā)展
這是針對(duì)跨國(guó)證券投資過程中證券交易如何使用法律的問題規(guī)定,不同國(guó)家的規(guī)定存在區(qū)別,但是許多國(guó)家規(guī)定了在發(fā)生證券交易糾紛時(shí)適用交易進(jìn)行地的法律對(duì)糾紛進(jìn)行解決?!缎傺览麌?guó)際私法》第27條規(guī)定:"通過證券交易所訂立的合同,適用證券交易所所在地法".《波蘭國(guó)際私法》第28條規(guī)定:"在交易所所為的法律行為之債,依交易所所在地法。"《白俄羅斯共和國(guó)民法典》第1125條第3款第2項(xiàng)規(guī)定:"在拍賣、招標(biāo)或股票交易中締結(jié)的合同適用拍賣或招標(biāo)舉行地或股票交易所所在地國(guó)法律。"此外《波蘭國(guó)際私法》第28條、《奧地利國(guó)際私法》第39條、以及加拿大《魁北克民法典》第3115條都有類似的規(guī)定。這些規(guī)定亦與"場(chǎng)所支配行為"的傳統(tǒng)國(guó)際私法理念一致。
(五)由交易進(jìn)行地法律進(jìn)行調(diào)整
跨國(guó)公司證券交易不同于國(guó)內(nèi)證券的交易,跨國(guó)證券投資在證券交易過程中具有更多的靈活性,能夠根據(jù)實(shí)際的需要進(jìn)行證券交易,而且現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,也為證券交易的跨空間性提供了最大的可能,因此為了適應(yīng)國(guó)際發(fā)展的狀況,保障交易的正常進(jìn)行,一些國(guó)家法律規(guī)定了對(duì)于糾紛的解決適用交易進(jìn)行地的法律。比如阿根廷法律規(guī)定,債券和向持票人付款的票據(jù),其轉(zhuǎn)讓,適用轉(zhuǎn)讓地國(guó)法。
此外法國(guó)民法典國(guó)際私法法規(guī),規(guī)定"股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系,及持有人與第三人之間的關(guān)系也可以適用指示證券支付地法。"
三、跨國(guó)證券投資中的法律適用的特點(diǎn)和發(fā)展
(一)證券交易的雙重法律適用問題
在實(shí)際的工作和法律制定過程中可以看出,有關(guān)證券規(guī)定的法律其實(shí)是具有公法和私法雙重性質(zhì)的,而且各國(guó)根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況在制定法律的過程中也充分考慮的證券交易的雙重適用的問題:強(qiáng)制法規(guī)定和直接適用法,在這兩種不同立法思路的指引下,造成各國(guó)對(duì)于跨國(guó)證券投資中的交易問題規(guī)定不一。但是從主體和交易的強(qiáng)制性方面看,這是私法調(diào)整的領(lǐng)域,但是從國(guó)家規(guī)范證券交易和發(fā)行秩序以及管理行為上看,這又是公法的范疇。因此其是具有雙重性質(zhì)的法律適用。
(二)證券法的直接適用問題
各國(guó)對(duì)證券市場(chǎng)實(shí)行管理的制度屬于公法領(lǐng)域的規(guī)制范圍,應(yīng)當(dāng)不同于傳統(tǒng)國(guó)際私法意義上的法律沖突問題。
證券監(jiān)管領(lǐng)域中的這些問題,是各國(guó)證券法的直接適用領(lǐng)域,不存在當(dāng)事人選擇適用或傳統(tǒng)的法律沖突。如違反證券監(jiān)管法規(guī),則應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任,如致他人損害還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。雖然證券監(jiān)管屬公法領(lǐng)域,但其所調(diào)整的證券發(fā)行與交易關(guān)系及其規(guī)則在性質(zhì)上仍屬私法內(nèi)容,所以證券法是兼具私法與公法內(nèi)容的特殊法律部門。證券法規(guī)范證券市場(chǎng)各方主體的行為,而以民事責(zé)任為主的私法規(guī)制則是構(gòu)建證券市場(chǎng)的法律基礎(chǔ)。如前所述,各國(guó)對(duì)證券民事責(zé)任的構(gòu)成的規(guī)定不同,導(dǎo)致了在證券跨國(guó)發(fā)行及交易的情形下產(chǎn)生一定的法律沖突,所以首先應(yīng)對(duì)證券法中的具體規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行識(shí)別,區(qū)分公法屬性與私法屬性,以采用不同的法律適用原則。
四、結(jié)語
跨國(guó)證券投資的發(fā)展是世界經(jīng)濟(jì)一體化的表現(xiàn),也是實(shí)現(xiàn)國(guó)家、社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志,作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家,通過這種方式與世界各國(guó)進(jìn)行有效的經(jīng)濟(jì)鏈接,利用世界的資金以及其他資源為我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供支撐,是一個(gè)可取之道。但同時(shí)也要看到其中的一些問題,比如我國(guó)在競(jìng)爭(zhēng)力、經(jīng)營(yíng)方式上的差別,這些問題最終都是要依靠法律進(jìn)行解決,只有做好法律適用的選擇,解決法律適用的問題才能我國(guó)跨國(guó)證券投資業(yè)務(wù)的發(fā)展提供依托。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十三
期待可能性理論產(chǎn)生于二十世紀(jì)初的德國(guó),在大陸法系國(guó)家的刑法理論中研究探討的比較多,不過由于我國(guó)對(duì)期待可能性理論的研究起步相對(duì)較晚,在許多問題上還沒有形成一個(gè)較為統(tǒng)一的意見,直到今天,對(duì)期待可能性理論的價(jià)值以及理論本身,都沒有居絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的學(xué)說。雖然對(duì)于期待可能性刑法理論上尚爭(zhēng)論不休,但其合理意義早已存在于刑事司法實(shí)踐中,這是不爭(zhēng)的事實(shí)。因此本文著重對(duì)期待可能性理論進(jìn)行研究,先簡(jiǎn)要介紹期待可能性理論的概念界定,理論基礎(chǔ)和形成發(fā)展等基礎(chǔ)法律問題,再分析期待可能性理論的地位和適用問題并提出自己的見解,最后在對(duì)期待可能性理論進(jìn)行深入研究的基礎(chǔ)上,提出我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論借鑒的一些淺見,希望對(duì)立法和理論研究能有所啟發(fā)。
(2)研究意義。
期待可能性理論的積極意義在于考慮行為人本身的實(shí)際情況,不強(qiáng)人所難,能達(dá)到事實(shí)上的合理性和實(shí)質(zhì)正義,不給被告人附加多余義務(wù)。因此,通過對(duì)期待可能性理論的研究,可以給刑事責(zé)任的認(rèn)定提供人性的標(biāo)尺,使刑事責(zé)任認(rèn)定更加合乎情理、充滿人性,引入期待可能性理論對(duì)我國(guó)的刑法理論和刑事立法都具有一定的借鑒價(jià)值,并且在刑事司法方面也可以發(fā)揮其獨(dú)特的作用,對(duì)現(xiàn)實(shí)許多疑難、爭(zhēng)議案件可作出令人信服的闡釋,更容易實(shí)現(xiàn)我們司法公正與合理的目標(biāo)。
二、文獻(xiàn)綜述內(nèi)容。
1、期待可能性的概述。
(1)劉昌強(qiáng)、崔志鑫在《穿越的路徑》中主張從狹義上理解期待可能性,認(rèn)為期待可能性是指僅從行為時(shí)的外部情況考慮,期待行為人不為犯罪行為而為其他適法行為的可能性。
(2)崔蘭、崔志強(qiáng)在《論刑法中的期待可能性》中主張從廣義上理解期待可能性,認(rèn)為期待可能性是指根據(jù)行為人行為時(shí)的各種因素,能夠期待行為人選擇合法行為,如果不能期待行為人實(shí)施其他適法的行為,就不能對(duì)行為人的行為要求承擔(dān)一定的責(zé)任。
2、期待可能性理論的地位。
(1)龍立豪,馬六生在《論期特可能性理論在我國(guó)刑法中的適用》中主張故意、過失構(gòu)成要素說,他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把期待可能性置于故意、過失中來理解,期待可能性是故意和過失的構(gòu)成要素,包含在故意與過失之中,有期待可能性,就存在罪過心理,無期待可能性,就無罪過心理。
(2)陳興良在《刑法學(xué)》期待可能性一章中主張與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素說,他認(rèn)為期待可能性作為客觀的責(zé)任要素,與責(zé)任能力以及作為主觀要素的故意、過失構(gòu)成責(zé)任的三大要素,只有三者同時(shí)具備,行為人才具有有責(zé)性。
(3)姜曉貞在《論期待可能性理論及其與我國(guó)刑法的關(guān)系》中。
主張阻卻責(zé)任事由說,認(rèn)為期待可能性不是與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素,也不是故意、過失構(gòu)成要素,而應(yīng)當(dāng)將不存在期待可能性的情形,理解為一種責(zé)任阻卻事由。
(4)馬克昌在《德日刑法理論中的期待可能性》中主張可罰的阻卻、減少責(zé)任說,他認(rèn)為沒有期待可能性的場(chǎng)合,如同沒有責(zé)任能力的場(chǎng)合一樣,并不是成為沒有責(zé)任,只是成為沒有可罰的責(zé)任。
3、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
(1)陳興良在《期待可能性問題研究》中主張行為人標(biāo)準(zhǔn)說,他認(rèn)為以行為人自身的具體情況為標(biāo)準(zhǔn),根據(jù)此人在此時(shí)此景之下是否能夠?qū)嵤┻m法行為來確定。
(2)舒洪水在《期待可能性理論的哲學(xué)基礎(chǔ)與本土化思考》中主張國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以期待行為人實(shí)施適法行為一方的國(guó)家或國(guó)法秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn),考慮其具體要求。
(3)盧蕊在《期待可能性判斷淺析》一文中主張平均人標(biāo)準(zhǔn)說,她認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把平均人放到行為人的處境看是否能夠期待他們實(shí)施適法行為,根據(jù)平均人是否會(huì)實(shí)施與行為者同樣的行為來確定。
(4)付立慶在《人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)說—認(rèn)定期待可能性有無的一種新標(biāo)準(zhǔn)》中主張人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)說,將期待可能性有無之認(rèn)定應(yīng)以被期待者之人權(quán)之充分關(guān)注為旨趣。
4、我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論的借鑒。
(1)楊興培在《期待可能性的實(shí)踐批評(píng)》中對(duì)于期待可能性的引入持否定態(tài)度,他認(rèn)為在法治社會(huì)里,對(duì)各種違法犯罪行為的評(píng)價(jià)與認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“規(guī)范在前、價(jià)值在后”的基本原則,而不是顛倒,期待可能性作為一種人文價(jià)值,雖然有一定的合理性,但是應(yīng)當(dāng)讓位于刑法規(guī)范。
(2)高曉飛在《期待可能性理論中國(guó)化的困境與思路》主張引入期待可能性,他認(rèn)為引入期待可能性有利于促進(jìn)我國(guó)刑法基本理念變革,有利于合理解釋我國(guó)刑法中的一些重要理論問題,使刑事責(zé)任認(rèn)定更加合乎情理、充滿人性。
我認(rèn)為目前學(xué)術(shù)界對(duì)于期待可能性理論的研究存在很多問題,尤其是對(duì)于期待可能性的地位和判斷標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)問題,學(xué)者們的爭(zhēng)論就一直沒有中斷過,因此造成了期待可能性理論在適用上的.一系列問題,使得刑事責(zé)任的確定缺乏人性的標(biāo)尺,使得現(xiàn)實(shí)許多疑難、爭(zhēng)議案件難以作出令人信服的闡釋。鑒于期待可能性存在的理論價(jià)值,我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)期待可能性的概念、地位和判斷標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步研究,確定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)而提出我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論借鑒的一些淺見,希望對(duì)立法和理論研究能有所啟發(fā)。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十四
1、畢業(yè)論文大綱題目。應(yīng)能概括整個(gè)論文最重要的內(nèi)容,言簡(jiǎn)意賅,引人注目,一般不宜超過20個(gè)字。
2、論文摘要和關(guān)鍵詞。論文摘要應(yīng)闡述學(xué)位論文的主要觀點(diǎn)。代寫論文說明本論文的目的、研究方法、成果和結(jié)論。盡可能保留原論文的基本信息,突出論文的創(chuàng)造性成果和新見解。而不應(yīng)是各章節(jié)標(biāo)題的簡(jiǎn)單羅列。摘要以500字左右為宜。關(guān)鍵詞是能反映論文主旨最關(guān)鍵的詞句,一般3-5個(gè)。
3、目錄。既是論文的提綱,也是論文組成部分的小標(biāo)題,應(yīng)標(biāo)注相應(yīng)頁碼。
4、引言(或序言)。內(nèi)容應(yīng)包括本研究領(lǐng)域的國(guó)內(nèi)外現(xiàn)狀,代寫論文本論文所要解決的問題及這項(xiàng)研究工作在經(jīng)濟(jì)建設(shè)、科技進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展等方面的理論意義與實(shí)用價(jià)值。
5、正文。是畢業(yè)論文的主體。
6、結(jié)論。論文結(jié)論要求明確、代寫論文精煉、完整,應(yīng)闡明自己的創(chuàng)造性成果或新見解,以及在本領(lǐng)域的意義。
7、參考文獻(xiàn)和注釋。按論文中所引用文獻(xiàn)或注釋編號(hào)的順序列在論文正文之后,參考文獻(xiàn)之前。圖表或數(shù)據(jù)必須注明來源和出處。(參考文獻(xiàn)是期刊時(shí),書寫格式為:[編號(hào)]、作者、文章題目、期刊名(外文可縮寫)、年份、卷號(hào)、期數(shù)、頁碼。參考文獻(xiàn)是圖書時(shí),書寫格式為:[編號(hào)]、作者、書名、出版單位、年份、版次、頁碼。)。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十五
近幾年,教育事業(yè)的發(fā)展,高校的擴(kuò)招,使得社會(huì)上大學(xué)生數(shù)量急劇增加,而且由于國(guó)際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)疲軟的原因,高校大學(xué)生就業(yè)壓力空前增大。整個(gè)社會(huì)也越來越關(guān)注大學(xué)生創(chuàng)業(yè),對(duì)于這種社會(huì)熱點(diǎn)現(xiàn)象的討論也是褒貶不一。對(duì)仍在探索實(shí)踐階段的大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)現(xiàn)象,怎樣在法律層面給予合法的保護(hù)和支持,優(yōu)化社會(huì)創(chuàng)業(yè)環(huán)境,鼓勵(lì)更多的人成為創(chuàng)業(yè)者,也是當(dāng)前法律研究的熱門課題之一。但不可否認(rèn)的是,大學(xué)生通過創(chuàng)業(yè)可以有效緩解目前嚴(yán)峻的就業(yè)問題,將自己的社會(huì)價(jià)值充分體現(xiàn),而且其他行業(yè)勞動(dòng)者也會(huì)得到帶動(dòng),從而拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),所以應(yīng)該對(duì)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)予以合理的保護(hù)和支持。
一、目前我國(guó)法律對(duì)于保障高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的現(xiàn)狀。
現(xiàn)在與高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)有聯(lián)系的法律有多部,公法類法律和私法類法律的說法,是依照法律性質(zhì)來分類的,按創(chuàng)業(yè)階段劃分可分為初期籌備類法律、注冊(cè)管理類法律、規(guī)范經(jīng)營(yíng)類法律。
這里依照法律所調(diào)整的關(guān)系把和高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)有聯(lián)系的法規(guī)進(jìn)行分類:
一是國(guó)家宏觀調(diào)控法律。這些法律是調(diào)整國(guó)家與企業(yè)之間的法律關(guān)系,是國(guó)家對(duì)企業(yè)在商業(yè)活動(dòng)中的行為進(jìn)行必須的、有效的調(diào)控的法律。如《環(huán)境保護(hù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、稅法、金融法、投資法等。
二是調(diào)整企業(yè)創(chuàng)建時(shí)的商業(yè)行為法律關(guān)系的法律。這些法律規(guī)范企業(yè)制度制定、創(chuàng)建企業(yè)所需要達(dá)到的條件等等事項(xiàng),調(diào)整的是企業(yè)創(chuàng)建時(shí)的商業(yè)行為。如《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《公司登記管理?xiàng)l例》等。
三是調(diào)整市場(chǎng)商業(yè)行為法律關(guān)系的法律。這些法律調(diào)整的是在商業(yè)活動(dòng)中,企業(yè)與其他企業(yè),以及消費(fèi)者之間的法律關(guān)系,有效規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為,使企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)、公平交易。如《合同法》、《廣告法》、《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。
五是調(diào)整、解決商業(yè)行為矛盾糾紛的法律。這些法律是調(diào)整商業(yè)活動(dòng)中產(chǎn)生的糾紛法律關(guān)系,包括如何調(diào)解矛盾,理順責(zé)任關(guān)系,訴訟程序等方面。如《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》等。
六是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律,這些是調(diào)整雇傭方和被雇傭方之間勞動(dòng)關(guān)系的法律,是勞動(dòng)者保障自身權(quán)益,以及企業(yè)維持自身發(fā)展必不可少的法律規(guī)定。如《勞動(dòng)法》、《工傷保險(xiǎn)條例》、《勞動(dòng)合同法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》等。
令人可喜的是,目前我國(guó)政府及相關(guān)部門積極制定出臺(tái)一系列法律法規(guī)、政策措施,促進(jìn)創(chuàng)業(yè)、就業(yè),努力優(yōu)化高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的社會(huì)環(huán)境,在加強(qiáng)創(chuàng)業(yè)、就業(yè)指導(dǎo),合理有效簡(jiǎn)化創(chuàng)業(yè)手續(xù)等方面進(jìn)行改革,大大改善了高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的社會(huì)環(huán)境。尤其是2013年12月28日,十二屆^v^常委會(huì)第六次會(huì)議審議并通過了《公司法》修正案,其修改主要有三方面:
一是將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制。取消公司股東(發(fā)起人)應(yīng)當(dāng)自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足出資,投資公司可以在五年內(nèi)繳足出資的規(guī)定;取消一人有限責(zé)任公司股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納出資的規(guī)定。公司股東(發(fā)起人)自主約定認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等,并記載于公司章程。
二是放寬注冊(cè)資本登記條件。取消有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本10萬元、股份有限公司最低注冊(cè)資本500萬元的限制;不再限制公司設(shè)立時(shí)股東(發(fā)起人)的首次出資比例;不再限制股東(發(fā)起人)的貨幣出資比例。
三是簡(jiǎn)化登記事項(xiàng)和登記文件。有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳出資額、公司實(shí)收資本不再作為公司登記事項(xiàng)。公司登記時(shí),不需要提交驗(yàn)資報(bào)告。
《公司法》這一次修改的修正案自2014年3月1日起施行。這一次修改意在降低創(chuàng)業(yè)門檻,激發(fā)市場(chǎng)活力。
二、高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)法律層面主要面臨的障礙。
(一)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的法律規(guī)定不夠完善。
目前很多地方為促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)提供了財(cái)政補(bǔ)貼、減免息小額貸款、中小企業(yè)全程孵化等有利政策和促進(jìn)措施,然而一般小額貸款金額在10萬元以內(nèi)、期限2年等規(guī)定,對(duì)部分行業(yè)項(xiàng)目具有一定的支持和幫助,但對(duì)于很多高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)來說,支持和幫助有限,財(cái)稅政策多為減免一定時(shí)間的稅金和證照費(fèi)用,支持的力度有限。
(二)其他促進(jìn)大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的法律法規(guī)還不健全。
為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)解決實(shí)際問題,建立高質(zhì)量高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)、就業(yè)的市場(chǎng)服務(wù)體系,是促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)和有力支撐。目前各類社會(huì)保障制度、服務(wù)制度、勞動(dòng)市場(chǎng)中介制度等法規(guī)制度尚不完善,法律責(zé)任關(guān)系不清晰,造成了高校畢業(yè)生之間平等就業(yè)、技能水平提高等權(quán)利的不均衡,從而制約了大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的能力及動(dòng)力。
(三)由于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)的法規(guī)立法角度較高,難以有效保障大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)。
現(xiàn)在促進(jìn)大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的政策,仍然是大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的主要依靠,但是政策的強(qiáng)制執(zhí)行力不強(qiáng),不少促進(jìn)創(chuàng)業(yè)的政策措施面臨執(zhí)行難、實(shí)現(xiàn)難,大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)得不到實(shí)惠,他們的發(fā)展受到了約制。我國(guó)大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的主要保障性法規(guī)是《就業(yè)促進(jìn)法》,可是缺少針對(duì)大學(xué)畢業(yè)生的具體規(guī)定、專門規(guī)定、促進(jìn)就業(yè)創(chuàng)業(yè)的部門具體責(zé)任劃分,較為籠統(tǒng)的規(guī)定以及抽象的原則導(dǎo)致其真實(shí)效果不強(qiáng)。
(四)高校缺乏對(duì)大學(xué)生的創(chuàng)業(yè)教育、指導(dǎo)。
雖然很多學(xué)校已建立指導(dǎo)就業(yè)的教育體系,但創(chuàng)業(yè)教育缺少標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定,教育內(nèi)容、方法自主性、波動(dòng)性大,缺少強(qiáng)制性制度規(guī)定,有些甚至脫離社會(huì)客觀實(shí)際?,F(xiàn)代社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治社會(huì)經(jīng)濟(jì),較高的法律素養(yǎng)和法律意識(shí)可以幫助大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)時(shí),提高自身素質(zhì)能力,有助于創(chuàng)業(yè)發(fā)展。但是有些高校受到教育資金的制約,難以有效推動(dòng)創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)教育,使得它們?cè)诖髮W(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)教育方面不能充分發(fā)揮,而且不少高校的法律教育也還是停留在對(duì)民法、刑法等基礎(chǔ)性法律知識(shí)教育,對(duì)財(cái)稅法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律法規(guī)等方面則鮮有教授,這樣對(duì)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律意識(shí)的提高不利。
三、完善高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)法律政策保障。
(一)加強(qiáng)促進(jìn)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的立法針對(duì)性。
通過對(duì)比參考其他國(guó)家好的經(jīng)驗(yàn)和做法,大多是把促進(jìn)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)規(guī)范化,用立法等手段推動(dòng)其法治化,以法律手段保證政策措施的有效開展,規(guī)定好管理部門與社會(huì)機(jī)構(gòu)的責(zé)任關(guān)系,以法治化、規(guī)范化的方法落實(shí)促進(jìn)創(chuàng)業(yè)措施。所以我們完善高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)法律政策保障的過程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn):
首先,制定高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的專業(yè)法律門類。例如《高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)、就業(yè)促進(jìn)條例》、《大學(xué)生創(chuàng)業(yè)促進(jìn)辦法》等,以便研究促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的辦法、手段、措施,不斷完善法律體系,建立起系統(tǒng)的、高效的促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的法律體系。通過加快促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)專門法律的立法研究和實(shí)踐,理順政府、學(xué)校、社會(huì)組織和高校畢業(yè)生在創(chuàng)業(yè)中的責(zé)任與義務(wù)。
其次,完善高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的有關(guān)法律法規(guī)。主要包括:推進(jìn)小額貸款政策制度的法制化。優(yōu)化小額擔(dān)保貸款程序,合法降低擔(dān)保準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),合理增加小額貸款金額、延長(zhǎng)貸款期限,增強(qiáng)小額擔(dān)保貸款制度活力,使大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)中的融資行為在商業(yè)活動(dòng)中更加靈活、有效。鼓勵(lì)大學(xué)生用智力型成果創(chuàng)業(yè),增加大學(xué)生創(chuàng)業(yè)用工業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)的出資金額。健全有關(guān)大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的財(cái)稅法律制度,提高大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的財(cái)政預(yù)算投入,優(yōu)化創(chuàng)業(yè)補(bǔ)貼政策,加大財(cái)政轉(zhuǎn)移支付力度,尤其在政府采購、公共投入中對(duì)大學(xué)畢業(yè)生的創(chuàng)業(yè)產(chǎn)品予以適當(dāng)、合法的傾斜照顧,擴(kuò)大減免稅收稅種范圍,完善大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的稅收結(jié)構(gòu),有效降低大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
(二)建立健全高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)服務(wù)體系。
很多大學(xué)畢業(yè)生在創(chuàng)業(yè)時(shí),對(duì)于其所遭遇的矛盾糾紛和法律問題很敏感,且不知所措,其中相當(dāng)大的原因是由于他們對(duì)問題所涉及的相關(guān)法律知識(shí)了解不足,更重要的是他們不知道應(yīng)該用什么渠道,什么方法去解決、應(yīng)對(duì)這些問題。這一現(xiàn)象說明,高校和政府在高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)服務(wù)方面工作還存在失位。高校畢業(yè)生在有了困難時(shí),不清楚應(yīng)該用什么途徑,或該找什么部門尋求幫助,度過難關(guān),這一問題同時(shí)也是妨礙高校畢業(yè)生成功的一大因素。所以要建立健全創(chuàng)業(yè)服務(wù)系統(tǒng),尤其是建立一個(gè)高效、經(jīng)濟(jì)、有效的創(chuàng)業(yè)服務(wù)法律體系,對(duì)于高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)意義重大。在建立這一體系的過程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn):
首先,在創(chuàng)業(yè)之前盡可能地為高校畢業(yè)生提供行業(yè)學(xué)習(xí)觀摩、可行性分析、創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等指導(dǎo)性服務(wù)。其次,在創(chuàng)業(yè)開始之后,由政府相關(guān)部門繼續(xù)提供法律咨詢、矛盾糾紛調(diào)解、法律援助等法律服務(wù)。最后,各政府部門和高校要積極發(fā)揮服務(wù)職能,充分利用輿論引導(dǎo)、政策扶持和指導(dǎo)教育等方法,打造一個(gè)囊括資訊共享、培訓(xùn)提高、專家指導(dǎo)、分析咨詢等方面服務(wù)內(nèi)容的高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)服務(wù)系統(tǒng)。
(三)研究確定促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的法律指導(dǎo)思想。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十六
與被告人權(quán)利保護(hù)相比,犯罪被害人的權(quán)利卻逐漸萎縮,在訴訟法上受到的保護(hù)較少。加強(qiáng)被害人的權(quán)利保障,并對(duì)被害人和被告人的權(quán)利加以合理適當(dāng)?shù)钠胶?,成為各?guó)刑事訴訟法的普遍發(fā)展趨勢(shì)。本文首先對(duì)被害人進(jìn)行了界定,并分析了其特征,接著分析了國(guó)外刑事被害人權(quán)利配置狀況,在此基礎(chǔ)上,分析了我國(guó)刑事被害人的訴訟權(quán)利的配置狀況及存在的不足,最后結(jié)合存在的問題,提出了進(jìn)一步完善措施,以此希望能加強(qiáng)對(duì)我國(guó)的刑事訴訟中的被害人保護(hù)。
刑事被害人權(quán)利配置問題保障
由于法制觀念的演進(jìn)和人權(quán)思想的發(fā)展,原來在刑事訴訟中居于客體地位的被告人一躍成為刑事司法的中心,對(duì)被告人的權(quán)利保護(hù)日益完備,這是刑事訴訟科學(xué)文明的表現(xiàn)。但是與此相反,犯罪被害人的權(quán)利卻逐漸萎縮,在訴訟法上受到的保護(hù)較少。在有些時(shí)候,被害人只有告訴人的地位,甚至在訴訟程序中被以證人的身份傳喚,并要接受案件被告人及辯護(hù)人的質(zhì)問,這就存在使被害人再度受害的可能。如何保護(hù)被害人和重視被害人的權(quán)利問題,產(chǎn)生了重新探討的必要。加強(qiáng)被害人的權(quán)利保障,并對(duì)被害人和被告人的權(quán)利加以合理適當(dāng)?shù)钠胶猓蔀楦鲊?guó)刑事訴訟法的普遍發(fā)展趨勢(shì)。
根據(jù)全國(guó)人大的立法規(guī)劃,目前我國(guó)刑事訴訟法的再修改工作已經(jīng)進(jìn)入關(guān)鍵階段。作為國(guó)家重要的基本法律之一,在依法治國(guó)與構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下,刑事訴訟法的再修改必須以加強(qiáng)訴訟民主、強(qiáng)化人權(quán)保障、促進(jìn)社會(huì)和諧為目標(biāo)。而在具體修改議題即改革熱點(diǎn)的關(guān)注上,則要秉持一定的“問題意識(shí)”,堅(jiān)持一切從實(shí)際出發(fā),著重解決現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐中突出存在的問題。為此,本文就有關(guān)刑事訴訟中犯罪被害人的訴訟權(quán)利的配置和保障作一番探討,以此希望能加強(qiáng)對(duì)我國(guó)的刑事訴訟中的被害人保護(hù)。
犯罪被害人是犯罪直接侵害的對(duì)象,在歷史上曾經(jīng)是刑罰的發(fā)起者和實(shí)施者,直至后來成為犯罪的起訴者。被害人的態(tài)度直接決定著犯罪人的命運(yùn)。
刑事被害人,亦稱為刑事受害者或受害人,是與加害人相對(duì)應(yīng)的稱呼。被害人的概念,從不同的視角,學(xué)界有不同的定義。
我國(guó)著名學(xué)者康樹華認(rèn)為,被害人即是指因犯罪行為而使人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害的人,是相對(duì)于犯罪人而言的。
而學(xué)者湯嘯天則認(rèn)為,被害人是指正當(dāng)權(quán)益遭受犯罪侵害的自然人、法人和國(guó)家。
綜上所述,被害人,是指合法權(quán)益遭受犯罪行為直接侵害的人。正確理解被害人這一概念的內(nèi)涵,應(yīng)從以下三方面著手:
(3)必須是受到犯罪行為侵害。因一般民事侵權(quán)行為、自然災(zāi)害等造成損失的人,并不是刑事意義上的被害人。
從范圍來看,刑事被害人不僅包括自然人被害人,還包括受到犯罪行為侵害的法人、其他組織,即單位被害人。
縱觀世界各國(guó),對(duì)被害人保護(hù)的思想和制度發(fā)展史,大體上可以分為三個(gè)階段,即私力救助階段—公力救助階段—公力救助與私力救助相結(jié)合階段。
被害人在刑事訴訟中的當(dāng)事人地位分兩種情況,一種是自訴案件的當(dāng)事人,另一種是公訴案件的當(dāng)事人。首先從國(guó)家社會(huì)利益與個(gè)人利益平衡角度講,當(dāng)公訴無力或不能時(shí),被害人能按照自己的意志實(shí)現(xiàn)其追究犯罪的愿望和維護(hù)自己合法權(quán)益的要求。其次,從程序正義的角度講,賦予被害人當(dāng)事人的訴訟地位,利于讓被害人通過親眼目睹審判的公正,緩解被害人過激的報(bào)復(fù)心理,消解犯罪這一矛盾源所帶來的沖突主體間的心理對(duì)抗及其對(duì)法制和司法過程的不信任感。最后,從被害人實(shí)質(zhì)權(quán)利保護(hù)的角度講,刑事司法的目的是要盡可能地恢復(fù)被害人受損的權(quán)益,只有賦予被害人當(dāng)事人的地位,被害人才能透過刑事程序的運(yùn)作維護(hù)自己合法權(quán)利,有效避免當(dāng)事人在偵查、起訴、審判和最后執(zhí)行過程中再次受到傷害。這是刑事被害人權(quán)利保護(hù)的應(yīng)有之意。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇一
前 言
一, 超期羈押的界定
二,超期羈押的危害性
超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權(quán)
超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)
超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本
超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性
三,超期羈押形成的原因
重實(shí)體,輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇二
內(nèi)容摘要:交通肇事因?yàn)榫哂懈甙l(fā)性,在實(shí)踐中和法律法規(guī)上備受關(guān)注。
其“逃逸問題更因主觀、客觀等方面的復(fù)雜性而頗有異議。
對(duì)交通肇事罪劃分的三個(gè)量刑檔次,與舊刑法相比該規(guī)定提高了懲處交通肇事者或交通肇事逃逸者的法定幅度,尤其第三個(gè)量刑檔次“因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑為嚴(yán)懲該種犯罪提供了法律依據(jù)。
但是,會(huì)計(jì)畢業(yè)論文范文,由于條文過于籠統(tǒng)、簡(jiǎn)單,且忽視了逃逸情形的復(fù)雜情況,致使實(shí)踐中產(chǎn)生了不應(yīng)有的操作模糊;理論界產(chǎn)生了很多分歧。
其中,按照“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則解釋的觀點(diǎn)頗具代表性,其核心是“不同‘逃逸’問題應(yīng)當(dāng)有不同的罪刑與之相適應(yīng),也就是說,該原則下的“因逃逸致人死亡必須有明確的內(nèi)容指向和相應(yīng)的處罰范圍。
從“人人生而平等的基點(diǎn)看,該情況的出現(xiàn),實(shí)習(xí)報(bào)告前言,確是文明社會(huì)中公正的應(yīng)有之意。
關(guān)鍵詞:罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則逃逸不作為犯罪情節(jié)。
某作家在文章中寫到:汽車是個(gè)危險(xiǎn)的東西,交通運(yùn)輸中超過50%的危險(xiǎn)都是它的“杰作。
參考有關(guān)資料,如我國(guó)每年的交通事故案件和人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失等數(shù)字,則會(huì)更深刻地意識(shí)到這些危險(xiǎn)的潛在性。
盡管,如“撞了白撞之類的“怪胎最終“流產(chǎn);受害者,特別是弱勢(shì)群體也得到了一定程度的補(bǔ)償和撫恤,但是套用他人的慨嘆“失去的畢竟不能重新?lián)碛邪?那些慘狀和教訓(xùn)是輕易不能忘卻的。
反思此類情況,如果想用犯罪具有的可防性,對(duì)重大交通事故進(jìn)行防控和震懾,從而達(dá)到減少損失和保護(hù)利益的目的,那么,現(xiàn)在能做的或許就是更好的完善《刑法》內(nèi)容,并進(jìn)行配套設(shè)施的建設(shè)。
筆者擷取一角――交通肇事逃逸問題,從“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則出發(fā),結(jié)合有關(guān)資料,思考分析,期望有所收獲。
一、罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則。
罪刑相稱、罰當(dāng)其罪;在分析罪輕罪重和刑事責(zé)任大小時(shí),須結(jié)合行為人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性及客觀危害結(jié)果,來綜合確定刑事責(zé)任,從而判定輕罪重罪。
《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定“刑罰的輕重,應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)是“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則最權(quán)威的認(rèn)證。
由上述可知,在解決交通肇事逃逸問題時(shí)就可以依據(jù)該原則,并嚴(yán)格執(zhí)行之。
只能從主客觀相適應(yīng)的角度綜合分析考慮,雖然主觀方面有時(shí)取證比較困難。
確定嚴(yán)重程度最高等級(jí)的要件是:故意做出傷害,至于是否考慮有無彌補(bǔ)傷害的行為可以不問;確定嚴(yán)重程度最輕等級(jí)的要件是:過失造成了傷害后果并采取了防止傷害擴(kuò)大或有利于傷害減輕的行為。
不難看出,該模式用于交通肇事,則更有利于“逃逸有關(guān)問題的解決。
當(dāng)然,因主觀方面的取證相對(duì)較難,大部分情況下不能向行為人取得確證,必須有周圍環(huán)境、目擊證人及系列的邏輯的證據(jù)鏈來印證。
如在利用客觀情況推定主觀意思時(shí),可能在行為人對(duì)客觀方面認(rèn)識(shí)的局限或者對(duì)客觀方面認(rèn)識(shí)的主觀臆斷的作用下,行為人對(duì)最終結(jié)果的預(yù)期不會(huì)實(shí)現(xiàn)。
這就促使行為人從另外的結(jié)果考慮,“強(qiáng)制自己履行道德義務(wù),阻止先行行為的進(jìn)一步傷害。
這恰是“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則存在彈性空間的體現(xiàn),這時(shí),可利用刑罰個(gè)別化原則防控已然之罪和未然之罪,實(shí)現(xiàn)刑罰的威懾力。
二、逃逸的幾種情形。
處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。
該條的中段和后段規(guī)定了“逃逸問題的法律依據(jù),故具有基本法的效力。
具體案件審判過程中適用的條文是效力較低的最高人民法院11月作的司法解釋。
其解釋是否理解了立法原意,值得商榷。
目前,學(xué)術(shù)界對(duì)兩段的解釋分歧較大,但都能從“罪刑法定原則加以涵括。
致使被害人救治延誤而死亡;第二種,認(rèn)為逃逸是指發(fā)生交通肇事后,肇事者倉惶逃跑以致再次發(fā)生交通事故致人當(dāng)場(chǎng)或稍后死亡;第三種,認(rèn)為是否屬“逃逸應(yīng)具體分析肇事行為人的心理因素。
顯然,前兩種觀點(diǎn)都可理解為“因逃逸致人死亡中的“逃逸。
為了探討和分析上述三種觀點(diǎn),筆者在此先理清與逃逸有關(guān)聯(lián)的問題。
(一)“逃逸不能僅從字面上理解。
“因逃逸致人死亡的不應(yīng)僅理解為:發(fā)生交通肇事后,肇事者逃離現(xiàn)場(chǎng)沒有及時(shí)救助被害人,致使被害人失去移開事故發(fā)生地的機(jī)會(huì)而被別的原因致死。
如果這樣理解,則不符合“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則,也不符合刑法理論中因果關(guān)系原理。
因?yàn)檎厥抡叩奶右菔聦?shí)不能構(gòu)成被害人死亡的直接原因,只能具有間接原因力。
其行為當(dāng)屬“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,其罪也只能“處三年以上七年以下有期徒刑,而不能承擔(dān)超重于此的責(zé)任。
否則,就會(huì)造成同類行為不同責(zé)任的后果,使得自己為他人的行為承擔(dān)不利利益。
(二)“逃逸必須具有主觀內(nèi)容。
不應(yīng)認(rèn)為發(fā)生交通肇事后,只要肇事者不在現(xiàn)場(chǎng),也沒有返回現(xiàn)場(chǎng)的期待可能,就認(rèn)為歸結(jié)成“逃逸是正確的。
如果這樣,就忽略了另外一個(gè)問題,即“肇事者沒有肇事認(rèn)識(shí)的情形。
因?yàn)榻煌ㄕ厥聦儆谶^失犯,而且針對(duì)不特定人,存有認(rèn)識(shí)障礙的余地。
這樣一概而論,統(tǒng)一認(rèn)定為“逃逸,則不符合“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則中主客觀結(jié)合判定的標(biāo)準(zhǔn),且會(huì)使“肇事者(也可能是非肇事者)處于絕對(duì)不可預(yù)期的恐慌之中。
(三)法條中的“逃逸是定罪情節(jié),還是量刑情節(jié)需要嚴(yán)格區(qū)分。
對(duì)“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,從語義學(xué)的角度理解,因與其并列的“情節(jié)冠以“其它,應(yīng)為量刑情節(jié)。
而“因逃逸致人死亡的又是一層意思,其含義較復(fù)雜。
筆者認(rèn)為,是定罪情節(jié),還是量刑情節(jié),主要看“逃逸的引發(fā)后果是否要求其作為一個(gè)獨(dú)立的原因力。
若后果確為“逃逸且排他的結(jié)果,則其應(yīng)該是定罪的情節(jié),也即是定另外罪的情節(jié),譬如不作為犯罪。
否則,只能作為量刑情節(jié)。
三、對(duì)三種觀點(diǎn)的分析與檢討。
上述三種觀點(diǎn)都有其理解語境,也各自存有合理因素,對(duì)其進(jìn)行分析與檢討,指出合理所在,將會(huì)對(duì)“淺析問題的理解大有裨益。
第一種觀點(diǎn)立足于行為的一貫性。
把“逃逸理解為基本犯罪后的一個(gè)躲避情節(jié),是對(duì)人類消極接受不利利益的真實(shí)反映,是基本行為完成后的一個(gè)連貫性行為事實(shí)。
這種理解,從人的脆弱性出發(fā),符合人們的思維習(xí)慣,但忽視了另一種事實(shí),即逃避不利利益的到來,卻侵犯了另一種合法利益,使“逃逸的多重內(nèi)涵變得單一。
同時(shí),這種理解的主觀傾向太過強(qiáng)烈,只是注意了“逃逸者的不利利益,沒有關(guān)切到“被害人的慘狀。
第二種觀點(diǎn)尤其值得懷疑。
雖然其懲罰的是第一次犯罪帶來的心理壓力下的再次危害,有防止利益損失嚴(yán)重?cái)U(kuò)大化的傾向,是對(duì)“未然之罪的一種規(guī)范和提醒,但在可行的條件下,卻屏棄了對(duì)“已然之罪的傷害的補(bǔ)救。
簡(jiǎn)單地說,既然可以對(duì)未然進(jìn)行預(yù)測(cè)和防范,那么就應(yīng)該可以對(duì)已然的利益損失進(jìn)行補(bǔ)救和挽回,因?yàn)槲慈恢c已然之果沒有質(zhì)上的差別,有的只是時(shí)空上的位移。
因此,這種“向前設(shè)欄的做法僅是對(duì)后者的負(fù)責(zé),而沒有考慮到對(duì)先前責(zé)任的承擔(dān)。
第三種觀點(diǎn)主張依“行為人的心理狀態(tài)來判斷。
筆者認(rèn)為這個(gè)思路是可行的。
交通肇事逃逸本身在主觀和客觀上都比較復(fù)雜,就該本著“具體問題具體分析的態(tài)度抽象出其內(nèi)在的共性和個(gè)性,在共性中析出個(gè)性的東西。
即逃逸后由于沒有及時(shí)被救治而致人死亡與逃逸后又肇事致人死亡都有做為“逃逸情節(jié)而被引用的可能。
當(dāng)然,不否認(rèn),前兩種觀點(diǎn)在具體語境中可以作為原則適用。
四、“逃逸問題與不作為犯罪。
所謂“不作為是指行為人應(yīng)有實(shí)施某種行為的特定的法律義務(wù),且能夠履行卻不履行的消極行為。
不作為能否構(gòu)成犯罪,取決于不作為的行為性。
實(shí)質(zhì)上,不作為是以否定形式對(duì)待事物的作為,因其不能放棄對(duì)危害結(jié)果的責(zé)任而應(yīng)該具有與之相適應(yīng)的罪來等價(jià),根據(jù)“罪責(zé)等價(jià)相當(dāng)原則,其與作為犯罪的形式應(yīng)受同樣處罰。
但是不作為是否定形式的作為,故,處理起來有自己的獨(dú)特性――即不作為以行為人負(fù)有作為的特定法律義務(wù)為前提。
我國(guó)刑法理論對(duì)不作為的前提的來源形式作了以下界定:(1)法律明文規(guī)定的義務(wù);(2)職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù);(3)法律行為引起的義務(wù);(4)先行行為引起的義務(wù)。
判定這些義務(wù)是否作為或不作為,其標(biāo)準(zhǔn)在于這些義務(wù)是否為法律義務(wù),是否必屬行為人負(fù)有。
目前,前三種來源形式已成定論,發(fā)生爭(zhēng)議的是“先行行為引起的義務(wù)能否成為不作為前提的來源形式。
贊成論者因不能正面論述贊成原因,而求助于類比;反對(duì)論者則堅(jiān)持犯罪行為相對(duì)應(yīng)的義務(wù)是責(zé)任的承擔(dān),除此之外的義務(wù)不具有法定性,反對(duì)論還主張不能讓犯罪行為人既承擔(dān)責(zé)任又盡救助義務(wù),這對(duì)行為人是不公平的。
況且,這種救助義務(wù)可能減輕其責(zé)任,但絕不可能免除其責(zé)任。
筆者認(rèn)為,基于行為人對(duì)犯罪行為的態(tài)度,可以有限度地接受反對(duì)論。
如果犯罪行為是行為人極力追求的“價(jià)值,在行為人看來,這種犯罪行為正是其“滿意的結(jié)果,則不可能期望行為人采取救助措施來破壞這種“滿意,更沒必要使行為人負(fù)有采取救助措施的作為義務(wù),這是沒有效果的。
相反,如果行為人對(duì)犯罪結(jié)果的出現(xiàn)是不希望或者是排斥的,這就成了過失所致,那么就應(yīng)該為了行為人利益而要求其負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù),這可以使過失造成的損失最小化。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇三
感謝的對(duì)象一般包括五方面的人物,分別是你的指導(dǎo)老師、學(xué)院的老師、領(lǐng)導(dǎo)們、同學(xué)們、父母朋友。
當(dāng)然,上述幾方面并不一定要面面俱到,但是感謝指導(dǎo)老師、學(xué)院的老師這兩項(xiàng)一般是必須的,切不可遺漏了。
我們中國(guó)人做事講究次序,所以這一點(diǎn)應(yīng)該注意。我們認(rèn)為,先后次序應(yīng)該是:指導(dǎo)老師、學(xué)院的老師、學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、其他人,這樣的次序比較合理,也比較能夠得到答辯委員會(huì)的認(rèn)可。因?yàn)?,感謝自己的論文指導(dǎo)老師和任課老師,是最為重要的。至于學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)放什么地方,說實(shí)話,學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)不在乎。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇四
訴訟是一種法律行為必須依法進(jìn)行,法律的健全是訴訟活動(dòng)的保障,這是訴訟的客觀要求。詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)看下文法律畢業(yè)論文提綱模板。
訴訟必須由人即訴訟主體來執(zhí)行,訴訟主體的意志必將在訴訟過程中打下自身的烙印,這是訴訟中的主觀體現(xiàn)。因此證人不出庭作證作為訴訟中的現(xiàn)象,也必須從這兩個(gè)方面尋找答案。即證人不出庭問題的解析必須置之于整個(gè)訴訟的背景下進(jìn)行——這是本文的主要論點(diǎn)。
1我國(guó)法律在實(shí)體方面和程序方面對(duì)證人出庭的規(guī)范都存在一定的缺陷。
2各訴訟主體的實(shí)踐意志也在妨礙證人出庭。
對(duì)策。
1完善相應(yīng)法律法規(guī),限制書面證言的使用。
2針對(duì)各自訴訟角色的不同制定響應(yīng)的法律措施促使證人出庭。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇五
擬寫畢業(yè)論文提綱是進(jìn)入寫作(研究)計(jì)劃的一部分。它在確定了有價(jià)值、有研究基礎(chǔ)的論文課題,充分地做了搜集參考資料和閱讀資料的準(zhǔn)備工作,以及醞釀形成論證角度和基本論點(diǎn)之后,開始進(jìn)行。擬寫論文提綱是一個(gè)重要的環(huán)節(jié),它標(biāo)志著一切準(zhǔn)備工作就緒,正式進(jìn)入論文寫作階段。
擬寫提綱具有如下的作用:
(1)有利于總攬全局,提綱挈領(lǐng),從總體上周密地謀篇布局。學(xué)術(shù)性論文的本質(zhì)是一項(xiàng)科學(xué)研究工作,文章的說理性很強(qiáng),文章的總體布局、間架結(jié)構(gòu)、材料分配,以及以論據(jù)為支撐的論點(diǎn)在不同層次上的展開,都需要精心設(shè)計(jì)。通過擬寫提綱,有了骨干框架,才能在寫論文時(shí),綜觀全貌,提綱挈領(lǐng),合理分布章節(jié),避免邊寫邊想,顧此失彼,遺漏要寫的內(nèi)容,以及片面的“只見樹木,不見森林”的情況發(fā)生。
(2)有利于理清思路,突出重點(diǎn),探求最佳的論證角度,層層展開討論。由于論文提綱概括性強(qiáng),以較少的文字勾勒出論文的主,重點(diǎn)突出,條理清楚,使作者在寫作中易于把握全文的中心論點(diǎn)和上下文以及上下級(jí)條目的邏輯關(guān)系,從而探求最佳論證角度,一個(gè)一個(gè)問題,一層一層地展開討論,取得較好的效果。
(3)有利于建立框架,勾出論文雛形,組織、裁剪材料。材料是一篇論文的重要成分。通常,作者在擬寫提綱之前,已經(jīng)確定選題,并閱讀了大量資料,在選題和材料以及對(duì)材料的研究上做了充分準(zhǔn)備,具備了開始寫作的條件。但是,只有通過擬寫提綱,才能確立文章框架,安排文章結(jié)構(gòu),合理組織、分配材料,對(duì)材料做適當(dāng)剪裁,使材料在論文中適得其所,充分發(fā)揮作用。
(4)有利于根據(jù)綱目結(jié)構(gòu),科學(xué)安排時(shí)間,分段寫作論文。除非是很短的文章,打個(gè)腹稿就可以動(dòng)筆,長(zhǎng)一點(diǎn)的文章都必須擬寫提綱。大學(xué)本科畢業(yè)論文的文字一般都在6000字至1字之間,為了寫好論文,一定要擬寫提綱,這樣根據(jù)自己的寫作習(xí)慣,可以一氣呵成地寫下去,也可以一天寫一個(gè)問題,分階段把一篇論文寫好。
(5)有利于指導(dǎo)教師提出修改意見,及時(shí)做出修改、調(diào)整。畢業(yè)論文常常需要教師的指導(dǎo),擬寫提綱有助于指導(dǎo)教師及時(shí)對(duì)論文的框架提出意見,以便于學(xué)生修改。如果直接把論文寫出來,再要改動(dòng)困難就大多了。
引言………………………………………………………………1。
一、重大環(huán)境污染事故罪主觀方面觀點(diǎn)述評(píng)…………………2。
(一)重大環(huán)境污染事故罪主觀方面觀點(diǎn)概述………………2。
(二)重大環(huán)境污染事故罪主觀方面諸觀點(diǎn)評(píng)析……………2。
二、本罪主觀方面:排除故意…………………………………3。
(一)本罪主觀方面案例………………………………………3。
(二)本罪主觀方面案例評(píng)析…………………………………3。
三、本罪主觀方面:過失和推定過失…………………………4。
(一)過失:本罪的主觀方面…………………………………5。
(二)推定過失…………………………………………………5。
四、嚴(yán)格責(zé)任于本罪之適用……………………………………6。
(一)嚴(yán)格責(zé)任和絕對(duì)責(zé)任之辨析……………………………6。
(二)本罪適用嚴(yán)格責(zé)任之爭(zhēng)議………………………………6。
五、嚴(yán)格責(zé)任適用本罪之限制…………………………………9。
(一)辯護(hù)理由對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的限制……………………………9。
(二)證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的限制……………………………9。
(三)刑罰適用對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的限制……………………………9。
(四)罪刑法定對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的限制……………………………10。
結(jié)語………………………………………………………………10。
參考文獻(xiàn)…………………………………………………………11。
附錄………………………………………………………………12。
附件一……………………………………………………………12。
附件二……………………………………………………………17。
致謝………………………………………………………………21。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇六
在對(duì)負(fù)債的管理中負(fù)債分流動(dòng)負(fù)債和長(zhǎng)期負(fù)債,與此相對(duì)應(yīng)企業(yè)的償債能力分析也被分成短期償債能力分析與長(zhǎng)期償債能力分析。
短期償債能力分析。
(1)流動(dòng)比率指標(biāo)分析。
(2)速動(dòng)比率指標(biāo)分析。
(3)現(xiàn)金比率指標(biāo)分析。
長(zhǎng)期償債能力分析。
(1)資產(chǎn)負(fù)債率指標(biāo)分析。
(2)產(chǎn)權(quán)比率指標(biāo)分析。
(3)利息保障倍數(shù)指標(biāo)分析。
償債能力總體評(píng)價(jià)。
營(yíng)運(yùn)能力分析。
營(yíng)運(yùn)能力是以企業(yè)各項(xiàng)資產(chǎn)的周轉(zhuǎn)速度來衡量企業(yè)資產(chǎn)利用的效率。周轉(zhuǎn)速度越快,表明企業(yè)的各項(xiàng)資產(chǎn)進(jìn)入生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)的速度越快,那么其形成收入和利潤(rùn)的周期就越短,經(jīng)營(yíng)效率自然就越高。
企業(yè)營(yíng)運(yùn)能力通常從存貨周轉(zhuǎn)率,應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率、流動(dòng)資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率和總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率四個(gè)方面進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。
存貨周轉(zhuǎn)率指標(biāo)分析。
應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率指標(biāo)分析。
流動(dòng)資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率指標(biāo)分析。
總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率指標(biāo)分析。
營(yíng)運(yùn)能力總體評(píng)價(jià)。
盈利能力分析。
經(jīng)營(yíng)性盈利能力分析。
盈利能力是各方面關(guān)心的核心,也是企業(yè)成敗的關(guān)鍵。只有長(zhǎng)期盈利,企業(yè)才能真正做到持續(xù)經(jīng)營(yíng),無論是投資者還是債權(quán)人,都有對(duì)反映企業(yè)盈利能力非常重視。反映企業(yè)盈利能力的指標(biāo)很多,通常使用的主要有銷售凈利率、銷售毛利率、資產(chǎn)凈利率。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇七
摘要:
德國(guó)法上的法律推定分為事實(shí)推定和權(quán)利推定。法律的事實(shí)推定是指通過適用法律的規(guī)定,推定未知的事實(shí)。在適用法律上的事實(shí)推定時(shí),當(dāng)事人應(yīng)證明作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)(前提事實(shí)),只要前提事實(shí)能夠成立,被推定的事實(shí)的真?zhèn)尉兔鞔_了。而法律上的權(quán)利推定是指法律直接從基礎(chǔ)事實(shí)推斷某種權(quán)利存在,針對(duì)的是權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在,也可以稱之為法律狀況推定。本文以《證明責(zé)任論》一書為基礎(chǔ),試圖用更簡(jiǎn)潔易懂的文字從權(quán)利推定的概念和本質(zhì)、權(quán)利推定的排除和權(quán)利推定的法律淵源,適用范圍和體系地位三個(gè)大的方面對(duì)權(quán)利推定做一個(gè)詳細(xì)的介紹。
關(guān)鍵詞:
權(quán)利推定法律關(guān)系證明責(zé)任
一、權(quán)利推定的概念和本質(zhì)
(一)概念
法律上的權(quán)利推定是對(duì)權(quán)利或法律關(guān)系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關(guān)系,但本質(zhì)上法律上的權(quán)利推定與法律上的事實(shí)推定并沒有什么不同。例如,對(duì)占有物行使權(quán)利的人,推定為合法行使權(quán)力的人。再如,對(duì)土地邊界所設(shè)置的隔離物推定為共有物。當(dāng)然,對(duì)這種推定仍允許對(duì)方提出反證予以推翻,但由于只有事實(shí)才能成為推定的對(duì)象,因而,不能采取直接證明權(quán)利是否存在的方法。要想推翻推定,只能對(duì)前提條件的不確定提出反證,一旦前提被證明是確定的時(shí),便不允許推定被反證推翻,與法律上的事實(shí)推定相同,對(duì)方不可能對(duì)權(quán)力推定的結(jié)果直接予以證明。有關(guān)權(quán)利推定的例子很多,如《德國(guó)民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權(quán)利推定,他們都是針對(duì)權(quán)力或法律關(guān)系的存在或不存在的。
(二)本質(zhì)
1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎(chǔ)的。例如,《民法典》891條的推定以在土地登記冊(cè)中的記載或注銷聯(lián)系為前提。
如果權(quán)利推定應(yīng)被適用的話,其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個(gè)人專用的特定物為前提條件,這一點(diǎn)必須得到證明。
2.權(quán)利推定的對(duì)象是某種權(quán)利或法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)存在,或某種權(quán)利的不存在,具體來說包括以下幾點(diǎn):
(1)只指向某種權(quán)利的獲得或指向某種法律關(guān)系的產(chǎn)生的推定,僅涉及權(quán)利形成的事實(shí)的存在,必要時(shí)涉及權(quán)利妨礙的事實(shí)的不存在,但不涉及權(quán)利妨礙和權(quán)利消滅的事實(shí)的不存在,該推斷僅考慮某種特定的產(chǎn)生要件。
(2)相反對(duì)某種權(quán)利的現(xiàn)實(shí)存在的推定,則不考慮從中可推斷出當(dāng)時(shí)存在這一權(quán)利的所有事實(shí)。
(3)同樣權(quán)利不存在的推定,要多于權(quán)利消滅的推定,也就是說多于權(quán)利消滅事實(shí)的產(chǎn)生的推定,權(quán)利不存在的推定還包括下面的情況:由于不存在權(quán)利形成的事實(shí)或存在權(quán)利妨礙的事實(shí),權(quán)利為成功地產(chǎn)生,但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權(quán)利不現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)。如果取決于權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅的時(shí)刻,那么其結(jié)果是,權(quán)利推定對(duì)此提供不了依據(jù)。
3.權(quán)利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的,而是被規(guī)定的。權(quán)利推定更確切的說是法律狀況推定,因此,將其稱為法律狀況推定會(huì)更好,更直觀些。
4.權(quán)利推定的效果如下:
(1)受益于推定的一方當(dāng)事人必須就其主張的權(quán)利的存在或不存在作為權(quán)利主張來主張,相反,除推定的原始事實(shí)(在土地登記冊(cè)中登記、占有、繼承證書)外,它既不需要就權(quán)利產(chǎn)生的要件、權(quán)利消滅的要件提出主張,也不需要對(duì)其主張加以證明。也即,對(duì)于援引權(quán)利推定的一方當(dāng)事人來說,它只需要主張權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在并證明此權(quán)利推定的基礎(chǔ)事實(shí),而不必主張產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的事實(shí),更無需證明這些事實(shí)。然而權(quán)利推定規(guī)范的設(shè)置,并不能導(dǎo)致?lián)碛袡?quán)利外觀之人終局確定地享有真實(shí)權(quán)利,只是減輕了他的證明負(fù)擔(dān),他因此無需積極證明自己權(quán)利的真實(shí)性,而是將舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給提出相反主張的人,由其舉證反駁權(quán)利推定,也就是說對(duì)方當(dāng)事人想反駁推定,他就必須提出說明推定不正確的主張,且在發(fā)生爭(zhēng)議的情況下對(duì)其主張加以證明。
(2)對(duì)法官而言,法官不僅用不著對(duì)權(quán)利產(chǎn)生的要件或權(quán)利撤銷的要件進(jìn)行認(rèn)定,而且如同在訴訟中的承認(rèn)一樣,也用不著進(jìn)行法律適用,他只需要適用推定規(guī)范,并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件,在反對(duì)的一方當(dāng)事人就推定的正確性提出異議前,將權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在作為其判決的基礎(chǔ)。
(3)權(quán)利推定的效果原則上有利于有理由提出權(quán)利推定所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的當(dāng)事人,而不利于每一個(gè)被主張權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的人。但權(quán)利推定的效果有時(shí)候會(huì)受到限制,如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權(quán)人。
權(quán)利推定屬于典型的法律技術(shù),它的出發(fā)點(diǎn)是客觀事實(shí),但又不絕對(duì)受此限制,而是在高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,用外在的事實(shí)狀態(tài)推導(dǎo)權(quán)利存續(xù)的狀態(tài),即權(quán)利外觀推定權(quán)利的存續(xù)、主體和內(nèi)容。據(jù)此,擁有權(quán)利外觀之人只要舉起推定力的盾牌,就無需證明自己物權(quán)的客觀存在性,并可防御他人對(duì)自己權(quán)利真實(shí)性的攻擊;提出相反主張者則要負(fù)擔(dān)該外觀之人不享有真實(shí)權(quán)利的證明責(zé)任,以之來推翻相應(yīng)權(quán)利推定。在此,擁有權(quán)利外觀之人是防守者,其占據(jù)了有利的地位,提出相反主張之人是攻擊者,其地位較為不利。
不過,盡管這種推定有利于擁有權(quán)利外觀之人,讓其“不證自明”地享有相應(yīng)的權(quán)利,但它仍然顧及了權(quán)利外觀與真實(shí)權(quán)利不一致的情形,使得真實(shí)權(quán)利人在這種情形中能通過“證偽”來推翻通過權(quán)利外觀推定真實(shí)權(quán)利的法律效果,從而保護(hù)真實(shí)權(quán)利人的利益。因此,可以說,權(quán)利推定規(guī)范結(jié)合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
(4)權(quán)利推定與證明責(zé)任的關(guān)系。權(quán)利推定對(duì)證明責(zé)任的影響表現(xiàn)在兩個(gè)方面:第一、對(duì)于提出被推定的權(quán)利存在或不存在的當(dāng)事人來說,他只需主張推定規(guī)范的前提條件,且在該前提條件有爭(zhēng)議的情況下必須加以證明。對(duì)于無需依賴基礎(chǔ)事實(shí)的權(quán)利推定來說,連基礎(chǔ)事實(shí)也不必主張和證明。第二、對(duì)推定所針對(duì)的對(duì)方當(dāng)事人來說,想阻止推定或排除推定的效果,則需就以下事實(shí)負(fù)主張和證明責(zé)任:主張和基礎(chǔ)事實(shí)不相容的事實(shí);主張與被推定的權(quán)利不相容的權(quán)利狀態(tài)。如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權(quán),因此該物不可能屬占有物的對(duì)方所有。對(duì)于上述主張,該當(dāng)事人應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。
(5)權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。對(duì)于大多數(shù)推定來說,從開始就不適合,因?yàn)樗簧婕靶枰忉尩囊馑急硎竞筒脹Q,對(duì)于在土地登記冊(cè)中登記和遺產(chǎn)法院的證明而言,解釋可能是適宜的,但是,它并不像一個(gè)真正的解釋規(guī)則那樣,規(guī)定一個(gè)特定的解釋結(jié)果。所以權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則;而相比較證明規(guī)則而言,權(quán)利推定想要的更多,它想推定權(quán)利或法律關(guān)系的直接存在或不存在,之所以說它不是證明規(guī)則,是因?yàn)樽C明只以事實(shí)為對(duì)象,而不是以權(quán)利的直接存在或不存在為對(duì)象。所以權(quán)利推定也不同于證明規(guī)則。
二、權(quán)利推定的排除
1.以自由裁判行為基礎(chǔ)的權(quán)利推定,可以以下列方式最終予以排除:例如,可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書交給遺囑法院。根據(jù)894條的規(guī)定,更正土地登記冊(cè)中的內(nèi)容。
2.權(quán)利推定的效力可以通過對(duì)相對(duì)規(guī)范的前提條件的證明而在當(dāng)事人之間予以排除。例如1006條,即對(duì)方當(dāng)事人證明,他過去曾占有該物,后來被盜、遺失或因其他原因不再占有,或者占有人只是占有媒介人。
3.權(quán)利推定還可以通過對(duì)具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當(dāng)事人之間予以排除。
4.通過反面證明。反面證明為本證,任何當(dāng)事人,只要推定指向他,他均可對(duì)權(quán)利推定進(jìn)行反駁,只有當(dāng)法院根據(jù)其心證積極地肯定:推定不真實(shí),其對(duì)立面真實(shí),也就是說,被推定存在的權(quán)利不存在,被推定屬于對(duì)方的權(quán)利不屬于對(duì)方,被推定不存在的權(quán)利存在,那么該反面證明就成功了。
可見反面證明是一種本證,他必須提出證據(jù)推翻依據(jù)法律推定的權(quán)利,也就是必須達(dá)到使法官確信推定的權(quán)利不存在的程度。
5.權(quán)利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數(shù)個(gè)權(quán)利推定均與同一個(gè)具體要件相適應(yīng),即構(gòu)成權(quán)利推定的沖突。在此必須通過對(duì)相抵觸的推定的效力的權(quán)橫,來決定效力的優(yōu)劣。只要一個(gè)推定必須回避另一個(gè)推定,隨著它受到反駁,另一個(gè)推定會(huì)立即得到重新重視。
三、權(quán)利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1.權(quán)利推定的淵源只能是法律規(guī)范。法律行為不可能作為權(quán)利推定的基礎(chǔ)。
2.權(quán)利推定不僅僅適用于民事訴訟,而且適用于任何一個(gè)以推定所涉及的權(quán)利存在或不存在為裁決的對(duì)象或前提條件的程序。例如執(zhí)行程序、行政機(jī)關(guān)的程序、行政法院程序,尤其是享有自由審判權(quán)的機(jī)構(gòu)的程序。
3.權(quán)利推定不屬于程序法,而是屬于實(shí)體法。
參考文獻(xiàn):
[3]陳康揚(yáng).法律邏輯原理.四川大學(xué)出版社.1998:127.
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇八
(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權(quán)。
(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)。
(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本。
(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇九
1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認(rèn)為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀(jì)初刑罰的目的刑理論取代報(bào)應(yīng)刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國(guó)際社會(huì)所承認(rèn),成為世界各國(guó)刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢(shì)。它賦予檢察機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán),體現(xiàn)了懲罰和預(yù)防相結(jié)合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運(yùn)用和新發(fā)展。
2.恢復(fù)性司法理論。所謂恢復(fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的非正式犯罪處理方法恢復(fù)性司法旨在建立一個(gè)使犯罪人和被害人進(jìn)入對(duì)話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個(gè)人的懲罰,強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時(shí)候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險(xiǎn)性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會(huì)關(guān)系的修復(fù),促成恢復(fù)性司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
2002年3月,南京市兩所中學(xué)的學(xué)生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴(yán)重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個(gè)月考察期內(nèi),肇事學(xué)生必須履行五項(xiàng)義務(wù):遵守國(guó)家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候?qū)徲嘘P(guān)規(guī)定;遵守校紀(jì)、校規(guī),認(rèn)真完成學(xué)業(yè);每人每月至少從事一次公益活動(dòng);每人每半個(gè)月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報(bào)一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務(wù),就作不起訴處理,否則將追究刑事責(zé)任。個(gè)別檢察機(jī)關(guān)的嘗試與探索取得了良好的社會(huì)效果,許多地區(qū)檢察機(jī)關(guān)開始推行。據(jù)初步統(tǒng)計(jì),全國(guó)有19個(gè)省市200余個(gè)基層檢察機(jī)關(guān)開展過這項(xiàng)制度的試點(diǎn)工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革意見中專門提出了設(shè)立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對(duì)附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項(xiàng)制度正式確立。
緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內(nèi)保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機(jī)制。
縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進(jìn)入特定場(chǎng)所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負(fù)責(zé)日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報(bào)告;定期到實(shí)地了解、核實(shí)思想動(dòng)態(tài)和現(xiàn)實(shí)表現(xiàn);組織社區(qū)服務(wù);開展有針對(duì)性的個(gè)別教育和心理輔導(dǎo)等。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十
1、試論經(jīng)濟(jì)合同的分類及其法律特征
2、商事代理制度的完善
3、試論行紀(jì)合同的法律特征
4、試論居間合同的法律特征
5、旅游合同的法律特征
6、試論聯(lián)營(yíng)合同的法律特征
7、論合同擔(dān)保制度的完善
8、合同實(shí)踐中的新問題及其對(duì)策
9、合同無效的探討與立法完善
10、新合同法特點(diǎn)
11、試述合同違約責(zé)任制度
12、試述合同的管理
13、我國(guó)合同法中債的效力擴(kuò)張問題
14、旅游法調(diào)整對(duì)象的探討,試論莊稼活者合法權(quán)益的法律保護(hù)
15、我國(guó)旅游資源的法律保護(hù)
16、家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的若干法律問題
17、土地有償使用的法律探討
18、試論農(nóng)村專業(yè)戶的合法權(quán)益的保護(hù)
19、試論聯(lián)營(yíng)合同的若干法律問題
20、試論我國(guó)《公司法》的特色
21、試論城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)的法律保護(hù)
22、試論我國(guó)破產(chǎn)法律制度的特征
23、試論公司股票(或債券)的發(fā)行
24、試論公司重整制度
25、股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)管理原則
26、有限責(zé)任公司制度與股份有公司制度的比較
27、試論我國(guó)保險(xiǎn)法的.基本原則
28、論保險(xiǎn)的功能及完善我國(guó)保險(xiǎn)立法
29、論代位求償權(quán)
30、論保險(xiǎn)合同的變更
31、保險(xiǎn)業(yè)現(xiàn)金運(yùn)用的監(jiān)督的研究
32、論強(qiáng)制保險(xiǎn)制度
33、對(duì)保險(xiǎn)費(fèi)管理的法律問題
34、消費(fèi)保險(xiǎn)合同
35、論信貸合同的擔(dān)保
36、論融資租憑的若干法律問題
37、試論工業(yè)產(chǎn)權(quán)在發(fā)展我國(guó)外向型經(jīng)濟(jì)中的作用
38、提高專利實(shí)施率的若干法律問題
39、試論對(duì)藥品、化學(xué)物質(zhì)、計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)
40、略論“馳名商標(biāo)”的法律保護(hù)
41、論我國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例
42、完善我國(guó)商標(biāo)管理制度的若干法律問題
43、試論我國(guó)技術(shù)引進(jìn)與技術(shù)輸出的政策與法律
44、試論我國(guó)專利法制的完善
45、商事合同的法律問題
46、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)、在線交易、電子商務(wù)法律問題
47、計(jì)算機(jī)法律問題
48、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、企業(yè)法研究
49、股份合作制企業(yè)法律問題
50、一個(gè)公司與國(guó)有獨(dú)資公司研究
51、公司法熱點(diǎn)音量法律思考
52、票據(jù)制度的完善
53、商事活動(dòng)擔(dān)保問題
54、銀行制度的完善
55、論我國(guó)貨幣改革制度
56、論票據(jù)利益返還請(qǐng)求權(quán)
57、票據(jù)利益返請(qǐng)求權(quán)
58、票據(jù)制度中對(duì)善意第三人利益的保護(hù)
60、我國(guó)破產(chǎn)制度的完善
61、我國(guó)市場(chǎng)主體制度中需要自然人產(chǎn)制度
62、國(guó)有企業(yè)現(xiàn)狀和我國(guó)破產(chǎn)法的完善
63、和解制度論
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十一
在心理學(xué)中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)預(yù)定目的的心理過程。人在反映現(xiàn)實(shí)世界的時(shí)候,不僅對(duì)現(xiàn)實(shí)世界有依據(jù)其主觀思維的認(rèn)識(shí),而且還會(huì)對(duì)它們形成一定的情感體驗(yàn),并且在自我認(rèn)識(shí)和情感的支配下有意識(shí)地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動(dòng)的,積極要求改變現(xiàn)實(shí)世界的心理過程就構(gòu)成了心理活動(dòng)的一個(gè)重要方面意志過程。意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián):意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個(gè)方面:發(fā)動(dòng)與制止。發(fā)動(dòng)就是推動(dòng)人去從事達(dá)到預(yù)定目的的所必需的行動(dòng);制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動(dòng)。由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學(xué)上所談?wù)摰男袨?,因此也不?huì)導(dǎo)致對(duì)此行為的刑事非難。
依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對(duì)自己的行為將引起的危害社會(huì)的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。
1、根據(jù)我國(guó)《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國(guó)刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對(duì)行為的發(fā)動(dòng)作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個(gè)人僅有對(duì)自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實(shí)。德國(guó)刑法學(xué)家克萊因指出:決意實(shí)施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意,可見故意心理是在積極的惡的意志的推動(dòng)下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實(shí)施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶。總之,意志因素是在認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2、過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭(zhēng)論不休。我國(guó)《刑法》第15條第1款對(duì)過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國(guó)刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
大多數(shù)學(xué)者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認(rèn)為,意志的存在是以認(rèn)識(shí)為前提和基礎(chǔ)的,在疏忽大意的過失中,其認(rèn)識(shí)因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見,也就是說行為人對(duì)于其行為的危害結(jié)果是沒有認(rèn)識(shí)的,既然沒有認(rèn)識(shí)有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識(shí)又無意志呢?這顯然與過失犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任相矛盾。對(duì)此陳興良教授認(rèn)為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識(shí)和無意識(shí)交錯(cuò)活動(dòng)的過程,在司法實(shí)踐中除個(gè)別沖動(dòng)行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。因此筆者認(rèn)為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識(shí)的`表現(xiàn),這種潛意識(shí)導(dǎo)致了行為人的認(rèn)識(shí)能力低于社會(huì)認(rèn)可的正常標(biāo)準(zhǔn),從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實(shí)際上也就是意志因素)的引導(dǎo)下實(shí)施了危害社會(huì)的犯罪行為。
與疏忽大意的過失相同,筆者認(rèn)為輕信同樣不是過于自信的過失心理的意志因素,它只是導(dǎo)致行為做出錯(cuò)誤判斷的一種潛意識(shí),在這種潛意識(shí)的指引下,行為人做出了與防止這一可能發(fā)生的危害結(jié)果的決意相悖的選擇,從中我們可以看出意志因素在這里也是不可忽視的,它間接地在整個(gè)的過失犯罪的過程中發(fā)揮著作用,并最終成為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的決定性因素。
基于此筆者認(rèn)為雖然在過失犯罪中意識(shí)與意志因素的表現(xiàn)沒有故意犯罪表現(xiàn)得那么明顯,但是其在過失犯罪中的存在與作用的發(fā)揮是不可否認(rèn)。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十二
隨著我國(guó)對(duì)國(guó)際業(yè)務(wù)開發(fā)力度的加大,我國(guó)跨國(guó)投資中的一些活動(dòng)也涉及到法律適用的一些問題,加入wto以后,我國(guó)跨國(guó)投資和融資企業(yè)越來越多,與國(guó)家交流的范圍也越來越大,法律沖突和規(guī)則適用不同的情況經(jīng)常發(fā)生,那么我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)這些沖突和規(guī)則并作出最有利的選擇是我國(guó)跨國(guó)企業(yè)發(fā)展的重要保障,本文從法律沖突及規(guī)則適用的相關(guān)角度探討跨國(guó)證券投資中的法律適用的一些問題,希望能夠?yàn)槲覈?guó)企業(yè)的發(fā)展提供良好的借鑒。
一、跨國(guó)證券投資法律沖突的問題
為了更好的保障跨國(guó)證券交易的正常進(jìn)行,各國(guó)都針對(duì)跨國(guó)證券投資中的一些問題制定的專門的法律,但是這些法律規(guī)定并不具有世界性,而是各國(guó)從本國(guó)發(fā)展的角度制定的,其中的沖突也是非常多的??偟膩碚f,這些沖突主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)調(diào)整法律關(guān)系存在沖突
證券投資的認(rèn)識(shí)各國(guó)本來就存在不同的理解,那么在制定法律和運(yùn)用法律解決問題的過程中自然也會(huì)存在很大不同,首先是證券發(fā)行主體、方法以及程序等方面存在差別,在規(guī)定上認(rèn)識(shí)是非常不同的;其次是對(duì)于證券交易的方式、支付等一些規(guī)則的制定存在出入;再次國(guó)有關(guān)證券監(jiān)管結(jié)構(gòu)、監(jiān)管方式與措施、證券權(quán)益保護(hù)機(jī)制方面的不同規(guī)制;最后是各國(guó)對(duì)證券市場(chǎng)主體的法律規(guī)定亦存在差異,涉及證券商、證券交易所、證券登記機(jī)構(gòu)、證券投資公司、上市公司、證券投資者的主體資格與身份確認(rèn)方面的法律沖突。
(二)各國(guó)對(duì)于證券投資行為的規(guī)制存在不同
跨國(guó)證券投資中需要進(jìn)行一系列的行為,在這些行為的規(guī)范和指定的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則方面是存在不同認(rèn)識(shí)的,比如各國(guó)在規(guī)制證券發(fā)行與交易行為時(shí),對(duì)于如何認(rèn)識(shí)兩種行為,以及在兩種行為的實(shí)施過程中如何進(jìn)行控制都存在不同的理解,在規(guī)制內(nèi)容上也存在差異;在跨國(guó)企業(yè)上市的條件和對(duì)于該行為的監(jiān)管也存在差異,這些都是跨國(guó)證券投資中世界各國(guó)對(duì)一些行為規(guī)制過程中存在的不同,這些不同的認(rèn)識(shí),也就產(chǎn)生了法律適用沖突的問題,不利于共同問題的有效解決。
在以上內(nèi)容主要通過概括的方式對(duì)于跨國(guó)證券投資中各國(guó)法律存在的沖突問題進(jìn)行了分析和描述,其實(shí)在理論研究之中,對(duì)于這一問題的理解也是存在差別的,比如有一些學(xué)者在概述法律適用沖突的過程中將這一問題分為三個(gè)部分進(jìn)行分析:發(fā)行主體的沖突、發(fā)行客體的沖突以及發(fā)行行為和管理的沖突,不論哪一種劃分都沖根本上認(rèn)識(shí)到跨國(guó)證券投資中存在法律適用的一些問題,也是未來需要我們重點(diǎn)解決的部分。
二、跨國(guó)證券投資中法律適用的沖突規(guī)范
世界各國(guó)對(duì)于跨國(guó)證券投資的行為都有規(guī)定,而且還存在著一些國(guó)際條約、多邊條約等,那么在真正出現(xiàn)跨國(guó)證券投資問題時(shí)應(yīng)當(dāng)如何適用、如何選擇?國(guó)際上對(duì)于這一問題的認(rèn)識(shí)主要存在以下五種不同的問題,不論在證券交易還是發(fā)行都是存在的沖突規(guī)范。
(一)適用發(fā)行人的屬人法
在跨國(guó)證券投資中,一旦出現(xiàn)法律問題,如何適用法律時(shí)有一些國(guó)家的法律規(guī)定了適用發(fā)行人的屬人法,即由這個(gè)發(fā)行投資行為的跨國(guó)公司注冊(cè)地的法律決定法律沖突應(yīng)當(dāng)適用什么樣的法律,最主要的國(guó)家比如匈牙利,在其國(guó)際私法第28條第4款規(guī)定:"如果證券涉及社員權(quán)利,證券權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。
(二)根據(jù)發(fā)行地和營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地法律解決糾紛
這就是典型的屬地主義的思想,也是國(guó)家上比較多的做法,各國(guó)在規(guī)定一旦出現(xiàn)法律沖突如何解決時(shí),許多情況下都是規(guī)定由營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地的法律解決沖突,這一規(guī)定的目的是因?yàn)榘l(fā)行地和營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)所在地能夠切實(shí)、準(zhǔn)確的了解到一些跨國(guó)證券投資企業(yè)的情況,并可以通過登記情況的調(diào)查了解到及時(shí)的信息,也便于當(dāng)事人舉證和裁決機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛的解決。
(三)適用物所在地法律
跨國(guó)證券投資中,其發(fā)行和交易的對(duì)象是廣范圍的,那么在發(fā)生法律糾紛時(shí),產(chǎn)生的問題也是多種多樣的,而且各國(guó)對(duì)法律糾紛解決的規(guī)定是不同的,為了更好的保障當(dāng)事人的利益,也同時(shí)為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利的及時(shí)救濟(jì),比如韓國(guó)法律就規(guī)定了對(duì)于無記名證券的權(quán)利取得、喪失適用無記名證券所在地的法律。
(四)適用證券交易所所在地的發(fā)展
這是針對(duì)跨國(guó)證券投資過程中證券交易如何使用法律的問題規(guī)定,不同國(guó)家的規(guī)定存在區(qū)別,但是許多國(guó)家規(guī)定了在發(fā)生證券交易糾紛時(shí)適用交易進(jìn)行地的法律對(duì)糾紛進(jìn)行解決?!缎傺览麌?guó)際私法》第27條規(guī)定:"通過證券交易所訂立的合同,適用證券交易所所在地法".《波蘭國(guó)際私法》第28條規(guī)定:"在交易所所為的法律行為之債,依交易所所在地法。"《白俄羅斯共和國(guó)民法典》第1125條第3款第2項(xiàng)規(guī)定:"在拍賣、招標(biāo)或股票交易中締結(jié)的合同適用拍賣或招標(biāo)舉行地或股票交易所所在地國(guó)法律。"此外《波蘭國(guó)際私法》第28條、《奧地利國(guó)際私法》第39條、以及加拿大《魁北克民法典》第3115條都有類似的規(guī)定。這些規(guī)定亦與"場(chǎng)所支配行為"的傳統(tǒng)國(guó)際私法理念一致。
(五)由交易進(jìn)行地法律進(jìn)行調(diào)整
跨國(guó)公司證券交易不同于國(guó)內(nèi)證券的交易,跨國(guó)證券投資在證券交易過程中具有更多的靈活性,能夠根據(jù)實(shí)際的需要進(jìn)行證券交易,而且現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,也為證券交易的跨空間性提供了最大的可能,因此為了適應(yīng)國(guó)際發(fā)展的狀況,保障交易的正常進(jìn)行,一些國(guó)家法律規(guī)定了對(duì)于糾紛的解決適用交易進(jìn)行地的法律。比如阿根廷法律規(guī)定,債券和向持票人付款的票據(jù),其轉(zhuǎn)讓,適用轉(zhuǎn)讓地國(guó)法。
此外法國(guó)民法典國(guó)際私法法規(guī),規(guī)定"股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系,及持有人與第三人之間的關(guān)系也可以適用指示證券支付地法。"
三、跨國(guó)證券投資中的法律適用的特點(diǎn)和發(fā)展
(一)證券交易的雙重法律適用問題
在實(shí)際的工作和法律制定過程中可以看出,有關(guān)證券規(guī)定的法律其實(shí)是具有公法和私法雙重性質(zhì)的,而且各國(guó)根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況在制定法律的過程中也充分考慮的證券交易的雙重適用的問題:強(qiáng)制法規(guī)定和直接適用法,在這兩種不同立法思路的指引下,造成各國(guó)對(duì)于跨國(guó)證券投資中的交易問題規(guī)定不一。但是從主體和交易的強(qiáng)制性方面看,這是私法調(diào)整的領(lǐng)域,但是從國(guó)家規(guī)范證券交易和發(fā)行秩序以及管理行為上看,這又是公法的范疇。因此其是具有雙重性質(zhì)的法律適用。
(二)證券法的直接適用問題
各國(guó)對(duì)證券市場(chǎng)實(shí)行管理的制度屬于公法領(lǐng)域的規(guī)制范圍,應(yīng)當(dāng)不同于傳統(tǒng)國(guó)際私法意義上的法律沖突問題。
證券監(jiān)管領(lǐng)域中的這些問題,是各國(guó)證券法的直接適用領(lǐng)域,不存在當(dāng)事人選擇適用或傳統(tǒng)的法律沖突。如違反證券監(jiān)管法規(guī),則應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任,如致他人損害還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。雖然證券監(jiān)管屬公法領(lǐng)域,但其所調(diào)整的證券發(fā)行與交易關(guān)系及其規(guī)則在性質(zhì)上仍屬私法內(nèi)容,所以證券法是兼具私法與公法內(nèi)容的特殊法律部門。證券法規(guī)范證券市場(chǎng)各方主體的行為,而以民事責(zé)任為主的私法規(guī)制則是構(gòu)建證券市場(chǎng)的法律基礎(chǔ)。如前所述,各國(guó)對(duì)證券民事責(zé)任的構(gòu)成的規(guī)定不同,導(dǎo)致了在證券跨國(guó)發(fā)行及交易的情形下產(chǎn)生一定的法律沖突,所以首先應(yīng)對(duì)證券法中的具體規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行識(shí)別,區(qū)分公法屬性與私法屬性,以采用不同的法律適用原則。
四、結(jié)語
跨國(guó)證券投資的發(fā)展是世界經(jīng)濟(jì)一體化的表現(xiàn),也是實(shí)現(xiàn)國(guó)家、社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志,作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家,通過這種方式與世界各國(guó)進(jìn)行有效的經(jīng)濟(jì)鏈接,利用世界的資金以及其他資源為我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供支撐,是一個(gè)可取之道。但同時(shí)也要看到其中的一些問題,比如我國(guó)在競(jìng)爭(zhēng)力、經(jīng)營(yíng)方式上的差別,這些問題最終都是要依靠法律進(jìn)行解決,只有做好法律適用的選擇,解決法律適用的問題才能我國(guó)跨國(guó)證券投資業(yè)務(wù)的發(fā)展提供依托。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十三
期待可能性理論產(chǎn)生于二十世紀(jì)初的德國(guó),在大陸法系國(guó)家的刑法理論中研究探討的比較多,不過由于我國(guó)對(duì)期待可能性理論的研究起步相對(duì)較晚,在許多問題上還沒有形成一個(gè)較為統(tǒng)一的意見,直到今天,對(duì)期待可能性理論的價(jià)值以及理論本身,都沒有居絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的學(xué)說。雖然對(duì)于期待可能性刑法理論上尚爭(zhēng)論不休,但其合理意義早已存在于刑事司法實(shí)踐中,這是不爭(zhēng)的事實(shí)。因此本文著重對(duì)期待可能性理論進(jìn)行研究,先簡(jiǎn)要介紹期待可能性理論的概念界定,理論基礎(chǔ)和形成發(fā)展等基礎(chǔ)法律問題,再分析期待可能性理論的地位和適用問題并提出自己的見解,最后在對(duì)期待可能性理論進(jìn)行深入研究的基礎(chǔ)上,提出我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論借鑒的一些淺見,希望對(duì)立法和理論研究能有所啟發(fā)。
(2)研究意義。
期待可能性理論的積極意義在于考慮行為人本身的實(shí)際情況,不強(qiáng)人所難,能達(dá)到事實(shí)上的合理性和實(shí)質(zhì)正義,不給被告人附加多余義務(wù)。因此,通過對(duì)期待可能性理論的研究,可以給刑事責(zé)任的認(rèn)定提供人性的標(biāo)尺,使刑事責(zé)任認(rèn)定更加合乎情理、充滿人性,引入期待可能性理論對(duì)我國(guó)的刑法理論和刑事立法都具有一定的借鑒價(jià)值,并且在刑事司法方面也可以發(fā)揮其獨(dú)特的作用,對(duì)現(xiàn)實(shí)許多疑難、爭(zhēng)議案件可作出令人信服的闡釋,更容易實(shí)現(xiàn)我們司法公正與合理的目標(biāo)。
二、文獻(xiàn)綜述內(nèi)容。
1、期待可能性的概述。
(1)劉昌強(qiáng)、崔志鑫在《穿越的路徑》中主張從狹義上理解期待可能性,認(rèn)為期待可能性是指僅從行為時(shí)的外部情況考慮,期待行為人不為犯罪行為而為其他適法行為的可能性。
(2)崔蘭、崔志強(qiáng)在《論刑法中的期待可能性》中主張從廣義上理解期待可能性,認(rèn)為期待可能性是指根據(jù)行為人行為時(shí)的各種因素,能夠期待行為人選擇合法行為,如果不能期待行為人實(shí)施其他適法的行為,就不能對(duì)行為人的行為要求承擔(dān)一定的責(zé)任。
2、期待可能性理論的地位。
(1)龍立豪,馬六生在《論期特可能性理論在我國(guó)刑法中的適用》中主張故意、過失構(gòu)成要素說,他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把期待可能性置于故意、過失中來理解,期待可能性是故意和過失的構(gòu)成要素,包含在故意與過失之中,有期待可能性,就存在罪過心理,無期待可能性,就無罪過心理。
(2)陳興良在《刑法學(xué)》期待可能性一章中主張與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素說,他認(rèn)為期待可能性作為客觀的責(zé)任要素,與責(zé)任能力以及作為主觀要素的故意、過失構(gòu)成責(zé)任的三大要素,只有三者同時(shí)具備,行為人才具有有責(zé)性。
(3)姜曉貞在《論期待可能性理論及其與我國(guó)刑法的關(guān)系》中。
主張阻卻責(zé)任事由說,認(rèn)為期待可能性不是與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三責(zé)任要素,也不是故意、過失構(gòu)成要素,而應(yīng)當(dāng)將不存在期待可能性的情形,理解為一種責(zé)任阻卻事由。
(4)馬克昌在《德日刑法理論中的期待可能性》中主張可罰的阻卻、減少責(zé)任說,他認(rèn)為沒有期待可能性的場(chǎng)合,如同沒有責(zé)任能力的場(chǎng)合一樣,并不是成為沒有責(zé)任,只是成為沒有可罰的責(zé)任。
3、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
(1)陳興良在《期待可能性問題研究》中主張行為人標(biāo)準(zhǔn)說,他認(rèn)為以行為人自身的具體情況為標(biāo)準(zhǔn),根據(jù)此人在此時(shí)此景之下是否能夠?qū)嵤┻m法行為來確定。
(2)舒洪水在《期待可能性理論的哲學(xué)基礎(chǔ)與本土化思考》中主張國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以期待行為人實(shí)施適法行為一方的國(guó)家或國(guó)法秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn),考慮其具體要求。
(3)盧蕊在《期待可能性判斷淺析》一文中主張平均人標(biāo)準(zhǔn)說,她認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把平均人放到行為人的處境看是否能夠期待他們實(shí)施適法行為,根據(jù)平均人是否會(huì)實(shí)施與行為者同樣的行為來確定。
(4)付立慶在《人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)說—認(rèn)定期待可能性有無的一種新標(biāo)準(zhǔn)》中主張人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)說,將期待可能性有無之認(rèn)定應(yīng)以被期待者之人權(quán)之充分關(guān)注為旨趣。
4、我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論的借鑒。
(1)楊興培在《期待可能性的實(shí)踐批評(píng)》中對(duì)于期待可能性的引入持否定態(tài)度,他認(rèn)為在法治社會(huì)里,對(duì)各種違法犯罪行為的評(píng)價(jià)與認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“規(guī)范在前、價(jià)值在后”的基本原則,而不是顛倒,期待可能性作為一種人文價(jià)值,雖然有一定的合理性,但是應(yīng)當(dāng)讓位于刑法規(guī)范。
(2)高曉飛在《期待可能性理論中國(guó)化的困境與思路》主張引入期待可能性,他認(rèn)為引入期待可能性有利于促進(jìn)我國(guó)刑法基本理念變革,有利于合理解釋我國(guó)刑法中的一些重要理論問題,使刑事責(zé)任認(rèn)定更加合乎情理、充滿人性。
我認(rèn)為目前學(xué)術(shù)界對(duì)于期待可能性理論的研究存在很多問題,尤其是對(duì)于期待可能性的地位和判斷標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)問題,學(xué)者們的爭(zhēng)論就一直沒有中斷過,因此造成了期待可能性理論在適用上的.一系列問題,使得刑事責(zé)任的確定缺乏人性的標(biāo)尺,使得現(xiàn)實(shí)許多疑難、爭(zhēng)議案件難以作出令人信服的闡釋。鑒于期待可能性存在的理論價(jià)值,我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)期待可能性的概念、地位和判斷標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步研究,確定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)而提出我國(guó)刑法對(duì)期待可能性理論借鑒的一些淺見,希望對(duì)立法和理論研究能有所啟發(fā)。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十四
1、畢業(yè)論文大綱題目。應(yīng)能概括整個(gè)論文最重要的內(nèi)容,言簡(jiǎn)意賅,引人注目,一般不宜超過20個(gè)字。
2、論文摘要和關(guān)鍵詞。論文摘要應(yīng)闡述學(xué)位論文的主要觀點(diǎn)。代寫論文說明本論文的目的、研究方法、成果和結(jié)論。盡可能保留原論文的基本信息,突出論文的創(chuàng)造性成果和新見解。而不應(yīng)是各章節(jié)標(biāo)題的簡(jiǎn)單羅列。摘要以500字左右為宜。關(guān)鍵詞是能反映論文主旨最關(guān)鍵的詞句,一般3-5個(gè)。
3、目錄。既是論文的提綱,也是論文組成部分的小標(biāo)題,應(yīng)標(biāo)注相應(yīng)頁碼。
4、引言(或序言)。內(nèi)容應(yīng)包括本研究領(lǐng)域的國(guó)內(nèi)外現(xiàn)狀,代寫論文本論文所要解決的問題及這項(xiàng)研究工作在經(jīng)濟(jì)建設(shè)、科技進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展等方面的理論意義與實(shí)用價(jià)值。
5、正文。是畢業(yè)論文的主體。
6、結(jié)論。論文結(jié)論要求明確、代寫論文精煉、完整,應(yīng)闡明自己的創(chuàng)造性成果或新見解,以及在本領(lǐng)域的意義。
7、參考文獻(xiàn)和注釋。按論文中所引用文獻(xiàn)或注釋編號(hào)的順序列在論文正文之后,參考文獻(xiàn)之前。圖表或數(shù)據(jù)必須注明來源和出處。(參考文獻(xiàn)是期刊時(shí),書寫格式為:[編號(hào)]、作者、文章題目、期刊名(外文可縮寫)、年份、卷號(hào)、期數(shù)、頁碼。參考文獻(xiàn)是圖書時(shí),書寫格式為:[編號(hào)]、作者、書名、出版單位、年份、版次、頁碼。)。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十五
近幾年,教育事業(yè)的發(fā)展,高校的擴(kuò)招,使得社會(huì)上大學(xué)生數(shù)量急劇增加,而且由于國(guó)際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)疲軟的原因,高校大學(xué)生就業(yè)壓力空前增大。整個(gè)社會(huì)也越來越關(guān)注大學(xué)生創(chuàng)業(yè),對(duì)于這種社會(huì)熱點(diǎn)現(xiàn)象的討論也是褒貶不一。對(duì)仍在探索實(shí)踐階段的大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)現(xiàn)象,怎樣在法律層面給予合法的保護(hù)和支持,優(yōu)化社會(huì)創(chuàng)業(yè)環(huán)境,鼓勵(lì)更多的人成為創(chuàng)業(yè)者,也是當(dāng)前法律研究的熱門課題之一。但不可否認(rèn)的是,大學(xué)生通過創(chuàng)業(yè)可以有效緩解目前嚴(yán)峻的就業(yè)問題,將自己的社會(huì)價(jià)值充分體現(xiàn),而且其他行業(yè)勞動(dòng)者也會(huì)得到帶動(dòng),從而拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng),所以應(yīng)該對(duì)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)予以合理的保護(hù)和支持。
一、目前我國(guó)法律對(duì)于保障高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的現(xiàn)狀。
現(xiàn)在與高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)有聯(lián)系的法律有多部,公法類法律和私法類法律的說法,是依照法律性質(zhì)來分類的,按創(chuàng)業(yè)階段劃分可分為初期籌備類法律、注冊(cè)管理類法律、規(guī)范經(jīng)營(yíng)類法律。
這里依照法律所調(diào)整的關(guān)系把和高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)有聯(lián)系的法規(guī)進(jìn)行分類:
一是國(guó)家宏觀調(diào)控法律。這些法律是調(diào)整國(guó)家與企業(yè)之間的法律關(guān)系,是國(guó)家對(duì)企業(yè)在商業(yè)活動(dòng)中的行為進(jìn)行必須的、有效的調(diào)控的法律。如《環(huán)境保護(hù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、稅法、金融法、投資法等。
二是調(diào)整企業(yè)創(chuàng)建時(shí)的商業(yè)行為法律關(guān)系的法律。這些法律規(guī)范企業(yè)制度制定、創(chuàng)建企業(yè)所需要達(dá)到的條件等等事項(xiàng),調(diào)整的是企業(yè)創(chuàng)建時(shí)的商業(yè)行為。如《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《公司登記管理?xiàng)l例》等。
三是調(diào)整市場(chǎng)商業(yè)行為法律關(guān)系的法律。這些法律調(diào)整的是在商業(yè)活動(dòng)中,企業(yè)與其他企業(yè),以及消費(fèi)者之間的法律關(guān)系,有效規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為,使企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)、公平交易。如《合同法》、《廣告法》、《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。
五是調(diào)整、解決商業(yè)行為矛盾糾紛的法律。這些法律是調(diào)整商業(yè)活動(dòng)中產(chǎn)生的糾紛法律關(guān)系,包括如何調(diào)解矛盾,理順責(zé)任關(guān)系,訴訟程序等方面。如《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》等。
六是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律,這些是調(diào)整雇傭方和被雇傭方之間勞動(dòng)關(guān)系的法律,是勞動(dòng)者保障自身權(quán)益,以及企業(yè)維持自身發(fā)展必不可少的法律規(guī)定。如《勞動(dòng)法》、《工傷保險(xiǎn)條例》、《勞動(dòng)合同法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》等。
令人可喜的是,目前我國(guó)政府及相關(guān)部門積極制定出臺(tái)一系列法律法規(guī)、政策措施,促進(jìn)創(chuàng)業(yè)、就業(yè),努力優(yōu)化高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的社會(huì)環(huán)境,在加強(qiáng)創(chuàng)業(yè)、就業(yè)指導(dǎo),合理有效簡(jiǎn)化創(chuàng)業(yè)手續(xù)等方面進(jìn)行改革,大大改善了高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的社會(huì)環(huán)境。尤其是2013年12月28日,十二屆^v^常委會(huì)第六次會(huì)議審議并通過了《公司法》修正案,其修改主要有三方面:
一是將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制。取消公司股東(發(fā)起人)應(yīng)當(dāng)自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足出資,投資公司可以在五年內(nèi)繳足出資的規(guī)定;取消一人有限責(zé)任公司股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納出資的規(guī)定。公司股東(發(fā)起人)自主約定認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等,并記載于公司章程。
二是放寬注冊(cè)資本登記條件。取消有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本3萬元、一人有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本10萬元、股份有限公司最低注冊(cè)資本500萬元的限制;不再限制公司設(shè)立時(shí)股東(發(fā)起人)的首次出資比例;不再限制股東(發(fā)起人)的貨幣出資比例。
三是簡(jiǎn)化登記事項(xiàng)和登記文件。有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳出資額、公司實(shí)收資本不再作為公司登記事項(xiàng)。公司登記時(shí),不需要提交驗(yàn)資報(bào)告。
《公司法》這一次修改的修正案自2014年3月1日起施行。這一次修改意在降低創(chuàng)業(yè)門檻,激發(fā)市場(chǎng)活力。
二、高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)法律層面主要面臨的障礙。
(一)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的法律規(guī)定不夠完善。
目前很多地方為促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)提供了財(cái)政補(bǔ)貼、減免息小額貸款、中小企業(yè)全程孵化等有利政策和促進(jìn)措施,然而一般小額貸款金額在10萬元以內(nèi)、期限2年等規(guī)定,對(duì)部分行業(yè)項(xiàng)目具有一定的支持和幫助,但對(duì)于很多高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)來說,支持和幫助有限,財(cái)稅政策多為減免一定時(shí)間的稅金和證照費(fèi)用,支持的力度有限。
(二)其他促進(jìn)大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的法律法規(guī)還不健全。
為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)解決實(shí)際問題,建立高質(zhì)量高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)、就業(yè)的市場(chǎng)服務(wù)體系,是促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)和有力支撐。目前各類社會(huì)保障制度、服務(wù)制度、勞動(dòng)市場(chǎng)中介制度等法規(guī)制度尚不完善,法律責(zé)任關(guān)系不清晰,造成了高校畢業(yè)生之間平等就業(yè)、技能水平提高等權(quán)利的不均衡,從而制約了大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的能力及動(dòng)力。
(三)由于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)的法規(guī)立法角度較高,難以有效保障大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)。
現(xiàn)在促進(jìn)大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的政策,仍然是大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的主要依靠,但是政策的強(qiáng)制執(zhí)行力不強(qiáng),不少促進(jìn)創(chuàng)業(yè)的政策措施面臨執(zhí)行難、實(shí)現(xiàn)難,大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)得不到實(shí)惠,他們的發(fā)展受到了約制。我國(guó)大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的主要保障性法規(guī)是《就業(yè)促進(jìn)法》,可是缺少針對(duì)大學(xué)畢業(yè)生的具體規(guī)定、專門規(guī)定、促進(jìn)就業(yè)創(chuàng)業(yè)的部門具體責(zé)任劃分,較為籠統(tǒng)的規(guī)定以及抽象的原則導(dǎo)致其真實(shí)效果不強(qiáng)。
(四)高校缺乏對(duì)大學(xué)生的創(chuàng)業(yè)教育、指導(dǎo)。
雖然很多學(xué)校已建立指導(dǎo)就業(yè)的教育體系,但創(chuàng)業(yè)教育缺少標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定,教育內(nèi)容、方法自主性、波動(dòng)性大,缺少強(qiáng)制性制度規(guī)定,有些甚至脫離社會(huì)客觀實(shí)際?,F(xiàn)代社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治社會(huì)經(jīng)濟(jì),較高的法律素養(yǎng)和法律意識(shí)可以幫助大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)時(shí),提高自身素質(zhì)能力,有助于創(chuàng)業(yè)發(fā)展。但是有些高校受到教育資金的制約,難以有效推動(dòng)創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)教育,使得它們?cè)诖髮W(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)教育方面不能充分發(fā)揮,而且不少高校的法律教育也還是停留在對(duì)民法、刑法等基礎(chǔ)性法律知識(shí)教育,對(duì)財(cái)稅法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律法規(guī)等方面則鮮有教授,這樣對(duì)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律意識(shí)的提高不利。
三、完善高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)法律政策保障。
(一)加強(qiáng)促進(jìn)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的立法針對(duì)性。
通過對(duì)比參考其他國(guó)家好的經(jīng)驗(yàn)和做法,大多是把促進(jìn)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)規(guī)范化,用立法等手段推動(dòng)其法治化,以法律手段保證政策措施的有效開展,規(guī)定好管理部門與社會(huì)機(jī)構(gòu)的責(zé)任關(guān)系,以法治化、規(guī)范化的方法落實(shí)促進(jìn)創(chuàng)業(yè)措施。所以我們完善高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)法律政策保障的過程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn):
首先,制定高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的專業(yè)法律門類。例如《高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)、就業(yè)促進(jìn)條例》、《大學(xué)生創(chuàng)業(yè)促進(jìn)辦法》等,以便研究促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的辦法、手段、措施,不斷完善法律體系,建立起系統(tǒng)的、高效的促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的法律體系。通過加快促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)專門法律的立法研究和實(shí)踐,理順政府、學(xué)校、社會(huì)組織和高校畢業(yè)生在創(chuàng)業(yè)中的責(zé)任與義務(wù)。
其次,完善高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的有關(guān)法律法規(guī)。主要包括:推進(jìn)小額貸款政策制度的法制化。優(yōu)化小額擔(dān)保貸款程序,合法降低擔(dān)保準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),合理增加小額貸款金額、延長(zhǎng)貸款期限,增強(qiáng)小額擔(dān)保貸款制度活力,使大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)中的融資行為在商業(yè)活動(dòng)中更加靈活、有效。鼓勵(lì)大學(xué)生用智力型成果創(chuàng)業(yè),增加大學(xué)生創(chuàng)業(yè)用工業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)的出資金額。健全有關(guān)大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的財(cái)稅法律制度,提高大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的財(cái)政預(yù)算投入,優(yōu)化創(chuàng)業(yè)補(bǔ)貼政策,加大財(cái)政轉(zhuǎn)移支付力度,尤其在政府采購、公共投入中對(duì)大學(xué)畢業(yè)生的創(chuàng)業(yè)產(chǎn)品予以適當(dāng)、合法的傾斜照顧,擴(kuò)大減免稅收稅種范圍,完善大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的稅收結(jié)構(gòu),有效降低大學(xué)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
(二)建立健全高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)服務(wù)體系。
很多大學(xué)畢業(yè)生在創(chuàng)業(yè)時(shí),對(duì)于其所遭遇的矛盾糾紛和法律問題很敏感,且不知所措,其中相當(dāng)大的原因是由于他們對(duì)問題所涉及的相關(guān)法律知識(shí)了解不足,更重要的是他們不知道應(yīng)該用什么渠道,什么方法去解決、應(yīng)對(duì)這些問題。這一現(xiàn)象說明,高校和政府在高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)服務(wù)方面工作還存在失位。高校畢業(yè)生在有了困難時(shí),不清楚應(yīng)該用什么途徑,或該找什么部門尋求幫助,度過難關(guān),這一問題同時(shí)也是妨礙高校畢業(yè)生成功的一大因素。所以要建立健全創(chuàng)業(yè)服務(wù)系統(tǒng),尤其是建立一個(gè)高效、經(jīng)濟(jì)、有效的創(chuàng)業(yè)服務(wù)法律體系,對(duì)于高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)意義重大。在建立這一體系的過程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn):
首先,在創(chuàng)業(yè)之前盡可能地為高校畢業(yè)生提供行業(yè)學(xué)習(xí)觀摩、可行性分析、創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等指導(dǎo)性服務(wù)。其次,在創(chuàng)業(yè)開始之后,由政府相關(guān)部門繼續(xù)提供法律咨詢、矛盾糾紛調(diào)解、法律援助等法律服務(wù)。最后,各政府部門和高校要積極發(fā)揮服務(wù)職能,充分利用輿論引導(dǎo)、政策扶持和指導(dǎo)教育等方法,打造一個(gè)囊括資訊共享、培訓(xùn)提高、專家指導(dǎo)、分析咨詢等方面服務(wù)內(nèi)容的高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)服務(wù)系統(tǒng)。
(三)研究確定促進(jìn)高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)的法律指導(dǎo)思想。
法律專業(yè)畢業(yè)論文篇十六
與被告人權(quán)利保護(hù)相比,犯罪被害人的權(quán)利卻逐漸萎縮,在訴訟法上受到的保護(hù)較少。加強(qiáng)被害人的權(quán)利保障,并對(duì)被害人和被告人的權(quán)利加以合理適當(dāng)?shù)钠胶?,成為各?guó)刑事訴訟法的普遍發(fā)展趨勢(shì)。本文首先對(duì)被害人進(jìn)行了界定,并分析了其特征,接著分析了國(guó)外刑事被害人權(quán)利配置狀況,在此基礎(chǔ)上,分析了我國(guó)刑事被害人的訴訟權(quán)利的配置狀況及存在的不足,最后結(jié)合存在的問題,提出了進(jìn)一步完善措施,以此希望能加強(qiáng)對(duì)我國(guó)的刑事訴訟中的被害人保護(hù)。
刑事被害人權(quán)利配置問題保障
由于法制觀念的演進(jìn)和人權(quán)思想的發(fā)展,原來在刑事訴訟中居于客體地位的被告人一躍成為刑事司法的中心,對(duì)被告人的權(quán)利保護(hù)日益完備,這是刑事訴訟科學(xué)文明的表現(xiàn)。但是與此相反,犯罪被害人的權(quán)利卻逐漸萎縮,在訴訟法上受到的保護(hù)較少。在有些時(shí)候,被害人只有告訴人的地位,甚至在訴訟程序中被以證人的身份傳喚,并要接受案件被告人及辯護(hù)人的質(zhì)問,這就存在使被害人再度受害的可能。如何保護(hù)被害人和重視被害人的權(quán)利問題,產(chǎn)生了重新探討的必要。加強(qiáng)被害人的權(quán)利保障,并對(duì)被害人和被告人的權(quán)利加以合理適當(dāng)?shù)钠胶猓蔀楦鲊?guó)刑事訴訟法的普遍發(fā)展趨勢(shì)。
根據(jù)全國(guó)人大的立法規(guī)劃,目前我國(guó)刑事訴訟法的再修改工作已經(jīng)進(jìn)入關(guān)鍵階段。作為國(guó)家重要的基本法律之一,在依法治國(guó)與構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下,刑事訴訟法的再修改必須以加強(qiáng)訴訟民主、強(qiáng)化人權(quán)保障、促進(jìn)社會(huì)和諧為目標(biāo)。而在具體修改議題即改革熱點(diǎn)的關(guān)注上,則要秉持一定的“問題意識(shí)”,堅(jiān)持一切從實(shí)際出發(fā),著重解決現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐中突出存在的問題。為此,本文就有關(guān)刑事訴訟中犯罪被害人的訴訟權(quán)利的配置和保障作一番探討,以此希望能加強(qiáng)對(duì)我國(guó)的刑事訴訟中的被害人保護(hù)。
犯罪被害人是犯罪直接侵害的對(duì)象,在歷史上曾經(jīng)是刑罰的發(fā)起者和實(shí)施者,直至后來成為犯罪的起訴者。被害人的態(tài)度直接決定著犯罪人的命運(yùn)。
刑事被害人,亦稱為刑事受害者或受害人,是與加害人相對(duì)應(yīng)的稱呼。被害人的概念,從不同的視角,學(xué)界有不同的定義。
我國(guó)著名學(xué)者康樹華認(rèn)為,被害人即是指因犯罪行為而使人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害的人,是相對(duì)于犯罪人而言的。
而學(xué)者湯嘯天則認(rèn)為,被害人是指正當(dāng)權(quán)益遭受犯罪侵害的自然人、法人和國(guó)家。
綜上所述,被害人,是指合法權(quán)益遭受犯罪行為直接侵害的人。正確理解被害人這一概念的內(nèi)涵,應(yīng)從以下三方面著手:
(3)必須是受到犯罪行為侵害。因一般民事侵權(quán)行為、自然災(zāi)害等造成損失的人,并不是刑事意義上的被害人。
從范圍來看,刑事被害人不僅包括自然人被害人,還包括受到犯罪行為侵害的法人、其他組織,即單位被害人。
縱觀世界各國(guó),對(duì)被害人保護(hù)的思想和制度發(fā)展史,大體上可以分為三個(gè)階段,即私力救助階段—公力救助階段—公力救助與私力救助相結(jié)合階段。
被害人在刑事訴訟中的當(dāng)事人地位分兩種情況,一種是自訴案件的當(dāng)事人,另一種是公訴案件的當(dāng)事人。首先從國(guó)家社會(huì)利益與個(gè)人利益平衡角度講,當(dāng)公訴無力或不能時(shí),被害人能按照自己的意志實(shí)現(xiàn)其追究犯罪的愿望和維護(hù)自己合法權(quán)益的要求。其次,從程序正義的角度講,賦予被害人當(dāng)事人的訴訟地位,利于讓被害人通過親眼目睹審判的公正,緩解被害人過激的報(bào)復(fù)心理,消解犯罪這一矛盾源所帶來的沖突主體間的心理對(duì)抗及其對(duì)法制和司法過程的不信任感。最后,從被害人實(shí)質(zhì)權(quán)利保護(hù)的角度講,刑事司法的目的是要盡可能地恢復(fù)被害人受損的權(quán)益,只有賦予被害人當(dāng)事人的地位,被害人才能透過刑事程序的運(yùn)作維護(hù)自己合法權(quán)利,有效避免當(dāng)事人在偵查、起訴、審判和最后執(zhí)行過程中再次受到傷害。這是刑事被害人權(quán)利保護(hù)的應(yīng)有之意。