合同的主要目的是明確各方的權益和義務，以便雙方達成共識和交付。編寫合同前，可以參考行業(yè)標準或類似合同的范本，確保合同的完整性和專業(yè)性。以下是小編為大家收集的合同范本，僅供參考，大家一起來看看吧。
合同磋商論文篇一
我國《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?BR> 雖然在我國法律中并沒有明確出現期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過訂立合同時所能預見的范圍。期待利益是指當事人想通過訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。
二、期待利益的特征。
通過對期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：
1.期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因為期待利益是當事人通過訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當事人對于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產生的，是根據合同訂立時的內容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時隨意假定，所以說這種期待性是正當的。
在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據守約方的期待情況來確定，目的是能夠補償其所受的損失。合同法并不是對于合同所產生的損害都給予賠付和補救，要從合同的性質和目的出發(fā)，是對受害方訂立合同時合理的預見性的利益提供補償。
當然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對而言，就是在合同解除時，合同雙方可以預見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。
2.未來性。期待利益是具有未來性的。這是因為期待利益不是權利人現實中已擁有的現實利益，而是對未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠實現的利益。
這也就說明了期待利益不是當事人已經擁有的現實的利益，而是當合同利益不能實現時，通過違約方的補償所能彌補的利益。所因此，這種未來性是間隔于合同訂立與合同解除時間之差，合同的履行是期待利益產生的橋梁，使其具有了未來性。
3.現實性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當時雙方當事人都沒有實際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒有現實性，它不是人們的想象和臆斷。
所以說期待利益是具有現實性的。
4.確定性。盡管期待利益不是權利人實際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會做充分的準備，采取正當的措施，保障它的實現。
從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預支損害，這真是和法調節(jié)的滯后性相對應的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現實依據則是交易的習慣或者市場的發(fā)展狀態(tài)，損失在現實中是有過存在的，只是在此還未發(fā)生。
所以，當期待利益當具備了實現的機會就轉化為實際利益，這個機會就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現。
5.延展性。期待利益不是一個本身可以單獨存在的利益，它是它是以一定的現存財產為依托的，是通過訂立合同時雙方當事人的財產產生的增值利益，是現有財產的一種延伸擴大。
三、期待利益與相關概念的區(qū)別。
期待利益作為一個法律概念，有自己的內涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進行區(qū)別比較。
1.期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對既有聯系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當事人想通過訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。
但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對于當事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個實際行為。
所以說在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償的狀態(tài)是合同達到完全履行的同等要求，也就是說實現期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。
2.期待利益與信賴利益。當事人的意思合意是合同成立的基礎，期待利益是產生于當事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護的重要利益。期待利益的保護是著眼于合同的履行，使得債權人的權利能夠達到實現的同等狀態(tài)。
這就是說明當事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費用或者財產，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。
在保護的目的上，期待利益是為了當事人訂立合同時所能夠期待預見的正常的利益范圍之內的利益，而信賴利益是維護當事人雙方信賴的基礎以及因為這種信賴而支付的財產性價值;在賠償的范圍上，期待利益是債權人為了訂立合同所支付的所有的費用以及不能履行合同時受到的利益的損失。
而信賴利益的賠償只是失去了另外不能締結合約的機會所造成的損失，或者另外締結所造成的利益差額;賠償所能達到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達到和合同完成時達到的狀態(tài)，而信賴利益的賠償只是對這種違約行為的補償，不能達到完全相同的狀態(tài)。
3.期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對而言的，利益是相對一方而言，是在權利人對履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實現時，對于權利人本身已經不再是一種利益，而變成了損害。
因此，期待利益受到侵害時就產生了損害賠償，這時候期待利益就要通過這中賠償達到當事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償的一般是通過兩種方式是實現的，能恢復原狀的恢復原狀，不能直接恢復的以財產的賠償形式實現。
不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達到和實現其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財產的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。
4.期待利益與返還利益的關系。期待利益是債權人由于合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應的利益，而返還利益首先應該有不當得利存在，一方由于沒有正當的理由或者合法的行為而獲得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。
這樣的返還利益主要是維護原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當事人的的利益達到與合同履行的狀態(tài)，從本質上講，返還利益實質上是想恢復利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態(tài)，還包括數量的恢復和總量的平衡，但是期待利益的賠償實質上已經不是利益的原來狀態(tài)。
因為合同的履行必定會引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產生條件不同，返還利益是建立在不當得利的情況上的，期待利益的產生是比較寬泛的，當事人對自己訂立的合同都是有期待的，那么就會產生不當得利;保護的目的也是不同的。
返還利益是維護了公平正義，不能讓任何人因為不法行為或者不當行為得到利益，期待利益是維護了交易，維護了當事人之間利益的平衡。
合同磋商論文篇二
摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產生的原因和造成的消極影響。
在此基礎上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個構成要件，包括實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據此行為和損害事實。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機構建設，希望對我國侵權法的完善有所助益。
關鍵詞：欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時代的晉商、徽商之所以能維持數百家基業(yè)不倒，享譽全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當的合同利益。
這不僅侵害了相對人的合法權益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經濟的發(fā)展，嚴重阻礙了社會主義和諧社會的構建和中國夢的實現。
隨著現代科技的發(fā)展尤其是信息技術的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應對也更加棘手。
國內著名的lg“巧克力手機案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應對日趨嚴重的商業(yè)欺詐現象，成為我們不容回避的問題。
一、商業(yè)欺詐的歷史沿革。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時改為“詐欺”，北周時復為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經濟利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財的私罪，處刑“準(竊)盜論”。
大明律亦設詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點，使得有關“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現代法中的欺詐制度相去甚遠。
但對欺詐行為的嚴厲打擊，無疑對我國當代法治建設具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀的西歐城市法“嚴格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實施惡意欺詐，導致某些事情作成，也實施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權法之內容。
有關欺詐的侵權法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
18的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻;最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進行懲治的，隨著市場經濟的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權行為，同時制定特別法如反不正當競爭法，對具體的欺詐行為進行規(guī)制。
在自由資本主義時期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認為要求市場主體對經濟損害承擔侵權責任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實陳述，隨著各國對消費者權益保護的重視，誠實信用原則在立法和司法實踐中不斷強化，過失的虛假陳述也被認定為侵權行為。
二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經濟學博弈。
在市場經濟發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經濟中，交易雙方都是理性的經濟人，假設誠實交易能給雙方分別帶來10個單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個單位的收益，當然他也會失去與相對方下次交易的機會。
從經濟學的角度講，當法律監(jiān)督不夠時，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因為違法者認為違法的預期收益大于預期成本。
我國現行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴、懲罰不重等諸多問題使現實中欺詐收益遠大于欺詐成本，導致欺詐交易“野火燒不盡，春風吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現象的遏制，還需要公眾的積極舉報和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴重侵害了消費者的權益，不僅使消費者蒙受經濟損失，有時甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設，最終可能面臨法律嚴懲甚至陷入企業(yè)破產倒閉的困境。
三、商業(yè)欺詐的構成要件。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實性而進行陳述等方式構成，并意圖使人據此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術語，欺詐與現實中的欺騙有所不同。
商人對產品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質，但未必構成欺詐。
現實生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領域，也可能發(fā)生在生產領域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點。
首先，欺詐發(fā)生的領域為商業(yè)領域，即交易領域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟功能的發(fā)揮。
服務行業(yè)的欺詐也應歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務行業(yè)的欺詐之風。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領域，凡涉及經濟交易的行業(yè)都屬商業(yè)領域，如服務業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應當對利益加以保護，在于法無據時，可類推其他權利，或適用民法基本原則進行保護。
同樣地，欺詐侵權的客體包括財產權和人身權。
欺詐使對方當事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權，自由權在法理上屬人格權。
3.商業(yè)欺詐的構成要件。
侵權行為主客觀要件的齊備是侵權人承擔侵權責任的前提條件，也是法官據以判案的定性標準。
商業(yè)欺詐的構成要件有五個方面，即實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據此行為和損害事實。
第一，實質性虛假陳述。
欺詐的核心是實質性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關鍵依據，對受害人的決斷影響重大。
其內容是對事實的虛假陳述，而對觀點、意圖、法律的虛假陳述一般不構成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(1)若形成合理觀點需一定的知識或經驗，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見;。
(2)雙方之間有信托關系，如當事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點，如文盲等。
(6)被告阻止原告調查事實。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或對真實狀況進行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時將里程表調回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時將滲水處進行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負有披露義務而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負責任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內容的真實性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構成要件時，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實和嚴重不負責任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉述進而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔責任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產生實質性的影響，也需對該第三人所受損害承擔侵權責任。
第四，原告信賴并據虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構成欺詐侵權。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構成侵權。
當然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標準以普通人為準。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當然可根據精神損失對侵權人處以懲罰性賠償。
四、我國商業(yè)欺詐法律控制體系的建立。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應包括制度建設和機構建設兩個方面：
1.制度建設。
(1)損害賠償制度。
根據民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權利和利益的補救，使其恢復到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償的范圍，通常是賠償實際損失。
但實際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實際受懲罰。
鑒于實際損害規(guī)則的局限，美國法院在實踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實際價值和被告所述可得之利益的差額應予補償。
從維護誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費者權益保護法規(guī)定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為商品價款或服務費用的一倍。
學界一般認為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護消費者權益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費者，適用范圍過窄，而雙倍賠償的懲戒作用有限，且對責任的性質含混不清。
筆者認為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機、毫不不尊重他的權利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當前我國欺詐現象如此嚴重的一個重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準入制度。
市場準入制度的建立可避免不具有相應資質的主體進入市場進行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費者。
市場準入制度需對進入市場的主體條件進行嚴格規(guī)定和嚴格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機構建設。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財政投入，一般的政府機構往往難以勝任。
建立專業(yè)機構是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機構在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機構，使其獨立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
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合同磋商論文篇三
案例：
雜志社采用了稿件，并寄給李某1千元。
請問：雜志社啟事、李某投稿和雜志社采用稿件行為分別屬于何種性質?合同何時成立?
摘要:在當今社會背景下，合同是我們一定會接觸的內容，因此了解合同及與合同相關的法律條文是至關重要的。本文將通對一個案例的分析使大家對合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要滿足的條件、合同成立的時間以及合同訂立的過程有個直觀的認識。
關鍵字：合同法;要約;承諾;成立時間。
根據《中華人民共和國民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議?！薄吨腥A人民共和國合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定。”對于合同的`特征有以下三點，首先，合同是一種雙方民事法律行為;其次，合同產生于平等主體之間;最后，合同的目的在于產生具體的財產性權利義務。
已經了解了合同的概念和特征，下面我們就要來來討論下合同的成立。
合同成立前要先經過合同的訂立，只有合同訂立完成后才能進一步是合同成立。
因此在討論合同成立前，我們有必要先了解下合同的訂立。
合同的訂立又稱為締約，是當事人為設立、變更、終止財產性權利義務而進行協(xié)商、達成協(xié)議的過程，合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個階段。
我們先來看一下要約。
根據《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一方當事人以訂約合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。
商業(yè)活動中的一些術語，如發(fā)價、報價、發(fā)盤、出盤等，即屬要約。
要約的構成要件：第一，要約必須是特定人所為的意思表示。
要約人必須是訂立合同的一方當事人或其代理人。
要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。
否則，受要約人接到要約后將無從承諾。
第二，要約必須向相對人發(fā)出。
由于要約須經受要約人承諾方可成立合同，所以要約必須向受要約人發(fā)出。
第三，要約必須具有明確的締結合同的目的。
要約人發(fā)出要約，其目的在于通過發(fā)出要約的行為與相對人訂立合同。
這種訂立合同的目的須在要約中明確表達出來，表明一經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
第四，要約的內容須具體、確定。
要約人發(fā)出要約后，一旦受要約人承諾，合同即告成立，所以，要約內容應具體、確定。
案例中雜志社發(fā)布的征稿啟事，符合了要約的四個要件，因此它確實是要約，完成了合同訂立的第一步。
下面再來看一下合同訂立的另一階段承諾。
根據《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”同意要約的受要約人，即為承諾人。
承諾意味著受要約人完全同意要約人提出的條件，否則該意思表示不能視為承諾，應視為反要約。
承諾的要件有四條：
第一，承諾必須由受要約人向要約人作出;。
第二，承諾必須在要約有效期內作出?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“承諾應當在要約確定的期限內達到要約人?！?BR> 第三，承諾的內容應當與要約的主要內容相一致;《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款、或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更?！?BR> 第四，承諾應以要約要求的方式作出?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?BR> 根據案例，李某給雜志社寄去稿件，則是對雜志社的要約做出了承諾，這是對要約的內容表示同意，因此雜志社和李某之間完成了合同的訂立。
至于合同是否成立，我們就要先來了解合同成立的相關法律規(guī)定了。
合同成立需要具備兩個要件，第一，有兩個或兩個以上的訂約當事人。
合同是雙方或多方的法律行為，因此，要有雙方或多方的當事人才能成立;第二訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達成合意。
訂約當事人須為訂約的意思表示，才能進入訂約的程序;而且意思表示一致是指訂約人就合同條款達成一致意見。
如果僅有當事人之間相互為意思表示，但意思表示不能達成一致，合同也不能成立。
為了貫徹鼓勵交易原則，我國《合同法》大大減少了在合同成立方面的不必要限制。
當事人未依法定或約定方式訂立合同，在當事人一方已經履行主要義務而對方已接受履行的情況下，仍可認定合同成立。
本案例中，雜志社和李某完成了合同的訂立，而且雜志社采用了李某的稿件，并按照征稿啟事的內容寄給了李某1000元，這一過程符合了合同成立的條件，因此，李某和雜志社之間的合同是成立的。
對于合同成立的時間，我國采取的是到達主義，即承諾的意思表示到達要約人支配的范圍內時，承諾發(fā)生法律效力。
承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用于有關要約的規(guī)定。
因此當雜志社收到李某稿件的時候，承諾生效，即雜志社收到稿件的時間為合同生效的時間。
參考文獻。
[1]王玉梅.合同法[m].北京：中國政法大學，20版。
合同磋商論文篇四
3.獨資企業(yè)轉讓后的法律責任。
4.商號的性質分析。
5.商號的轉讓。
6.公司投資者所有權與管理權分離。
7.公司有限責任的優(yōu)缺點。
8.一人公司與公司社團性的矛盾。
9.人身保險中代位求償問題分析。
10.公司利益最大化與公司社會責任。
11.公司發(fā)起人、發(fā)起協(xié)議的性質分析。
12.先公司交易。
13.公司設立瑕疵。
14.公司轉投資的突破。
15.公司人格否認制度。
16.公司出資限制問題。
17.有限責任公司中股東資格的認定。
18.股東訴權。
19.股份公司回購本公司股票問題。
20.股東表決權的限制。
21.股東中心主義到經理層中心主義的演變。
民商法(三)：《合同法》論文選題(指導老師：王艷芳)。
1.論我國農村房屋買賣合同的法律效力。
2.論合同權利瑕疵擔保義務3.預期違約制度研究。
4.精神損害賠償在合同中的地位探討。
5.論合同解除權的行使。
6.論締約過失責任。
7.淺析違約責任中的可預見規(guī)則。
8.淺析《合同法》中不安抗辯權制度。
9.關于合同法中代位權制度的理解與適用。
10.淺議違約救濟中的違約金制度。
11.論可撤銷可變更制度。
12.論合同中的附隨義務。
13.論合同法中的情勢變更原則。
14.網絡拍賣合同的法律問題研究。
15.論合同損害賠償責任的限制。
合同磋商論文篇五
摘要：本文列舉《勞動合同法》中有關工會的具體規(guī)定，并對其進行分析，試說明工會在現代勞動關系中發(fā)揮著越來越重要的作用。
關鍵詞：勞動合同、用人單位、工會。
1月1日，《勞動合同法》正式實施，這是一部亮點頗多的法律，開宗明義要保護勞動者合法權益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會組織。
工會是職工自愿結合工人階級的群眾組織，我國目前有工會組織一百多萬，覆蓋單位達到三百多萬，隨著社會的發(fā)展，工會在保護勞動者合法權益方面發(fā)揮著越來越重要的作用。
那么《勞動合同法》中對工會是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進行分析。
第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善?！?BR> 此條將工會組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現代企業(yè)管理制度的一個重要內容，何況，涉及職工切身利益的事項，屬于“共決權”，理應由用人單位和職工雙方共同決定，工會組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協(xié)商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動合同法》規(guī)定的，在《工會法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。
第五條：“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題?！眲趧雨P系三方協(xié)商機制，也稱勞動關系三方原則，是指政府(通常是勞動行政部門)、雇主組織和工會通過一定的組織機構和運作機制共同處理所涉及勞動關系的問題。
目前，全國省市級的三方機制已經基本建立，正在逐步向縣區(qū)級延伸。
當三方協(xié)商機制的作用全部發(fā)揮出來后，我國的勞動關系將更加和諧。
第六條：“工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權益?！贝藯l講的是工會的指導作用，現階段，我國大量的勞動者知識水平不高，尤其是2億左右的農民工對勞動法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會應該對勞動者加強培訓和指導，發(fā)揮工會的積極作用。
第四十一條：“用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。
經濟性裁員涉及很多勞動者的權益，對勞動者本人和整個社會的安定團結都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會即是，工會此時應該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權等，緩和矛盾，減少爭議發(fā)生等。
第五十一條：“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立?！奔w合同適用面廣，涉及大量的勞動者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會或者職工代表。
需要強調的是，此處的職工代表不能由某個群體的勞動者隨便推舉，而是要接受上級工會的指導。
這樣規(guī)定是為了維護職工代表的普遍性、權威性和公正性。
第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟?！碑斢萌藛挝贿`反集體合同時，必然侵犯了多數勞動者的合法權益，作為集體合同的一方當事人和勞動者權益代表，工會當然有權要求違約方承擔責任。
工會在處理集體合同爭議時，首先要和用人單位協(xié)商，這是必經程序，協(xié)商不成的，工會可以選擇或仲裁或訴訟來維護勞動者的合法權益，仲裁不再是訴訟的前置程序。
第六十四條：“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益?！北慌汕矂趧诱咴谟霉挝焕锿瑯訌氖聞趧?，具有勞動者的身份，工會既然是工人階級自發(fā)的群眾行組織，當然不能排斥。
第七十三條：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作中，應當聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關行業(yè)主管部門的意見?！贝藯l的主體是勞動行政部門，工會只是協(xié)助其監(jiān)督管理工作。
第七十八條：“工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監(jiān)督。
用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正;勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助?！贝藯l賦予工會監(jiān)督檢查權，中華全國總工會曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會監(jiān)督權的實現：一是建立勞動法律監(jiān)督委員會，監(jiān)督有關勞動報酬、保險福利等;二是建立勞動保護監(jiān)督檢查委員會，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。
當勞動者個人申請仲裁或提起訴訟時，工會應該給予支持和幫助，勞動者是弱勢群體，面對的是強大的用人單位，作為職工的權益代表，做勞動者的堅強后盾，工會責無旁貸。
統(tǒng)觀整部勞動合同法，工會在勞動關系中的作用可以歸納為：“指導、表達、維護、制約、協(xié)助、監(jiān)督”十二字，指導勞動者簽訂合同;表達勞動者的利益訴求;維護勞動者合法權益;制約用人單位的強勢地位;協(xié)助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。
當然工會的作用不僅于此，但只要工會履行了以上法定職責，勞動爭議將會大大減少，社會也更加和諧。
有關合同法的小論文：《勞動合同法》有關“競業(yè)限制”的解讀。
摘要：《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經理競業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經理等高級管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國把競業(yè)禁止制度類推、擴大適用到用人單位勞動者，本文試就《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制進行分析解讀。
《勞動合同法》第一次明確提出了競業(yè)限制的概念，是第一部有關競業(yè)限制條款(協(xié)議)的法律。這有利于保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權，也有利于保障勞動者勞動權益。本文就《勞動合同法》中“競業(yè)限制”條文涉及的、實踐中容易產生糾紛的一些問題進行解讀。
一、什么叫“競業(yè)限制”?
競業(yè)限制又稱競業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時間內不得從事與本用人單位相競爭的業(yè)務。競業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競業(yè)限制，一種是約定的競業(yè)限制。
法定的競業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對于公司的董事、經理、合伙人等高級管理人員作出競業(yè)限制的規(guī)定。約定的競業(yè)限制則是由當事人合同約定產生的，《勞動合同法》中競業(yè)限制就是約定的競業(yè)限制。本文所講就是約定的競業(yè)限制。
二、保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的關系。
保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權等具有經濟價值的利益。保密義務是一種法定的義務，是基于勞動合同的一種附隨義務，不管用人單位與勞動者是否簽有保密協(xié)議，勞動者在在職期間及離職后都有義務保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協(xié)議是以書面形式確定勞動者保守商業(yè)秘密的內容。
而競業(yè)限制條款是基于雙方當事人之間的約定而產生的，沒有約定則沒有義務。競業(yè)限制條款既可以在勞動合同約定，也可以在保密協(xié)議中約定。
兩者的法律效力也不一致，當原用人單位商業(yè)秘密一旦公開或知識產權超過法定保護期限，成為全社會共同財富，勞動者就不必遵守保密義務。競業(yè)限制也有一定期限，當勞動者解除競業(yè)限制重新就業(yè)時，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務。
三、競業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。
競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。高級管理人員包括董事、經理、副經理等，高級技術人員指技術研究開發(fā)人員，其他負有保密義務的人員有財務負責人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產品技術秘密的人員等等。
競業(yè)限制的范圍應以勞動者在用人單位從事的工作范圍相一致。
競業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應當結合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務影響區(qū)域以及市場份額等因素相關。用人單位不得任意擴大競業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無效的，因為這構成了對勞動者擇業(yè)自主權的侵犯。
競業(yè)限制的期限是不超過兩年。
四、競業(yè)限制期限內支付給勞動者的經濟補償按何標準計算?
《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定，只說明是按月支付，有待以后出臺司法解釋來確定。
一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。
12月，北京市人大通過的《中關村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補償標準“應當依照競業(yè)限制合同的約定，向負有競業(yè)限制義務的原員工按年度支付一定的補償費，補償數額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一?！?BR> 五、勞動者違反競業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標準應如何確定?
如果競業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動者直接按照條款約定支付違約金。
如果競業(yè)限制條款中沒有約定違約金，《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定。司法實踐中，可參照以下法律或司法解釋?！斗床徽敻偁幏ā返谑畻l經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：
(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條：確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。
而侵犯確定侵犯專利權的損害數額一般按以下方式計算：
(1)按照專利權人因被侵權所受到的損失作為賠償額;。
(2)按照侵權人因侵權行為獲得的利益作為賠償額;。
(3)參照該專利許可使用費的倍數合理確定。
以上三種計算方法，由法院根據專利權人的請求或案情，選擇適用其中的一種。
如果競業(yè)限制條款沒有約定必須給予勞動者經濟補償，這樣的條款由于顯示公平，根據《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動者有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據《合同法》第四十條有關提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的規(guī)定，該條款無效。勞動者無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
如果競業(yè)限制條款約定了給予勞動者經濟補償，而用人單位不支付或無正當理由拖欠補償金，由于用人單位違約在先，勞動者亦無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
七、競業(yè)限制糾紛的性質是勞動爭議糾紛還是不正當競爭糾紛?
競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動爭議，是否須經過勞動爭議仲裁前置程序?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā肪醋鞒鲆?guī)定。
7月2日，國家科委印發(fā)的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條第三款，單位與有關人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權依法向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。
年7月7日，勞動和社會保障部辦公廳給河南省勞動廳《關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題》的復函，第二條：勞動合同中如果明確約定了有關保守商業(yè)秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。
從以上規(guī)定可以看出，競業(yè)限制糾紛可以通過仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。
筆者認為，競業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動合同的一部分，又可以獨立于勞動合同作為保護商業(yè)技術秘密的措施條款而存在。勞動者違反競業(yè)限制條款會產生勞動爭議訴訟與不正當競爭訴訟的競合。前者是基于勞動合同關系產生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產生的侵權之訴。用人單位可以選擇其中一種進行訴訟。
在勞動爭議訴訟中，原用人單位無需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因為競業(yè)禁止協(xié)議只要是雙方真實意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動者就應當遵守，應負有約定不作為義務。
而不正當競爭訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當競爭法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。
競業(yè)限制條款只能約束合同雙方當事人，而對于不正當競爭之訴原用人單位還可以要求離職后勞動者服務的新用人單位承擔共同侵權產生的連帶責任。
參考文獻：
[1]張華貴.勞動合同法[m].北京：清華大學出版社，北京交通大學出版社出版，.
[2]林嘉.勞動法和社會保障法[m].北京：中國人民大學出版社出版，2011.
合同磋商論文篇六
目錄：
一、締約過失責任的特點及構成要件。
(一)締約過失責任的特點。
(二)締約過失責任的構成要件。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。
(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。
(二)締約過失責任與侵權責任的區(qū)別。
三、關于合同法締約過失責任之思考。
(一)締約過失責任適用范圍。
(二)、締約過失責任表現形式。
對合同法締約過失責任的思考。
主題詞：合同法締約過失責任。
內容摘要：
締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現由于締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。
簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。
締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法在各自調整范圍上出現的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。
又因為締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手，準確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。
為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件;在適用時間上，準確確認當事人之間是否存在先合同義務;在適用空間上，準確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。
對合同法締約過失責任的思考。
締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認為是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任。
一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。
締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。
在《合同法》頒布實施以前，應當認為我國并沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，填補了法律上的空白。
一、締約過失責任的特點及構成要件。
(一)締約過失責任的特點締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生于何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效。
此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。另種觀點認為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。
本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。
締約過失責任產生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。
2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。
正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同于違約責任和侵權責任的締約過失責任。
3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。
對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。
本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用;履約準備費用。
4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。
他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。
(二)締約過失責任的構成要件。
締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：
1、締約過失責任發(fā)生在締約過程中。
2。締約過失責任發(fā)生在締約過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。
如果合同已經有效成立后，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。
4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態(tài)。
故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。
過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。
因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。
(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規(guī)定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。
違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。
2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。
一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。
3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。
一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。
作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認。
同時，對于有名合同規(guī)定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。
(二)公平、誠實信用原則。
《合同法》第5條規(guī)定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。
這里講的公平，既表現在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷;也表現在發(fā)生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任;還表現在極個別的情況下，因客觀情勢發(fā)生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。
誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協(xié)商合同條款時起，就處于特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務。
在起草合同法過程中，有的同志提出規(guī)定等價有償原則。等價有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。
我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現出等價有償的規(guī)律。
公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面，更表現在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。
隨著社會的發(fā)展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。
有人認為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規(guī)定誠實信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段。《合同法》第42條規(guī)定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：
(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;。
(二)故意隱瞞與訂立合同有關的。
重要事實或者提供虛假情況;。
(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
該二條規(guī)定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。該條講的是后契約義務，履行后契約義務的基本依據也是誠實信用原則。
(三)遵守法律、不得損害社會公共利益原則。
《合同法》第7條規(guī)定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律(包括行政法規(guī))，二是不得損害社會公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規(guī)定。法律的強制性規(guī)定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規(guī)定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規(guī)定。
法律的任意性規(guī)定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠不能適用。
依照合同法的規(guī)定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發(fā)生合同糾紛后，當事人沒有約定或者達不成補充協(xié)議，又沒有交易習慣等可以解決時，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規(guī)定外，絕大多數都是任意性規(guī)定。
不得損害社會公共利益，相當于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會公共利益的內容，現在已經有法律規(guī)定，成為遵守法律的內容。
但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒有規(guī)定，又涉及損害社會公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據這一原則，才可以做到法網恢恢，疏而不漏。
(四)合同具有法律約束力的原則。
違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現代化建設。
第78條規(guī)定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除;第93條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當事人一方解除合同的特定情形。
最后談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。
有人認為，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢?一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。
二是有針對性地作出最難體現該項基本原則特征的規(guī)定。合同法有關基本原則的表述，采取的是后一辦法。
來源：考試大【考試大：中國最受歡迎的考試教育王國】6月7日。
案例分析題。
房屋管理部門辦理了房屋產權轉讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現此事后，起訴到法院。
試分析：
(1)該房屋買賣合同是否有效?
(2)為什么無效?請說明原因。
2.甲公司與乙公司簽訂一個供貨合同，約定由乙公司在一個月內向甲公司提供一級精鋁錠100噸，價值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價值0.1%的違約金。
由于組織貨源的原因，乙公司在兩個月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗貨時發(fā)現不是一級精鋁錠，而是二級精鋁錠，就以對方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級精鋁錠。
即使支付違約金，也不應當支付39000元之多，這個請求不公平。
試分析：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效?
(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是客觀原因還是市場原因?
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法有無依據?
(4)乙公司主張不能按時供應貨物有無依據?
(5)乙公司主張違約金的數額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法有無依據?
3.甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價1元。乙公司在規(guī)定的期間內向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認為自己是職工食堂所消費的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。
雙方為此發(fā)生爭議，爭議的焦點不在價格，也不涉及合同的其他條款，唯有對合同的標的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認為自己的食堂從來沒有買過小白菜，與乙公司是長期合作關系，經常向其購買蔬菜，每次買的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應該知道這種情況，但是其仍然送來了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標的。
不足為憑。
試分析：
(1)什么是合同的標的?
(2)你如何解釋該合同的標的?
4.4月13日，平安機械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購銷合同。光明公司從平安廠購買應用于m設備的部件三套，每套單價1000元。因為平安機械廠生產的部件不能完全符合m設備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進行生產，平安廠同意，并在合同中注明這一點。
206月23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款?？墒枪饷鞴驹?月初，在安裝配件之前進行測試發(fā)現配件存在一些問題，即要求配件廠來人處理。
投入使用。光明公司只能其拆下來。
試分析：
(2)本案應該怎么處理?
案例分析題：
1.答題要點：
(1)該房屋買賣合同無效。
該房屋買賣合同是無效合同。
2.答題要點：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。
(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是違反了合同的義務，應當承擔相應的違約責任。
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法是有合同依據的。
也沒有合同依據。因為不能組織貨源是正常的市場風險，應當由當事人自己承擔責任。
合同磋商論文篇七
新事物總是在人類社會的不斷進步中產生的，其中有生命力的新事物又在推動著社會的不斷發(fā)展。
人類在這樣一個總體前進的過程中，享受到了眾多科技成果的同時，卻也在社會道德方面出現了很多問題。
這些問題的存在，對于社會整體道德水平的提升是非常不利的。
然而，面對這些問題，我國現行的法律當中卻沒有與之相對應的具體規(guī)定和依據，這大大加劇了社會道德敗壞行為。
要解決這一問題，就需要采取多方面的措施。
公序良俗原則在法律包括合同法條文中的出現，無疑成為解決目前社會道德問題的福音。
公序良俗最早是以觀念的形式產生的，其中對于公序這一原則最早的規(guī)定是對公民享受到的權利和利益，而良俗則是公民應當具備的一般道德準則。
但是這兩項含義并非一成不變的，其隨著時間和空間的變化而變化。
這一原則的存在，毫無疑問地起到了彌補法律漏洞的作用。
但是，由于其本身沒有被賦予法律地位，因為也沒有得到普通大眾的足夠重視，因而沒有發(fā)揮出更大的社會作用。
為了強化這一原則的重要性，之后的西方資本主義國家，都開始將這一原則引入到法律條文當中。
我國也開始在清末時期，在民法典中對公序原則有了一定的提及，但是對善良風俗的內容卻沒有做出必要的規(guī)定。
一直到新中國成立，我國法律中對社會利益與社會公德進行了必要的規(guī)定，標志著公序良俗這一原則在法律中的地位得到正式的肯定。
在《合同法》中的第七條規(guī)定，所有從事民事活動的企業(yè)或者個人，都應當遵守社會公德，并要維護社會公共利益。
公序良俗原則所適用的主體是所有從事民事活動的人，并要求這些民事主體在行使權力和履行義務的過程中，能夠按照社會公共秩序辦事，并能夠尊崇善良風俗，否則就可以據此判定民事主體的行為是無效的。
但是學術界對于公共秩序并沒有形成一個統(tǒng)一的認知。
不過其大致的范圍可以歸結為法律和政治范疇。
這種界定的模糊性，也使得公共秩序一直隨著時代的變遷在變化。
而善良風俗不同，它本身源自于大眾所普遍接受的道德和價值觀念。
所有與之相違背的行為，都應當是無效的，被摒棄的。
這樣看來，善良風俗具有一般法律價值標準，也是最為基本的道德規(guī)范。
范圍
公序良俗原則有著非常廣闊的外延空間，在這一外延空間之下，公序良俗原則所涵蓋的內容不僅僅局限于法律中的公共秩序當中，而且還涵蓋了法律中未包含的秩序。
這種更加自由的設定，使得公序良俗原則能夠被靈活地引入到法律體系之內。
這樣一來，法律某些方面的制定滯后性就得到了有效的彌補，對于完善整個法律體系，以及促進法律帶動社會發(fā)展具有非常重要的意義。
合同法是我國的一項重要的法律。
這項法律也因其開放性具有了強大的生命力。
而且，合同法的第七條明確對公序良俗原則進行了規(guī)定和闡明。
但是，作為合同法中的一項非常重要的基本原則，在具體的裁定上也由于自身的消極適用性，而無法作為優(yōu)先使用的原則。
只有當沒有明確的`法律條文作為判定依據時，公序良俗原則才能夠作為依據的條文，進行違反合同法規(guī)定的裁定。
公序良俗原則不同于法律條文，其主要內容是公共秩序和善良風俗這兩個方面。
不論是哪一個層面，其具體的界定和量化都沒有明確的規(guī)定和標準。
雖然《合同法》第七條闡明了公序良俗的法律原則，但是目前人們在訂立或者履行合同時，違反公序良俗原則的現象依然屢見不鮮，主要原因為以下幾個方面：第一，約束性不強。
公序良俗原則雖然已經在多部法律中有了一定的規(guī)定，但是就具體實施來看，更多的是需要從事民事活動的主體能夠自覺按規(guī)矩辦事。
這種狀態(tài)之下，一些不法分子很容易鉆空子。
公序良俗本身具有弱特定性和強開發(fā)性這兩大特征。
這兩個特征的存在使得法官在判定違反公序良俗原則的行為時，具有較廣泛性選擇，而且無可避免地會受到自身法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)水平的影響。
這種主觀影響因素的存在，也使得公序良俗原則的執(zhí)行上沒有形成更為有效的約束作用。
公序良俗原則屬于最為基本的法律內容。
也就是說，如果有比較明確的法律規(guī)定，就應當依據法律條文，而不是公序良俗原則。
這種消極的適用性，使得公序良俗原則的地位被大大削弱。
公序良俗原則是合同法中的一項非常重要的原則，其本身對于維護合同法的完整和有效具有非常重要的作用。
因此，必須要充分發(fā)揮出公序良俗原則的作用。
而要想將這一效用發(fā)揮到最大，就應當明確哪些行為是違反公序良俗的行為，并要把握公序良俗原則運用中的注意事項。
(一)明確哪些行為是違反公序良俗的行為
每個人的生活背景和價值觀念，以及接受到的教育程度不同，這就使得人們對于公序良俗原則的認識上會有很大的差異。
而且，公序良俗的定義本身就有很廣闊的外延空間。
這就需要判定違反公序良俗行為的法官具有很強的辦案能力、法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)。
根據有關學者的分析來看，違反公序良俗的行為大致可以分為危害國家、家庭關系的行為、違反性道德的行為、射幸行為、違反人權、侵犯他人尊嚴、限制經濟自由、公平競爭和消費者保護行為、暴力行為等等。
這些行為的分類和定性，對于法官判斷某些行為是否屬于違反合同法中公序良俗原則的行為，有著很大的幫助。
而且，這些公序良俗所約束的行為，大眾已達成了共識，這對于推動合同法的不斷完善具有重要的意義。
公序良俗作為法律的底線原則，其本身不具備優(yōu)先使用地位。
因此，在合同法實務中運用這一原則必須要特別注意兩大問題：第一，防止出現“向一般條款逃避”的問題。
公序良俗是作為基本的道德規(guī)范，是最為一般的法律規(guī)定。
而且，公序良俗本身所具有的消極適用性原則，都決定了其在使用上落后于其他法律條文的地位。
也就是說，公序良俗不能夠作為裁定的直接依據，只有當沒有明確的法律規(guī)定時，才可以使用公序良俗原則。
如果沒有按照這些程序進行，而直接使用公序良俗原則，就出現了“向一般條款逃避”的行為。
所以，當簽訂合同契約關系的雙方，其中有任意一方認為另一方存在違背合同契約關系的行為時，都應當先從合同法中的明文規(guī)定中查找相關的法律依據，實在沒有的，才可以使用公序良俗原則。
道德與法律完成有效結合的溝通橋梁就是公序良俗原則。
但是法律與道德之間又有著明顯的差異。
在使用公序良俗原則時，必須要認識到這一原則是道德的法律化，同時又必須把握住道德滲入的程度，避免將過高的道德標準融入這原則當中，而導致不良后果的出現。
因此，在合同法實務中運用公序良俗原則時，應當按照法律的相關程序進行，不能憑借主觀的道德觀念對民事主體的行為進行裁定，以防止出現更為惡劣的合同糾紛行為。
時代在不斷變化發(fā)展，它也推動客觀事物發(fā)生不斷的變化，而同時人們對于事物的認知也在不斷地更新。
在這種情況之下，大眾對于公序良俗原則的界定也會隨著社會的進步而改變。
所以，人們必須以發(fā)展的眼光對待公序良俗原則，并能夠以客觀的態(tài)度認識社會發(fā)展中向公序良俗原則注入的新元素。
與此同時，大眾也應當不斷更新自身的觀念，加強對于公序良俗原則的認識。
另外，任何一項事物的發(fā)展都有其規(guī)律可循，公序良俗原則也不例外。
所以，無論是法律的執(zhí)行者還是制定者，都應當抓住這一規(guī)律，并能夠按照這一規(guī)律行事。
只有將這幾個方面的影響因素綜合起來，才能夠保證公序良俗原則發(fā)揮出自身最大的效用。
合同磋商論文篇八
本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產生的原因和造成的消極影響。
在此基礎上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個構成要件，包括實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據此行為和損害事實。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機構建設，希望對我國侵權法的完善有所助益。
欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時代的晉商、徽商之所以能維持數百家基業(yè)不倒，享譽全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當的合同利益。
這不僅侵害了相對人的合法權益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經濟的發(fā)展，嚴重阻礙了社會主義和諧社會的構建和中國夢的實現。
隨著現代科技的發(fā)展尤其是信息技術的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應對也更加棘手。
國內著名的lg“巧克力手機案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應對日趨嚴重的商業(yè)欺詐現象，成為我們不容回避的問題。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時改為“詐欺”，北周時復為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經濟利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財的私罪，處刑“準(竊)盜論”。
大明律亦設詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點，使得有關“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現代法中的欺詐制度相去甚遠。
但對欺詐行為的嚴厲打擊，無疑對我國當代法治建設具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀的西歐城市法“嚴格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實施惡意欺詐，導致某些事情作成，也實施了不法侵害?！币虼耍话愣?，羅馬法讓欺詐得作為侵權法之內容。
有關欺詐的侵權法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
1804年的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻;最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進行懲治的，隨著市場經濟的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權行為，同時制定特別法如反不正當競爭法，對具體的欺詐行為進行規(guī)制。
在自由資本主義時期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認為要求市場主體對經濟損害承擔侵權責任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實陳述，隨著各國對消費者權益保護的重視，誠實信用原則在立法和司法實踐中不斷強化，過失的虛假陳述也被認定為侵權行為。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經濟學博弈。
在市場經濟發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經濟中，交易雙方都是理性的經濟人，假設誠實交易能給雙方分別帶來10個單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個單位的收益，當然他也會失去與相對方下次交易的機會。
從經濟學的角度講，當法律監(jiān)督不夠時，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因為違法者認為違法的預期收益大于預期成本。
我國現行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴、懲罰不重等諸多問題使現實中欺詐收益遠大于欺詐成本，導致欺詐交易“野火燒不盡，春風吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現象的遏制，還需要公眾的'積極舉報和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴重侵害了消費者的權益，不僅使消費者蒙受經濟損失，有時甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設，最終可能面臨法律嚴懲甚至陷入企業(yè)破產倒閉的困境。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實性而進行陳述等方式構成，并意圖使人據此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術語，欺詐與現實中的欺騙有所不同。
商人對產品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質，但未必構成欺詐。
現實生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領域，也可能發(fā)生在生產領域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點。
首先，欺詐發(fā)生的領域為商業(yè)領域，即交易領域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟功能的發(fā)揮。
服務行業(yè)的欺詐也應歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務行業(yè)的欺詐之風。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領域，凡涉及經濟交易的行業(yè)都屬商業(yè)領域，如服務業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應當對利益加以保護，在于法無據時，可類推其他權利，或適用民法基本原則進行保護。
同樣地，欺詐侵權的客體包括財產權和人身權。
欺詐使對方當事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權，自由權在法理上屬人格權。
3.商業(yè)欺詐的構成要件。
侵權行為主客觀要件的齊備是侵權人承擔侵權責任的前提條件，也是法官據以判案的定性標準。
商業(yè)欺詐的構成要件有五個方面，即實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據此行為和損害事實。
第一，實質性虛假陳述。
欺詐的核心是實質性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關鍵依據，對受害人的決斷影響重大。
其內容是對事實的虛假陳述，而對觀點、意圖、法律的虛假陳述一般不構成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(2)雙方之間有信托關系，如當事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點，如文盲等。
(6)被告阻止原告調查事實。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或對真實狀況進行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時將里程表調回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時將滲水處進行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負有披露義務而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負責任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內容的真實性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構成要件時，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實和嚴重不負責任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉述進而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔責任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產生實質性的影響，也需對該第三人所受損害承擔侵權責任。
第四，原告信賴并據虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構成欺詐侵權。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構成侵權。
當然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標準以普通人為準。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當然可根據精神損失對侵權人處以懲罰性賠償。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應包括制度建設和機構建設兩個方面：
1.制度建設。
(1)損害賠償制度。
根據民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權利和利益的補救，使其恢復到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償的范圍，通常是賠償實際損失。
但實際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實際受懲罰。
鑒于實際損害規(guī)則的局限，美國法院在實踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實際價值和被告所述可得之利益的差額應予補償。
從維護誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費者權益保護法規(guī)定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為商品價款或服務費用的一倍。
學界一般認為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護消費者權益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費者，適用范圍過窄，而雙倍賠償的懲戒作用有限，且對責任的性質含混不清。
筆者認為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機、毫不不尊重他的權利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當前我國欺詐現象如此嚴重的一個重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準入制度。
市場準入制度的建立可避免不具有相應資質的主體進入市場進行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費者。
市場準入制度需對進入市場的主體條件進行嚴格規(guī)定和嚴格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機構建設。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財政投入，一般的政府機構往往難以勝任。
建立專業(yè)機構是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機構在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機構，使其獨立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
[1]羅結珍譯.《法國民法典》.法律出版社，2009年版。
[2]徐愛國.《英美侵權行為法學》.北京大學出版社，2010年版。
[3]胡雪梅.《英國侵權法》.中國政法大學出版社，2011年版。
[4]石宏，許傳璽譯.《侵權法重述――綱要》.法律出版社，2011年版。
[5]葉孝信.《中國法制史》.北京大學出版社，1996年版，第161頁。
[6]林蓉平.《中外法制史》.中國人民大學出版社，1999年版，第121頁。
[8]《牛津法律大辭典》[z].光明日報出版社1998年版，第350頁。
合同磋商論文篇九
合同的效力是合同對當事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規(guī)定了統(tǒng)一的要件，同時當事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同。因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內容。并介紹導致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。
一、合同及合同效力概述。
（一）合同的效力。
合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權利義務的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過程。
合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。約束力是當事人必須為之或不得不為之的強制狀態(tài)這種約束力或來源于法律，或來源于道德規(guī)范或來源于人們的自覺認識。于法律的約束力，對人們的行為具有最強的強制力。
（二）合同的一般法律約束力主要表現為。
（1）當事人不得擅自變更或解除合同。
（2）當事人應按合同約定履行其合同約定義務。
（3）當事人應依法或依誠信實用原則履行一定的合同義務。如：完成合同的報批、登記手續(xù)以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。
（三）合同權利義務的約束力。
這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權力義務對當事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時，其約定的權利義務也就發(fā)生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時發(fā)生，如附條件或附期限的合同，以及需批準，登記才能生效的合同即為如此。合同從成立時起，即具有一般法律的約束力。合同是當事人之間關于設立，變更和終止民事權利義務關系的協(xié)議。無論民事權力還是民事義務，都是法律強制力保護之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權利和民事義務為內容的合同當然應具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。
所謂附條件或附期限的合同，是指當事人對合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因為這種約束力此前已在合同成立時發(fā)生。這里的合同效力實指當事人的約定的權利和義務約束力，在合同生效前這種權利和義務雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發(fā)生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來時，即合同生效后，它們才變成一種現實性。民法通則也好，合同法也好，在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。
綜上，有效合同與無效合同所稱“效”與“效力”，其實就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規(guī)定“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。
二、合同的成立與生效。
合同的成立與生效，是兩個性質不同的法律概念，盡管二者具有較強的聯系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是在司法實踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。
合同的成立，在一般情況下，是指當事人意思表示一致《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立，同時合同法分別規(guī)定了承諾通知到達要約人雙方當事人簽字蓋章和當事人簽訂確認書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當事人意思表示的一致。因此中國《合同法》上合同成立的要件極其簡單。其一：要有兩個或兩個以上的當事人；其二當事人的意見表示一致。
合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，非合同當事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護，從目前的法律規(guī)定看，都沒有對合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件，但是我們人現有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為有效合同所應有的共同特征。根據《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規(guī)定的條件來看，主要應具備以下條件。（1）當事人具有相應的民事行為能力。（2）意思表示真實。（3）合同內容合法不違反法律或者社會公共利益。《合同法》第44條規(guī)定來看：就是要“合法”，當然以上條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會“有效”的可能。依上述要件，無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實的合同無效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會公共利益的合同以及違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來；（2）法律、法規(guī)規(guī)定應辦理批準、登記等手續(xù)的合同、手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。
三、合同的無效。
（一）合同無效的.概念。
合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當然地不發(fā)生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當然無效是指它不需要任何人主張即當然不發(fā)生法律效力。任何人也都可以主張認定其無效。
合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效，兩種《民法通則》第60條規(guī)定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對當事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當事人的意思發(fā)生的法律效果，所謂合同無效就不發(fā)生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當事人之間產生返還財產，損害賠償等締約過失責任。
（二）合同無效的原因。
根據《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：1、當事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會公共利益。5、違反國家指令性計劃。6、以合法形式掩蓋非法目的。
四、效力待定合同。
效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關生效要件的規(guī)定，因此，其發(fā)生效力與否尚未確定一般須經有權人表示承認或追認才能生效。一般包括以下三種情況：
（1）是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經其法定代理人的承認才能生效。
（2）是無權代理人以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認才能對本人產生法律約束力。
（3）是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。
五、可撤銷合同與無效合同的關系。
無效合同與可撤銷合同都會因被確認無效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來看具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比較明顯的。
1、從內容上來看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實的問題，據此，法律將是否主張撤銷的權利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對無效合同的效力的確認不能由當事人選擇。
2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據《合同法》第54條、第56條的規(guī)定來看，撤銷權人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當然無效，這可享有撤銷權的一方當事人進行選擇。
3、對可撤銷合同來說，撤銷權行使必須符合一定期限，超過該期限，合同即有效，但是無效合同因其為當然無效，不存在期限問題。
合同磋商論文篇十
[案例]7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動合同，約定7月23日開始上班，8月起參加了工傷保險。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進行體檢，檢查結果顯示本人身體健康。9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。4月8日向重慶市疾病預防控制中心提出質疑，經專家鑒定，208月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時以欺詐手段與單位建立勞動關系，要求解除雙方的勞動合同。[1]在這個案例中如果熊某、馬某入職時確有以欺詐手段與單位簽訂勞動合同，導致該勞動合同被確認無效。勞動合同被確認無效后，勞動者在用人單位工作期間的勞動關系是否成立或者有無效力？我國《勞動合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動合同無效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬?！?，并沒有明確勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題，筆者將對勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題進行分析。
2勞動合同無效與勞動關系效力的關系。
2.1勞動合同無效的法律后果。
《勞動合同法》對勞動合同的無效的法律后果只規(guī)定了勞動合同被確認無效后，由有過錯的一方承擔損害賠償責任?！秳趧臃ā芬?guī)定無效的勞動合同，從訂立的時候起就沒有法律約束力。這與《合同法》中無效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國現行勞動法律制度中處理勞動合同無效的法律依據，對比《合同法》中處理無效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動法沒有對勞動合同被確認無效后雙方的法律關系如何處理作進一步的說明。
2.2勞動合同無效與勞動關系效力的關系分析。
實踐中出現不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動合同時的欺詐行為致使勞動合同被確認無效，卻與用人單位存在事實上的用工關系，這種勞動關系將如何認定呢？合同被確認無效后不應當再考慮勞動關系成立與否的問題，而應當考慮勞動關系是否有效。因為勞動關系是一種事實行為，從用工之時起就已經建立，既然已經建立了，那么就沒有必要再討論成立與不成立的問題，而應當考慮其效力問題。在勞動法中僅有對勞動關系建立的表述，對因勞動合同無效中勞動關系的效力沒有明確的規(guī)定。如果僅從勞動關系的.產生原因來看（自用工之日雙方建立勞動關系），即使在勞動合同無效的情況下，只要有用工的事實行為，雙方的勞動關系還是存在的，勞動者仍然可以依法請求確認雙方存在事實勞動關系，然后依照勞動法進行維權。若雙方簽訂了有效的勞動合同，但是未實際履行，即沒有產生事實上用工，雙方不存在勞動關系。[2]這樣看來，勞動關系的效力似乎與勞動合同的效力無關。
3確認勞動關系無效的必要性及建議。
目前的合同中，雙方簽約時一方存在欺詐行為，根據現行的合同法理論，不管是撤銷還是確認無效后，都產生合同自始無效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動合同之時就不存在任何法律關系。在勞動關系中，用工因為這種行為本身已經發(fā)生了，你不可能否認勞動者沒在用人單位上班的事實，既然上過班肯定就存在勞動關系，所以才出現了勞動法中勞動合同被確認無效而勞動關系有效的結果。但是勞動合同法為什么沒有規(guī)定勞動關系無效呢？[3]就本案而言，筆者認為主要從三點考慮：
第一，從保護弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動關系，先前的用人單位的責任及法律風險自然轉移到新的用人單位，無論是員工故意欺詐還是無意隱瞞，勞動關系都應當有效。
第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動者承擔的先合同義務的性質不一樣，法律強化了用人單位在此過程中應盡的注意義務。熊某在進入煤業(yè)公司時，單位就有義務對該工人入職體檢、面試等進行考查，如果單位出現了審查不嚴，責任理所當然由單位自己來承擔。
第三，從社會和諧角度出發(fā)，對工傷保險基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險仍然要對兩人患塵肺承擔責任，也就是說，熊某在本案中并沒有損害國家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒有參加保險），但是從社會和諧以及保護勞動者利益角度考慮，仍然要認定勞動關系有效，使勞動者獲得保險賠償。但是筆者認為，這種考慮片面強調對勞動者的保護，一方面嚴重損害用人單位的利益，不利于經濟的發(fā)展；另一方面，也助長社會不良風俗，嚴重破壞了人類長期以來建立起來的誠實信用原則，從而會造成更多的社會矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動關系可以被確認無效。在勞動合同法加入勞動合同被確認無效的，勞動者和用人單位之前自始不存在勞動關系或者勞動關系無效。主要理由有三：首先，勞動關系是一種特殊的合同關系，帶有一定的人身性質，這種性質好比婚姻法中的無效婚姻，但是由于建立時的違法性，法律可以對其效力予以否定。[4]其次，勞動關系作為一種民事法律行為，根據民法理論，這種行為可以被確認為無效，或者被撤銷或變更。最后，勞動關系確認無效是對勞動合同法的一種完善，能夠強化人與人、人與社會之間的誠實信用度，建立一種良好的社會秩序。
參考文獻:。
[1]重慶市永川區(qū)人民法院20永法民初字第07599號民事判決書和第07598號民事判決書(即重慶市永興煤業(yè)(集團)有限公司訴熊心兵、馬科金勞動合同爭議案).
合同磋商論文篇十一
甲方（作者）：
乙方：《________雜志》編輯部。
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1。甲方是論文（以下簡稱該論文）（1）唯一的作者；（）（2）作者之一以及其他作者指定的代表人。（）。
2。甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密問題，一切責任由甲方承擔。
3。甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
（1）匯編權（論文的部分或全部）；
（2）翻譯權；
（3）印刷版和電子版的復制權；
（4）網絡傳播權；
（5）發(fā)行權。
4。該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第____年的____月____日。
適用地域：世界各地。
5。除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6。該論文在乙方編輯出版的《________雜志》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費，數額為人民幣____元。
7。該論文在乙方編編輯出版的《________雜志》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬（付酬金額另行通知）并贈送樣刊。
8。本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
9。其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方（代表）：乙方：《________雜志》編輯部。
乙方代表：
年月日年月日。
合同磋商論文篇十二
合同磋商是商業(yè)活動中重要的一環(huán)，涉及到各種商務交易和合作。通過多年的合同磋商經驗，我逐漸積累了一些心得體會，在此與大家分享。
首先，合同磋商的成功與否取決于良好的準備。在進入磋商前，做好充分的調研和準備非常關鍵。首先，了解對方的需求和利益，這樣可以更好地把握雙方的共同點和互補點，為后續(xù)的磋商提供便利。其次，對市場行情和相關法律法規(guī)進行了解，這樣可以更好地評估和防范合同磋商中可能出現的風險。此外，準備必要的資料和證據也至關重要，這樣可以增強自身的議價能力和說服力。
其次，合同磋商需要良好的溝通和協(xié)調能力。在合同磋商中，涉及到的交易事項和條款繁多，雙方的利益也可能存在沖突。因此，有效的溝通和協(xié)調能力是確保雙方利益最大化的關鍵所在。在溝通中，要善于傾聽對方的需求和意見，并能夠與對方進行良好的互動和交流。有時候，面對一些較為敏感的問題，我們要選擇合適的時機和方式，避免過于直接和沖突，以免破壞談判氛圍。
再次，在合同磋商中，雙方要盡力平衡各自的利益和風險。在談判中，雙方總是追求自身利益的最大化。但是，一個合理、公正的合同是建立在各方利益相對平衡的基礎上的。因此，我們在磋商過程中要充分考慮對方的利益和合理要求，避免單方面的過度索取，以免引發(fā)糾紛和合作關系的破裂。同時，我們也要慎重分析和評估合同中的風險點，并尋求適當的應對措施。這樣可以減少合同履行中的風險和不確定性，保障雙方的權益。
最后，合同磋商需要誠信和信任。誠信是商業(yè)合作的基礎，也是合同磋商成功的保障。在合同磋商中，我們要充分信任對方，并保持積極的合作態(tài)度。同時，我們也要樹立一個誠信的形象，堅守承諾和誠實守信的原則。只有在雙方都具備誠信和信任的基礎上，才能夠建立起穩(wěn)定、長久的商業(yè)合作關系，并為雙方創(chuàng)造更多的商機和合作機會。
綜上所述，合同磋商是商業(yè)活動中重要的一環(huán)，需要注意準備、溝通、平衡和誠信。通過多年的磋商經驗，我深刻感受到這些要素對于合同磋商的重要性。在今后的合同磋商活動中，我將繼續(xù)努力，不斷提高自己的磋商能力，為自身和公司的商業(yè)發(fā)展做出更大的貢獻。同時，我也希望通過我的分享，能為其他從事合同磋商工作的同仁提供一些借鑒和參考。
合同磋商論文篇十三
甲方：
乙方：
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1．甲方是所投論文的《________________》的_________-（a作者b作者之一c其他作者指定的代表人）。
2．甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密，一切責任由甲方承擔。
3．甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
（1）匯編權（論文的部分或全部）；
（2）翻譯權；
（3）印刷版和電子版的復制權；
（4）網絡傳播權；
（5）發(fā)行權。
4．該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第________年的_____月_____日；適用地域為世界各地。
5．除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6．除另有約定外，乙方在收到甲方論文稿件后_____天內將通知甲方稿件處理情況。若經審理，不符合乙方正刊刊登標準或不能及時刊登，甲方選擇（a撤回稿件或b刊登在乙方所出增刊之上）。若超過_____天甲方沒有收到乙方的任何通知，則甲方可自行處理該稿件，本合同自動終止。
7．該論文在乙方編輯出版的《________學報》（不論以何種形式）首次發(fā)表，乙方將按以下標準向甲方收取一次性版面費。若乙方再以其他形式出版該論文，將不再收取甲方版面費。
正刊版面費標準：_____元/千字；增刊版面費標準：_____元/千字。
稿件字數不足_____字的以_____字計，超過_____不足_____字的以_____字計。字數以word軟件計空格統(tǒng)計的字數為準。
8．該論文在乙方編輯出版的《________學報》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬，并贈送樣刊兩本。作者如需要多領，則應按定價支付乙方價款。
正刊稿酬標準：_____元/千字（含光盤版及其他稿酬）；增刊稿酬標準：_____元/千字。
若乙方再以其他形式出版該論文，將不再支付甲方稿酬。
9．本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
10．其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方（代表）：_____________。
乙方代表：_________________。
_______年_______月_______日。
合同磋商論文篇十四
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1.甲方是論文(以下簡稱“該論文”)。
(1)唯一的作者()。
(2)作者之一以及其他作者指定的代表人。
2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密問題，一切責任由甲方承擔。
3.甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
(1)匯編權(論文的部分或全部)。
(2)翻譯權。
(3)印刷版和電子版的復制權。
(4)網絡傳播權。
(5)發(fā)行權。
4.該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第_________年的_________月_________日。
適用地域：_________.
5.除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6.該論文在乙方編輯出版的《_________》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費，數額為人民幣_________元。
7.該論文在乙方編編輯出版的《_________》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈送樣刊。
8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
9.其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方(簽字)_________乙方(蓋章)_________。
乙方代表(簽字)_________。
_________年____月____日_________年____月____日。
合同磋商論文篇十五
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1.甲方是論文(以下簡稱“該論文”)(1)唯一的作者()(2)作者之一以及其他作者指定的代表人。()。
2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密問題，一切責任由甲方承擔。
3.甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
(1)匯編權(論文的部分或全部)。
(2)翻譯權。
(3)印刷版和電子版的復制權。
(4)網絡傳播權。
(5)發(fā)行權。
4.該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第____年的____月____日。
適用地域：世界各地。
5.除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6.該論文在乙方編輯出版的《____________雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費，數額為人民幣____元。
7.該論文在乙方編編輯出版的《________雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈送樣刊。
8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
9.其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方(代表)：_____________。
_______年_______月_______日。
乙方：《_______雜志》編輯部。
乙方代表：_________________。
_______年_______月_______日。
合同磋商論文篇十六
合同法小論文：《合同法》中的合同目的
[摘要]合同目的是合同所訂立的指導方針，其對于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時，正確認識合同目的與合同內容及合同動機的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點，對于實踐中處理合同糾紛具有重要的作用。
文章通過對合同目的進行定位，結合《合同法》中有關合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。
[關鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義
《合同法》并未對合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關。
合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實取決于合同目的是否能夠實現;此外，對于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對合同目的這一理論的解釋來實現。
對于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關鍵的。
因此對“合同目的”一詞的法律內涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價值的引導。
一、合同目的的界定
(一)合同目的與經濟利益
著眼于不同角度對合同目的所做出的解釋會存在一定的差異。
部分專家提出“合同是當事人根據此來達到彼此利益變動的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動，因此合同活動目的在于利益的變動”。
還有一些專家則提出“當事人之間簽訂了合同，且落實合同相關條約從而獲得一些特定結果的心理狀態(tài)即為合同目的”。
一些專家著眼于經濟學這一層面對合同目的一詞進行了解釋，提出“當事人借助合同來達到其期望的經濟目的即為合同目的。
是當事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經濟利益”。
之所以會將合同目的解釋成某種經濟利益有著復雜的歷史淵源。
關于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經過了一番討論與推敲，討論的焦點在于使用“合同目的”一詞更妥當還是“經濟利益”一詞更妥當。
此后的三年時間，法工委針對此反復修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。
由此可知，“合同目的”“所期望的經濟利益”兩個詞匯的含義有著較高的相似性，因此導致上述爭議。
最后明確“合同目的”一詞意味著經濟利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經濟利益，并不合理。
合同目的不能夠將特殊狀態(tài)中的一些非經濟利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經濟利益。
例如，無償贈與合同中，無償贈與人贈與財物的行為并未獲得經濟利益。
《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權利義務關系進行設立、變更及終止而約定的協(xié)議。
”所以，關于合同目的，筆者認為是合同當事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內涵，但在真正實踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動機、合同目的與合同內容之間的區(qū)別。
(二)合同目的與合同動機
與刑法學中有關“犯罪目的”“犯罪動機”之間區(qū)別的論述相類比，當事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動機是當事人簽訂合同、到合同目的的內部推動力。
合同目的最重要的特點是具有合意性，是雙方當事人通過談判等措施達到的一致。
而合同動機是指當事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動機對相對方沒有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據。
但是兩者間是存在內在聯系的，在特定條件下前者可以由后者轉化而成。
“只是在一般狀況下不能將合同動機等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。
例如當事人將訂立合同的動機明確告知對方當事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動機以條款的形式確定下來，假若當事人能夠提供證據表明此合同成立的前提是此動機，那么此時合同動機與合同目的是一致的。
”進一步說，前者的內在基礎是后者，前者還是后者的具體外化。
抽象性是合同動機的顯著特性，由此也導致實踐過程對于合同動機的認定難度非常大，但是對合同目的的把握卻相對容易很多。
一般意義上，合同的雙方當事人都有著自己的合同目的、合同動機的，由于合同目的、合同動機在法律上并非同一個概念，因此僅僅在明確告知對方當事人，且兩者達成共識情況下，合同動機才具有轉化成合同目的的資質，基于此，合同目的的法律評價價值才能得以實現。
《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的。”
那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動機?假若理解為后者，如果當事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對方卻對此毫不知情，抑或是當事人一方購買刀具作為不法用途，但此時出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認為上述行為屬于合同動機違法，但上述合同有效。
《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內容及所要直接達成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權，這是合同目的，而合同動機則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達到轉移財產、逃避債務的情況中，此處買賣的目的應認定為合同目的而非合同動機，因為此時當事人買賣行為造成了轉移財產以逃避債務的狀態(tài)。
因此往往動機不應該對合同效力產生影響，不能夠因為合同動機違背相關法律而將合同的法律效力全面否決。
原因在于合同動機只是當事人主觀上的意識，往往不能夠對此進行評價，法律無法對人的思想進行懲罰。
“動機僅僅是一個心理歷程，結果會因此產生效果意識，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。
法律行為的效力一般不會受到動機錯誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當事人都明晰合同動機，此時就會對法律行為的效力產生較大的影響?！焙贤康?則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴格調整的，假若當事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動機，抑或雙方都將其視作合同內容之一、相對人對動機違法這一事實是有認知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。
《勞動合同法》實施中的對策
摘要：2008年1月1日正式實施的《勞動合同法》，明確了保護勞動者的價值取向，維護勞動者的合法權益;明確了勞動雙方的勞動關系的權利義務，構建了和諧的勞動關系，從而加強了和諧社會的建設。
但是在《勞動合同法》實施中存在許多問題，本文針對于這些問題給予分析，并給出相應對策。
關鍵詞：勞動合同;勞動立法;勞動者;用人單位;對策
我國自1995年的1月1日起實施的《勞動法》，在建立和維護社會主義市場經濟體制下的勞動制度，促進勞動關系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實保護勞動者的合法權益，影響到勞動關系的和諧，甚至影響到社會的穩(wěn)定。
從1994年的開始啟動立法程序到2007年6月29日頒布，經過長期的起草，修改，多方的調研權衡，并經過全國人大常委會三次會議審議，于2008年1月1日正式施行的《勞動合同法》。
它是一個法治國家文明的法律基礎，其對于構建和諧勞動關系起到重要的作用。
相較于舊的勞動法，新的《勞動合同法》對于“用人單位”新的解釋間接的擴大了《勞動合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對于是否固定期限勞動合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動合同。
其中特別是，對于工會，集體合同，勞務派遣等方面的首次提出，對于完善各市場勞動關系有著重要的作用。
但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是2010年以來，中國超越日本成為世界經濟第二大國，對于規(guī)范勞動合同不僅關系的個人的生活，還關系到中國在國際市場上的位置。
由此看來，解決《勞動合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。
(一)全面推行勞動合同制度，加大監(jiān)察力度
1、全面推行勞動合同制度。
使《勞動合同法》真正成為維護勞動者權益的法律武器。
政府有關部門及工會等群眾組織，要運用多種形式，大力宣傳《勞動合同法》，使《勞動合同法》進入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動者真正認識簽訂勞動合同的重要性。
在宣傳教育中，深刻結合企業(yè)主與管理者的錯誤認識，加強宣傳貫徹實施《勞動合同法》的現實意義，更進一步明確用工單位與勞動者的權利義務，提高他們的法律意識，從而更好的執(zhí)行《勞動合同法》，形成自覺簽訂勞動合同氛圍，使用工單位自覺認識到與勞動者簽訂勞動合同的法律責任。
2、加大對勞動合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。
勞動監(jiān)察部門應全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內容主要包括：勞動合同是否依法簽訂，勞動合同內容是否合法、完善、程序是否正當，勞動合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動合同是否依法履行或變更，對于未簽訂《勞動合同法》的有關單位，令其擇期簽訂合同。
對勞動合同制度進行中的關鍵環(huán)節(jié)和難點問題，勞動監(jiān)察部門應主動出擊，及時檢查，通過年齡、日常巡視和專項整治活動。
及時發(fā)現制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動合同制度實施工作順利進行。
3、勞動社會保障部門充分發(fā)揮其服務職能。
提供勞動合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務、勞動合同簽訂服務及《勞動合同法》等有關宣傳資料。
4、人事勞動社會保障部門要與其他勞動部門配合。
按照勞動合同數據庫中企業(yè)和勞動者的名單，提供以勞動合同為依據各項服務。
包括企業(yè)工效、技術職能的評定、工傷認定、工資調整、勞動糾紛整理等項目，凡是行政部門服務的，勞動合同數據庫中必須有的基本信息。
特別是在社會保險拖欠或者未足額繳納上。
5、建議加強工商、稅務、勞動監(jiān)察之間的聯動。
在區(qū)域范圍內對用人單位進行專項調查，加大對于違法情況的處罰力度。
進一步合法、有效的處理勞動爭議案件。
簡化勞動仲裁的程序，實現勞動爭議的快審，快結。
合理根據現實需要，合理有效配備相應的處理勞動關系的人才。
健全勞動關系的信息平臺，發(fā)揮其在勞動關系中基礎作用，實現管理與服務的齊頭并進。
(二)立法部門完善相關的配套法規(guī)和政策
隨著社會市場經濟的發(fā)展，勞動關系發(fā)生深刻的變化，相關的立法也應該對新事物和立法盲點給予相應完善。
針對與我國現行的《勞動合同法》存在的缺陷，應根據我國社會發(fā)生的深刻變化以及完善社會主義市場經濟體制的需要，借鑒國外有關勞動立法經驗，對《勞動合同法》進行前瞻性的修改，其方向是使它的保護范圍更廣泛。
1、《勞動合同法》加強程序性的法律的修改。
另外，要盡快制定與《勞動合同法》相配套的法律法規(guī)。
目前，應在抓緊實施《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》的同時，制定“農民工權益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
2、加大對于違反《勞動合同法》的行為的處罰力度。
特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動合同等違法行為。
同時建議結合我過刑法，對于不依法提供勞動保護條件，并造成勞動者人身權益受到傷害的行為，可以追究有關責任人的刑事責任。
同時，各級地方政府及相關部門應廢除同《勞動合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護《勞動合同法》在于勞動關系方面的權威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動者的權利。
3、對于勞動合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。
如對有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。
許多雇主對此采取規(guī)避的措施，還有勞務派遣的缺陷，事實勞動關系的限定，特殊勞動關系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關鍵術語解釋，保證《勞動合同法》的順利貫徹實施。
還要及時對實施中出現的新情況、新問題進行調差研究，不斷完善。
4、應該完善支付令有關的督促程序。
勞動者因用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬而依法向當地人民法院申請支付令時，人民法院應當認真審查勞動者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護勞動者的利益。
對于勞務派遣的勞動者的用工單位，應當將其與用人單位簽訂的勞務派遣協(xié)議的復印件交付勞動者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務。
同時用工單位與用人單位承擔連帶的勞動法的責任。
用工單位或者用人單位承擔義務后，再依據勞務派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責任。
5、在《勞動合同法》中明確規(guī)定給予勞動者以法律援助的具體制度。
程序和方法，并明確規(guī)定勞動者為了維權而支出的律師費、交通費、誤工費為勞動者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔。
同時，可以考慮在《勞動合同法》中集體談判和集體行動權作出具體的規(guī)定，還要對工會的活動作必要的規(guī)定，從更多的方面保護勞動關系，使《勞動合同法》真正成為勞動者的法律，更好的維護社會市場經濟中薄弱群體的法律權益。
總之構建和諧的勞動者關系是構建和諧社會的前提和基礎，和諧勞動關系的構建需要對勞動關系制度進行規(guī)范和引導。
我們必須努力完善勞動合同制度，完善相對立法并嚴格的執(zhí)行，只有這樣才不會出現一系列侵害勞動者的合法權益的勞動違法現象。
參考文獻：
[1]余向陽.利益博弈對勞動合同法實施的影響[j].企業(yè)經濟，2010，(12)
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[3]《勞動合同法》.北京.中國法制出版社，2008.1.1
[4]《勞動法實施條例》.法律出版社，2008.9.18
[6]徐建宇.《勞動合同法》實施中應予關注的幾個問題[j].閱江學刊，2009，(2)
合同磋商論文篇十七
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1.甲方是論文(以下簡稱“該論文”)。
(1)唯一的作者：_______________。
(2)作者之一以及其他作者指定的代表人：_______________。
2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密問題，一切責任由甲方承擔。
3.甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
(1)匯編權(論文的部分或全部);。
(2)翻譯權;。
(3)印刷版和電子版的復制權;。
(4)網絡傳播權;。
(5)發(fā)行權。
4.該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第5年的12月31日。
適用地域：世界各地。
5.除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6.該論文在乙方編輯出版的《中國心理衛(wèi)生雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費，數額為人民幣______元。
7.該論文在乙方編編輯出版的《中國心理衛(wèi)生雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈送樣刊。
8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
9.其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決;若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方(代表)：
乙方：《中國心理衛(wèi)生雜志》編輯部。
乙方代表：
______年______月______日。
合同磋商論文篇一
我國《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?BR> 雖然在我國法律中并沒有明確出現期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過訂立合同時所能預見的范圍。期待利益是指當事人想通過訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。
二、期待利益的特征。
通過對期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：
1.期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因為期待利益是當事人通過訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當事人對于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產生的，是根據合同訂立時的內容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時隨意假定，所以說這種期待性是正當的。
在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據守約方的期待情況來確定，目的是能夠補償其所受的損失。合同法并不是對于合同所產生的損害都給予賠付和補救，要從合同的性質和目的出發(fā)，是對受害方訂立合同時合理的預見性的利益提供補償。
當然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對而言，就是在合同解除時，合同雙方可以預見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。
2.未來性。期待利益是具有未來性的。這是因為期待利益不是權利人現實中已擁有的現實利益，而是對未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠實現的利益。
這也就說明了期待利益不是當事人已經擁有的現實的利益，而是當合同利益不能實現時，通過違約方的補償所能彌補的利益。所因此，這種未來性是間隔于合同訂立與合同解除時間之差，合同的履行是期待利益產生的橋梁，使其具有了未來性。
3.現實性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當時雙方當事人都沒有實際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒有現實性，它不是人們的想象和臆斷。
所以說期待利益是具有現實性的。
4.確定性。盡管期待利益不是權利人實際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會做充分的準備，采取正當的措施，保障它的實現。
從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預支損害，這真是和法調節(jié)的滯后性相對應的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現實依據則是交易的習慣或者市場的發(fā)展狀態(tài)，損失在現實中是有過存在的，只是在此還未發(fā)生。
所以，當期待利益當具備了實現的機會就轉化為實際利益，這個機會就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現。
5.延展性。期待利益不是一個本身可以單獨存在的利益，它是它是以一定的現存財產為依托的，是通過訂立合同時雙方當事人的財產產生的增值利益，是現有財產的一種延伸擴大。
三、期待利益與相關概念的區(qū)別。
期待利益作為一個法律概念，有自己的內涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進行區(qū)別比較。
1.期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對既有聯系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當事人想通過訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。
但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對于當事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個實際行為。
所以說在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償的狀態(tài)是合同達到完全履行的同等要求，也就是說實現期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。
2.期待利益與信賴利益。當事人的意思合意是合同成立的基礎，期待利益是產生于當事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護的重要利益。期待利益的保護是著眼于合同的履行，使得債權人的權利能夠達到實現的同等狀態(tài)。
這就是說明當事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費用或者財產，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。
在保護的目的上，期待利益是為了當事人訂立合同時所能夠期待預見的正常的利益范圍之內的利益，而信賴利益是維護當事人雙方信賴的基礎以及因為這種信賴而支付的財產性價值;在賠償的范圍上，期待利益是債權人為了訂立合同所支付的所有的費用以及不能履行合同時受到的利益的損失。
而信賴利益的賠償只是失去了另外不能締結合約的機會所造成的損失，或者另外締結所造成的利益差額;賠償所能達到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達到和合同完成時達到的狀態(tài)，而信賴利益的賠償只是對這種違約行為的補償，不能達到完全相同的狀態(tài)。
3.期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對而言的，利益是相對一方而言，是在權利人對履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實現時，對于權利人本身已經不再是一種利益，而變成了損害。
因此，期待利益受到侵害時就產生了損害賠償，這時候期待利益就要通過這中賠償達到當事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償的一般是通過兩種方式是實現的，能恢復原狀的恢復原狀，不能直接恢復的以財產的賠償形式實現。
不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達到和實現其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財產的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。
4.期待利益與返還利益的關系。期待利益是債權人由于合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應的利益，而返還利益首先應該有不當得利存在，一方由于沒有正當的理由或者合法的行為而獲得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。
這樣的返還利益主要是維護原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當事人的的利益達到與合同履行的狀態(tài)，從本質上講，返還利益實質上是想恢復利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態(tài)，還包括數量的恢復和總量的平衡，但是期待利益的賠償實質上已經不是利益的原來狀態(tài)。
因為合同的履行必定會引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產生條件不同，返還利益是建立在不當得利的情況上的，期待利益的產生是比較寬泛的，當事人對自己訂立的合同都是有期待的，那么就會產生不當得利;保護的目的也是不同的。
返還利益是維護了公平正義，不能讓任何人因為不法行為或者不當行為得到利益，期待利益是維護了交易，維護了當事人之間利益的平衡。
合同磋商論文篇二
摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產生的原因和造成的消極影響。
在此基礎上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個構成要件，包括實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據此行為和損害事實。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機構建設，希望對我國侵權法的完善有所助益。
關鍵詞：欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時代的晉商、徽商之所以能維持數百家基業(yè)不倒，享譽全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當的合同利益。
這不僅侵害了相對人的合法權益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經濟的發(fā)展，嚴重阻礙了社會主義和諧社會的構建和中國夢的實現。
隨著現代科技的發(fā)展尤其是信息技術的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應對也更加棘手。
國內著名的lg“巧克力手機案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應對日趨嚴重的商業(yè)欺詐現象，成為我們不容回避的問題。
一、商業(yè)欺詐的歷史沿革。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時改為“詐欺”，北周時復為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經濟利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財的私罪，處刑“準(竊)盜論”。
大明律亦設詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點，使得有關“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現代法中的欺詐制度相去甚遠。
但對欺詐行為的嚴厲打擊，無疑對我國當代法治建設具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀的西歐城市法“嚴格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實施惡意欺詐，導致某些事情作成，也實施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權法之內容。
有關欺詐的侵權法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
18的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻;最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進行懲治的，隨著市場經濟的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權行為，同時制定特別法如反不正當競爭法，對具體的欺詐行為進行規(guī)制。
在自由資本主義時期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認為要求市場主體對經濟損害承擔侵權責任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實陳述，隨著各國對消費者權益保護的重視，誠實信用原則在立法和司法實踐中不斷強化，過失的虛假陳述也被認定為侵權行為。
二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經濟學博弈。
在市場經濟發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經濟中，交易雙方都是理性的經濟人，假設誠實交易能給雙方分別帶來10個單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個單位的收益，當然他也會失去與相對方下次交易的機會。
從經濟學的角度講，當法律監(jiān)督不夠時，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因為違法者認為違法的預期收益大于預期成本。
我國現行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴、懲罰不重等諸多問題使現實中欺詐收益遠大于欺詐成本，導致欺詐交易“野火燒不盡，春風吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現象的遏制，還需要公眾的積極舉報和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴重侵害了消費者的權益，不僅使消費者蒙受經濟損失，有時甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設，最終可能面臨法律嚴懲甚至陷入企業(yè)破產倒閉的困境。
三、商業(yè)欺詐的構成要件。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實性而進行陳述等方式構成，并意圖使人據此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術語，欺詐與現實中的欺騙有所不同。
商人對產品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質，但未必構成欺詐。
現實生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領域，也可能發(fā)生在生產領域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點。
首先，欺詐發(fā)生的領域為商業(yè)領域，即交易領域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟功能的發(fā)揮。
服務行業(yè)的欺詐也應歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務行業(yè)的欺詐之風。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領域，凡涉及經濟交易的行業(yè)都屬商業(yè)領域，如服務業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應當對利益加以保護，在于法無據時，可類推其他權利，或適用民法基本原則進行保護。
同樣地，欺詐侵權的客體包括財產權和人身權。
欺詐使對方當事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權，自由權在法理上屬人格權。
3.商業(yè)欺詐的構成要件。
侵權行為主客觀要件的齊備是侵權人承擔侵權責任的前提條件，也是法官據以判案的定性標準。
商業(yè)欺詐的構成要件有五個方面，即實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據此行為和損害事實。
第一，實質性虛假陳述。
欺詐的核心是實質性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關鍵依據，對受害人的決斷影響重大。
其內容是對事實的虛假陳述，而對觀點、意圖、法律的虛假陳述一般不構成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(1)若形成合理觀點需一定的知識或經驗，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見;。
(2)雙方之間有信托關系，如當事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點，如文盲等。
(6)被告阻止原告調查事實。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或對真實狀況進行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時將里程表調回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時將滲水處進行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負有披露義務而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負責任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內容的真實性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構成要件時，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實和嚴重不負責任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉述進而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔責任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產生實質性的影響，也需對該第三人所受損害承擔侵權責任。
第四，原告信賴并據虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構成欺詐侵權。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構成侵權。
當然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標準以普通人為準。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當然可根據精神損失對侵權人處以懲罰性賠償。
四、我國商業(yè)欺詐法律控制體系的建立。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應包括制度建設和機構建設兩個方面：
1.制度建設。
(1)損害賠償制度。
根據民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權利和利益的補救，使其恢復到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償的范圍，通常是賠償實際損失。
但實際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實際受懲罰。
鑒于實際損害規(guī)則的局限，美國法院在實踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實際價值和被告所述可得之利益的差額應予補償。
從維護誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費者權益保護法規(guī)定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為商品價款或服務費用的一倍。
學界一般認為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護消費者權益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費者，適用范圍過窄，而雙倍賠償的懲戒作用有限，且對責任的性質含混不清。
筆者認為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機、毫不不尊重他的權利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當前我國欺詐現象如此嚴重的一個重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準入制度。
市場準入制度的建立可避免不具有相應資質的主體進入市場進行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費者。
市場準入制度需對進入市場的主體條件進行嚴格規(guī)定和嚴格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機構建設。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財政投入，一般的政府機構往往難以勝任。
建立專業(yè)機構是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機構在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機構，使其獨立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
參考文獻：
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合同磋商論文篇三
案例：
雜志社采用了稿件，并寄給李某1千元。
請問：雜志社啟事、李某投稿和雜志社采用稿件行為分別屬于何種性質?合同何時成立?
摘要:在當今社會背景下，合同是我們一定會接觸的內容，因此了解合同及與合同相關的法律條文是至關重要的。本文將通對一個案例的分析使大家對合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要滿足的條件、合同成立的時間以及合同訂立的過程有個直觀的認識。
關鍵字：合同法;要約;承諾;成立時間。
根據《中華人民共和國民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議?！薄吨腥A人民共和國合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定。”對于合同的`特征有以下三點，首先，合同是一種雙方民事法律行為;其次，合同產生于平等主體之間;最后，合同的目的在于產生具體的財產性權利義務。
已經了解了合同的概念和特征，下面我們就要來來討論下合同的成立。
合同成立前要先經過合同的訂立，只有合同訂立完成后才能進一步是合同成立。
因此在討論合同成立前，我們有必要先了解下合同的訂立。
合同的訂立又稱為締約，是當事人為設立、變更、終止財產性權利義務而進行協(xié)商、達成協(xié)議的過程，合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個階段。
我們先來看一下要約。
根據《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一方當事人以訂約合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。
商業(yè)活動中的一些術語，如發(fā)價、報價、發(fā)盤、出盤等，即屬要約。
要約的構成要件：第一，要約必須是特定人所為的意思表示。
要約人必須是訂立合同的一方當事人或其代理人。
要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。
否則，受要約人接到要約后將無從承諾。
第二，要約必須向相對人發(fā)出。
由于要約須經受要約人承諾方可成立合同，所以要約必須向受要約人發(fā)出。
第三，要約必須具有明確的締結合同的目的。
要約人發(fā)出要約，其目的在于通過發(fā)出要約的行為與相對人訂立合同。
這種訂立合同的目的須在要約中明確表達出來，表明一經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
第四，要約的內容須具體、確定。
要約人發(fā)出要約后，一旦受要約人承諾，合同即告成立，所以，要約內容應具體、確定。
案例中雜志社發(fā)布的征稿啟事，符合了要約的四個要件，因此它確實是要約，完成了合同訂立的第一步。
下面再來看一下合同訂立的另一階段承諾。
根據《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”同意要約的受要約人，即為承諾人。
承諾意味著受要約人完全同意要約人提出的條件，否則該意思表示不能視為承諾，應視為反要約。
承諾的要件有四條：
第一，承諾必須由受要約人向要約人作出;。
第二，承諾必須在要約有效期內作出?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“承諾應當在要約確定的期限內達到要約人?！?BR> 第三，承諾的內容應當與要約的主要內容相一致;《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款、或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更?！?BR> 第四，承諾應以要約要求的方式作出?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?BR> 根據案例，李某給雜志社寄去稿件，則是對雜志社的要約做出了承諾，這是對要約的內容表示同意，因此雜志社和李某之間完成了合同的訂立。
至于合同是否成立，我們就要先來了解合同成立的相關法律規(guī)定了。
合同成立需要具備兩個要件，第一，有兩個或兩個以上的訂約當事人。
合同是雙方或多方的法律行為，因此，要有雙方或多方的當事人才能成立;第二訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達成合意。
訂約當事人須為訂約的意思表示，才能進入訂約的程序;而且意思表示一致是指訂約人就合同條款達成一致意見。
如果僅有當事人之間相互為意思表示，但意思表示不能達成一致，合同也不能成立。
為了貫徹鼓勵交易原則，我國《合同法》大大減少了在合同成立方面的不必要限制。
當事人未依法定或約定方式訂立合同，在當事人一方已經履行主要義務而對方已接受履行的情況下，仍可認定合同成立。
本案例中，雜志社和李某完成了合同的訂立，而且雜志社采用了李某的稿件，并按照征稿啟事的內容寄給了李某1000元，這一過程符合了合同成立的條件，因此，李某和雜志社之間的合同是成立的。
對于合同成立的時間，我國采取的是到達主義，即承諾的意思表示到達要約人支配的范圍內時，承諾發(fā)生法律效力。
承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用于有關要約的規(guī)定。
因此當雜志社收到李某稿件的時候，承諾生效，即雜志社收到稿件的時間為合同生效的時間。
參考文獻。
[1]王玉梅.合同法[m].北京：中國政法大學，20版。
合同磋商論文篇四
3.獨資企業(yè)轉讓后的法律責任。
4.商號的性質分析。
5.商號的轉讓。
6.公司投資者所有權與管理權分離。
7.公司有限責任的優(yōu)缺點。
8.一人公司與公司社團性的矛盾。
9.人身保險中代位求償問題分析。
10.公司利益最大化與公司社會責任。
11.公司發(fā)起人、發(fā)起協(xié)議的性質分析。
12.先公司交易。
13.公司設立瑕疵。
14.公司轉投資的突破。
15.公司人格否認制度。
16.公司出資限制問題。
17.有限責任公司中股東資格的認定。
18.股東訴權。
19.股份公司回購本公司股票問題。
20.股東表決權的限制。
21.股東中心主義到經理層中心主義的演變。
民商法(三)：《合同法》論文選題(指導老師：王艷芳)。
1.論我國農村房屋買賣合同的法律效力。
2.論合同權利瑕疵擔保義務3.預期違約制度研究。
4.精神損害賠償在合同中的地位探討。
5.論合同解除權的行使。
6.論締約過失責任。
7.淺析違約責任中的可預見規(guī)則。
8.淺析《合同法》中不安抗辯權制度。
9.關于合同法中代位權制度的理解與適用。
10.淺議違約救濟中的違約金制度。
11.論可撤銷可變更制度。
12.論合同中的附隨義務。
13.論合同法中的情勢變更原則。
14.網絡拍賣合同的法律問題研究。
15.論合同損害賠償責任的限制。
合同磋商論文篇五
摘要：本文列舉《勞動合同法》中有關工會的具體規(guī)定，并對其進行分析，試說明工會在現代勞動關系中發(fā)揮著越來越重要的作用。
關鍵詞：勞動合同、用人單位、工會。
1月1日，《勞動合同法》正式實施，這是一部亮點頗多的法律，開宗明義要保護勞動者合法權益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會組織。
工會是職工自愿結合工人階級的群眾組織，我國目前有工會組織一百多萬，覆蓋單位達到三百多萬，隨著社會的發(fā)展，工會在保護勞動者合法權益方面發(fā)揮著越來越重要的作用。
那么《勞動合同法》中對工會是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進行分析。
第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善?！?BR> 此條將工會組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現代企業(yè)管理制度的一個重要內容，何況，涉及職工切身利益的事項，屬于“共決權”，理應由用人單位和職工雙方共同決定，工會組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協(xié)商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動合同法》規(guī)定的，在《工會法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。
第五條：“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題?！眲趧雨P系三方協(xié)商機制，也稱勞動關系三方原則，是指政府(通常是勞動行政部門)、雇主組織和工會通過一定的組織機構和運作機制共同處理所涉及勞動關系的問題。
目前，全國省市級的三方機制已經基本建立，正在逐步向縣區(qū)級延伸。
當三方協(xié)商機制的作用全部發(fā)揮出來后，我國的勞動關系將更加和諧。
第六條：“工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權益?！贝藯l講的是工會的指導作用，現階段，我國大量的勞動者知識水平不高，尤其是2億左右的農民工對勞動法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會應該對勞動者加強培訓和指導，發(fā)揮工會的積極作用。
第四十一條：“用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。
經濟性裁員涉及很多勞動者的權益，對勞動者本人和整個社會的安定團結都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會即是，工會此時應該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權等，緩和矛盾，減少爭議發(fā)生等。
第五十一條：“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立?！奔w合同適用面廣，涉及大量的勞動者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會或者職工代表。
需要強調的是，此處的職工代表不能由某個群體的勞動者隨便推舉，而是要接受上級工會的指導。
這樣規(guī)定是為了維護職工代表的普遍性、權威性和公正性。
第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟?！碑斢萌藛挝贿`反集體合同時，必然侵犯了多數勞動者的合法權益，作為集體合同的一方當事人和勞動者權益代表，工會當然有權要求違約方承擔責任。
工會在處理集體合同爭議時，首先要和用人單位協(xié)商，這是必經程序，協(xié)商不成的，工會可以選擇或仲裁或訴訟來維護勞動者的合法權益，仲裁不再是訴訟的前置程序。
第六十四條：“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益?！北慌汕矂趧诱咴谟霉挝焕锿瑯訌氖聞趧?，具有勞動者的身份，工會既然是工人階級自發(fā)的群眾行組織，當然不能排斥。
第七十三條：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作中，應當聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關行業(yè)主管部門的意見?！贝藯l的主體是勞動行政部門，工會只是協(xié)助其監(jiān)督管理工作。
第七十八條：“工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監(jiān)督。
用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正;勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助?！贝藯l賦予工會監(jiān)督檢查權，中華全國總工會曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會監(jiān)督權的實現：一是建立勞動法律監(jiān)督委員會，監(jiān)督有關勞動報酬、保險福利等;二是建立勞動保護監(jiān)督檢查委員會，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。
當勞動者個人申請仲裁或提起訴訟時，工會應該給予支持和幫助，勞動者是弱勢群體，面對的是強大的用人單位，作為職工的權益代表，做勞動者的堅強后盾，工會責無旁貸。
統(tǒng)觀整部勞動合同法，工會在勞動關系中的作用可以歸納為：“指導、表達、維護、制約、協(xié)助、監(jiān)督”十二字，指導勞動者簽訂合同;表達勞動者的利益訴求;維護勞動者合法權益;制約用人單位的強勢地位;協(xié)助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。
當然工會的作用不僅于此，但只要工會履行了以上法定職責，勞動爭議將會大大減少，社會也更加和諧。
有關合同法的小論文：《勞動合同法》有關“競業(yè)限制”的解讀。
摘要：《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經理競業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經理等高級管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國把競業(yè)禁止制度類推、擴大適用到用人單位勞動者，本文試就《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制進行分析解讀。
《勞動合同法》第一次明確提出了競業(yè)限制的概念，是第一部有關競業(yè)限制條款(協(xié)議)的法律。這有利于保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權，也有利于保障勞動者勞動權益。本文就《勞動合同法》中“競業(yè)限制”條文涉及的、實踐中容易產生糾紛的一些問題進行解讀。
一、什么叫“競業(yè)限制”?
競業(yè)限制又稱競業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時間內不得從事與本用人單位相競爭的業(yè)務。競業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競業(yè)限制，一種是約定的競業(yè)限制。
法定的競業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對于公司的董事、經理、合伙人等高級管理人員作出競業(yè)限制的規(guī)定。約定的競業(yè)限制則是由當事人合同約定產生的，《勞動合同法》中競業(yè)限制就是約定的競業(yè)限制。本文所講就是約定的競業(yè)限制。
二、保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的關系。
保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權等具有經濟價值的利益。保密義務是一種法定的義務，是基于勞動合同的一種附隨義務，不管用人單位與勞動者是否簽有保密協(xié)議，勞動者在在職期間及離職后都有義務保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協(xié)議是以書面形式確定勞動者保守商業(yè)秘密的內容。
而競業(yè)限制條款是基于雙方當事人之間的約定而產生的，沒有約定則沒有義務。競業(yè)限制條款既可以在勞動合同約定，也可以在保密協(xié)議中約定。
兩者的法律效力也不一致，當原用人單位商業(yè)秘密一旦公開或知識產權超過法定保護期限，成為全社會共同財富，勞動者就不必遵守保密義務。競業(yè)限制也有一定期限，當勞動者解除競業(yè)限制重新就業(yè)時，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務。
三、競業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。
競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。高級管理人員包括董事、經理、副經理等，高級技術人員指技術研究開發(fā)人員，其他負有保密義務的人員有財務負責人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產品技術秘密的人員等等。
競業(yè)限制的范圍應以勞動者在用人單位從事的工作范圍相一致。
競業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應當結合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務影響區(qū)域以及市場份額等因素相關。用人單位不得任意擴大競業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無效的，因為這構成了對勞動者擇業(yè)自主權的侵犯。
競業(yè)限制的期限是不超過兩年。
四、競業(yè)限制期限內支付給勞動者的經濟補償按何標準計算?
《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定，只說明是按月支付，有待以后出臺司法解釋來確定。
一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。
12月，北京市人大通過的《中關村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補償標準“應當依照競業(yè)限制合同的約定，向負有競業(yè)限制義務的原員工按年度支付一定的補償費，補償數額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一?！?BR> 五、勞動者違反競業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標準應如何確定?
如果競業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動者直接按照條款約定支付違約金。
如果競業(yè)限制條款中沒有約定違約金，《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定。司法實踐中，可參照以下法律或司法解釋?！斗床徽敻偁幏ā返谑畻l經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：
(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條：確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。
而侵犯確定侵犯專利權的損害數額一般按以下方式計算：
(1)按照專利權人因被侵權所受到的損失作為賠償額;。
(2)按照侵權人因侵權行為獲得的利益作為賠償額;。
(3)參照該專利許可使用費的倍數合理確定。
以上三種計算方法，由法院根據專利權人的請求或案情，選擇適用其中的一種。
如果競業(yè)限制條款沒有約定必須給予勞動者經濟補償，這樣的條款由于顯示公平，根據《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動者有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據《合同法》第四十條有關提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的規(guī)定，該條款無效。勞動者無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
如果競業(yè)限制條款約定了給予勞動者經濟補償，而用人單位不支付或無正當理由拖欠補償金，由于用人單位違約在先，勞動者亦無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
七、競業(yè)限制糾紛的性質是勞動爭議糾紛還是不正當競爭糾紛?
競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動爭議，是否須經過勞動爭議仲裁前置程序?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā肪醋鞒鲆?guī)定。
7月2日，國家科委印發(fā)的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條第三款，單位與有關人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權依法向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。
年7月7日，勞動和社會保障部辦公廳給河南省勞動廳《關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題》的復函，第二條：勞動合同中如果明確約定了有關保守商業(yè)秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。
從以上規(guī)定可以看出，競業(yè)限制糾紛可以通過仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。
筆者認為，競業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動合同的一部分，又可以獨立于勞動合同作為保護商業(yè)技術秘密的措施條款而存在。勞動者違反競業(yè)限制條款會產生勞動爭議訴訟與不正當競爭訴訟的競合。前者是基于勞動合同關系產生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產生的侵權之訴。用人單位可以選擇其中一種進行訴訟。
在勞動爭議訴訟中，原用人單位無需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因為競業(yè)禁止協(xié)議只要是雙方真實意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動者就應當遵守，應負有約定不作為義務。
而不正當競爭訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當競爭法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。
競業(yè)限制條款只能約束合同雙方當事人，而對于不正當競爭之訴原用人單位還可以要求離職后勞動者服務的新用人單位承擔共同侵權產生的連帶責任。
參考文獻：
[1]張華貴.勞動合同法[m].北京：清華大學出版社，北京交通大學出版社出版，.
[2]林嘉.勞動法和社會保障法[m].北京：中國人民大學出版社出版，2011.
合同磋商論文篇六
目錄：
一、締約過失責任的特點及構成要件。
(一)締約過失責任的特點。
(二)締約過失責任的構成要件。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。
(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。
(二)締約過失責任與侵權責任的區(qū)別。
三、關于合同法締約過失責任之思考。
(一)締約過失責任適用范圍。
(二)、締約過失責任表現形式。
對合同法締約過失責任的思考。
主題詞：合同法締約過失責任。
內容摘要：
締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現由于締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。
簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。
締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法在各自調整范圍上出現的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。
又因為締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手，準確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。
為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件;在適用時間上，準確確認當事人之間是否存在先合同義務;在適用空間上，準確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。
對合同法締約過失責任的思考。
締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認為是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任。
一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。
締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。
在《合同法》頒布實施以前，應當認為我國并沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，填補了法律上的空白。
一、締約過失責任的特點及構成要件。
(一)締約過失責任的特點締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生于何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效。
此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。另種觀點認為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。
本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。
締約過失責任產生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。
2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。
正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同于違約責任和侵權責任的締約過失責任。
3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。
對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。
本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用;履約準備費用。
4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。
他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。
(二)締約過失責任的構成要件。
締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：
1、締約過失責任發(fā)生在締約過程中。
2。締約過失責任發(fā)生在締約過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。
如果合同已經有效成立后，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。
4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態(tài)。
故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。
過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。
因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。
(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規(guī)定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。
違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。
2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。
一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。
3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。
一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。
作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認。
同時，對于有名合同規(guī)定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。
(二)公平、誠實信用原則。
《合同法》第5條規(guī)定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。
這里講的公平，既表現在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷;也表現在發(fā)生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任;還表現在極個別的情況下，因客觀情勢發(fā)生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。
誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協(xié)商合同條款時起，就處于特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務。
在起草合同法過程中，有的同志提出規(guī)定等價有償原則。等價有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。
我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現出等價有償的規(guī)律。
公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面，更表現在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。
隨著社會的發(fā)展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。
有人認為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規(guī)定誠實信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段。《合同法》第42條規(guī)定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：
(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;。
(二)故意隱瞞與訂立合同有關的。
重要事實或者提供虛假情況;。
(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
該二條規(guī)定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。該條講的是后契約義務，履行后契約義務的基本依據也是誠實信用原則。
(三)遵守法律、不得損害社會公共利益原則。
《合同法》第7條規(guī)定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律(包括行政法規(guī))，二是不得損害社會公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規(guī)定。法律的強制性規(guī)定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規(guī)定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規(guī)定。
法律的任意性規(guī)定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠不能適用。
依照合同法的規(guī)定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發(fā)生合同糾紛后，當事人沒有約定或者達不成補充協(xié)議，又沒有交易習慣等可以解決時，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規(guī)定外，絕大多數都是任意性規(guī)定。
不得損害社會公共利益，相當于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會公共利益的內容，現在已經有法律規(guī)定，成為遵守法律的內容。
但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒有規(guī)定，又涉及損害社會公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據這一原則，才可以做到法網恢恢，疏而不漏。
(四)合同具有法律約束力的原則。
違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現代化建設。
第78條規(guī)定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除;第93條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當事人一方解除合同的特定情形。
最后談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。
有人認為，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢?一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。
二是有針對性地作出最難體現該項基本原則特征的規(guī)定。合同法有關基本原則的表述，采取的是后一辦法。
來源：考試大【考試大：中國最受歡迎的考試教育王國】6月7日。
案例分析題。
房屋管理部門辦理了房屋產權轉讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現此事后，起訴到法院。
試分析：
(1)該房屋買賣合同是否有效?
(2)為什么無效?請說明原因。
2.甲公司與乙公司簽訂一個供貨合同，約定由乙公司在一個月內向甲公司提供一級精鋁錠100噸，價值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價值0.1%的違約金。
由于組織貨源的原因，乙公司在兩個月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗貨時發(fā)現不是一級精鋁錠，而是二級精鋁錠，就以對方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級精鋁錠。
即使支付違約金，也不應當支付39000元之多，這個請求不公平。
試分析：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效?
(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是客觀原因還是市場原因?
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法有無依據?
(4)乙公司主張不能按時供應貨物有無依據?
(5)乙公司主張違約金的數額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法有無依據?
3.甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價1元。乙公司在規(guī)定的期間內向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認為自己是職工食堂所消費的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。
雙方為此發(fā)生爭議，爭議的焦點不在價格，也不涉及合同的其他條款，唯有對合同的標的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認為自己的食堂從來沒有買過小白菜，與乙公司是長期合作關系，經常向其購買蔬菜，每次買的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應該知道這種情況，但是其仍然送來了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標的。
不足為憑。
試分析：
(1)什么是合同的標的?
(2)你如何解釋該合同的標的?
4.4月13日，平安機械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購銷合同。光明公司從平安廠購買應用于m設備的部件三套，每套單價1000元。因為平安機械廠生產的部件不能完全符合m設備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進行生產，平安廠同意，并在合同中注明這一點。
206月23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款?？墒枪饷鞴驹?月初，在安裝配件之前進行測試發(fā)現配件存在一些問題，即要求配件廠來人處理。
投入使用。光明公司只能其拆下來。
試分析：
(2)本案應該怎么處理?
案例分析題：
1.答題要點：
(1)該房屋買賣合同無效。
該房屋買賣合同是無效合同。
2.答題要點：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。
(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是違反了合同的義務，應當承擔相應的違約責任。
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法是有合同依據的。
也沒有合同依據。因為不能組織貨源是正常的市場風險，應當由當事人自己承擔責任。
合同磋商論文篇七
新事物總是在人類社會的不斷進步中產生的，其中有生命力的新事物又在推動著社會的不斷發(fā)展。
人類在這樣一個總體前進的過程中，享受到了眾多科技成果的同時，卻也在社會道德方面出現了很多問題。
這些問題的存在，對于社會整體道德水平的提升是非常不利的。
然而，面對這些問題，我國現行的法律當中卻沒有與之相對應的具體規(guī)定和依據，這大大加劇了社會道德敗壞行為。
要解決這一問題，就需要采取多方面的措施。
公序良俗原則在法律包括合同法條文中的出現，無疑成為解決目前社會道德問題的福音。
公序良俗最早是以觀念的形式產生的，其中對于公序這一原則最早的規(guī)定是對公民享受到的權利和利益，而良俗則是公民應當具備的一般道德準則。
但是這兩項含義并非一成不變的，其隨著時間和空間的變化而變化。
這一原則的存在，毫無疑問地起到了彌補法律漏洞的作用。
但是，由于其本身沒有被賦予法律地位，因為也沒有得到普通大眾的足夠重視，因而沒有發(fā)揮出更大的社會作用。
為了強化這一原則的重要性，之后的西方資本主義國家，都開始將這一原則引入到法律條文當中。
我國也開始在清末時期，在民法典中對公序原則有了一定的提及，但是對善良風俗的內容卻沒有做出必要的規(guī)定。
一直到新中國成立，我國法律中對社會利益與社會公德進行了必要的規(guī)定，標志著公序良俗這一原則在法律中的地位得到正式的肯定。
在《合同法》中的第七條規(guī)定，所有從事民事活動的企業(yè)或者個人，都應當遵守社會公德，并要維護社會公共利益。
公序良俗原則所適用的主體是所有從事民事活動的人，并要求這些民事主體在行使權力和履行義務的過程中，能夠按照社會公共秩序辦事，并能夠尊崇善良風俗，否則就可以據此判定民事主體的行為是無效的。
但是學術界對于公共秩序并沒有形成一個統(tǒng)一的認知。
不過其大致的范圍可以歸結為法律和政治范疇。
這種界定的模糊性，也使得公共秩序一直隨著時代的變遷在變化。
而善良風俗不同，它本身源自于大眾所普遍接受的道德和價值觀念。
所有與之相違背的行為，都應當是無效的，被摒棄的。
這樣看來，善良風俗具有一般法律價值標準，也是最為基本的道德規(guī)范。
范圍
公序良俗原則有著非常廣闊的外延空間，在這一外延空間之下，公序良俗原則所涵蓋的內容不僅僅局限于法律中的公共秩序當中，而且還涵蓋了法律中未包含的秩序。
這種更加自由的設定，使得公序良俗原則能夠被靈活地引入到法律體系之內。
這樣一來，法律某些方面的制定滯后性就得到了有效的彌補，對于完善整個法律體系，以及促進法律帶動社會發(fā)展具有非常重要的意義。
合同法是我國的一項重要的法律。
這項法律也因其開放性具有了強大的生命力。
而且，合同法的第七條明確對公序良俗原則進行了規(guī)定和闡明。
但是，作為合同法中的一項非常重要的基本原則，在具體的裁定上也由于自身的消極適用性，而無法作為優(yōu)先使用的原則。
只有當沒有明確的`法律條文作為判定依據時，公序良俗原則才能夠作為依據的條文，進行違反合同法規(guī)定的裁定。
公序良俗原則不同于法律條文，其主要內容是公共秩序和善良風俗這兩個方面。
不論是哪一個層面，其具體的界定和量化都沒有明確的規(guī)定和標準。
雖然《合同法》第七條闡明了公序良俗的法律原則，但是目前人們在訂立或者履行合同時，違反公序良俗原則的現象依然屢見不鮮，主要原因為以下幾個方面：第一，約束性不強。
公序良俗原則雖然已經在多部法律中有了一定的規(guī)定，但是就具體實施來看，更多的是需要從事民事活動的主體能夠自覺按規(guī)矩辦事。
這種狀態(tài)之下，一些不法分子很容易鉆空子。
公序良俗本身具有弱特定性和強開發(fā)性這兩大特征。
這兩個特征的存在使得法官在判定違反公序良俗原則的行為時，具有較廣泛性選擇，而且無可避免地會受到自身法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)水平的影響。
這種主觀影響因素的存在，也使得公序良俗原則的執(zhí)行上沒有形成更為有效的約束作用。
公序良俗原則屬于最為基本的法律內容。
也就是說，如果有比較明確的法律規(guī)定，就應當依據法律條文，而不是公序良俗原則。
這種消極的適用性，使得公序良俗原則的地位被大大削弱。
公序良俗原則是合同法中的一項非常重要的原則，其本身對于維護合同法的完整和有效具有非常重要的作用。
因此，必須要充分發(fā)揮出公序良俗原則的作用。
而要想將這一效用發(fā)揮到最大，就應當明確哪些行為是違反公序良俗的行為，并要把握公序良俗原則運用中的注意事項。
(一)明確哪些行為是違反公序良俗的行為
每個人的生活背景和價值觀念，以及接受到的教育程度不同，這就使得人們對于公序良俗原則的認識上會有很大的差異。
而且，公序良俗的定義本身就有很廣闊的外延空間。
這就需要判定違反公序良俗行為的法官具有很強的辦案能力、法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)。
根據有關學者的分析來看，違反公序良俗的行為大致可以分為危害國家、家庭關系的行為、違反性道德的行為、射幸行為、違反人權、侵犯他人尊嚴、限制經濟自由、公平競爭和消費者保護行為、暴力行為等等。
這些行為的分類和定性，對于法官判斷某些行為是否屬于違反合同法中公序良俗原則的行為，有著很大的幫助。
而且，這些公序良俗所約束的行為，大眾已達成了共識，這對于推動合同法的不斷完善具有重要的意義。
公序良俗作為法律的底線原則，其本身不具備優(yōu)先使用地位。
因此，在合同法實務中運用這一原則必須要特別注意兩大問題：第一，防止出現“向一般條款逃避”的問題。
公序良俗是作為基本的道德規(guī)范，是最為一般的法律規(guī)定。
而且，公序良俗本身所具有的消極適用性原則，都決定了其在使用上落后于其他法律條文的地位。
也就是說，公序良俗不能夠作為裁定的直接依據，只有當沒有明確的法律規(guī)定時，才可以使用公序良俗原則。
如果沒有按照這些程序進行，而直接使用公序良俗原則，就出現了“向一般條款逃避”的行為。
所以，當簽訂合同契約關系的雙方，其中有任意一方認為另一方存在違背合同契約關系的行為時，都應當先從合同法中的明文規(guī)定中查找相關的法律依據，實在沒有的，才可以使用公序良俗原則。
道德與法律完成有效結合的溝通橋梁就是公序良俗原則。
但是法律與道德之間又有著明顯的差異。
在使用公序良俗原則時，必須要認識到這一原則是道德的法律化，同時又必須把握住道德滲入的程度，避免將過高的道德標準融入這原則當中，而導致不良后果的出現。
因此，在合同法實務中運用公序良俗原則時，應當按照法律的相關程序進行，不能憑借主觀的道德觀念對民事主體的行為進行裁定，以防止出現更為惡劣的合同糾紛行為。
時代在不斷變化發(fā)展，它也推動客觀事物發(fā)生不斷的變化，而同時人們對于事物的認知也在不斷地更新。
在這種情況之下，大眾對于公序良俗原則的界定也會隨著社會的進步而改變。
所以，人們必須以發(fā)展的眼光對待公序良俗原則，并能夠以客觀的態(tài)度認識社會發(fā)展中向公序良俗原則注入的新元素。
與此同時，大眾也應當不斷更新自身的觀念，加強對于公序良俗原則的認識。
另外，任何一項事物的發(fā)展都有其規(guī)律可循，公序良俗原則也不例外。
所以，無論是法律的執(zhí)行者還是制定者，都應當抓住這一規(guī)律，并能夠按照這一規(guī)律行事。
只有將這幾個方面的影響因素綜合起來，才能夠保證公序良俗原則發(fā)揮出自身最大的效用。
合同磋商論文篇八
本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產生的原因和造成的消極影響。
在此基礎上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個構成要件，包括實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據此行為和損害事實。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機構建設，希望對我國侵權法的完善有所助益。
欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時代的晉商、徽商之所以能維持數百家基業(yè)不倒，享譽全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當的合同利益。
這不僅侵害了相對人的合法權益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經濟的發(fā)展，嚴重阻礙了社會主義和諧社會的構建和中國夢的實現。
隨著現代科技的發(fā)展尤其是信息技術的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應對也更加棘手。
國內著名的lg“巧克力手機案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應對日趨嚴重的商業(yè)欺詐現象，成為我們不容回避的問題。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時改為“詐欺”，北周時復為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經濟利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財的私罪，處刑“準(竊)盜論”。
大明律亦設詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點，使得有關“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現代法中的欺詐制度相去甚遠。
但對欺詐行為的嚴厲打擊，無疑對我國當代法治建設具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀的西歐城市法“嚴格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實施惡意欺詐，導致某些事情作成，也實施了不法侵害?！币虼耍话愣?，羅馬法讓欺詐得作為侵權法之內容。
有關欺詐的侵權法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
1804年的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻;最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進行懲治的，隨著市場經濟的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權行為，同時制定特別法如反不正當競爭法，對具體的欺詐行為進行規(guī)制。
在自由資本主義時期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認為要求市場主體對經濟損害承擔侵權責任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實陳述，隨著各國對消費者權益保護的重視，誠實信用原則在立法和司法實踐中不斷強化，過失的虛假陳述也被認定為侵權行為。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經濟學博弈。
在市場經濟發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經濟中，交易雙方都是理性的經濟人，假設誠實交易能給雙方分別帶來10個單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個單位的收益，當然他也會失去與相對方下次交易的機會。
從經濟學的角度講，當法律監(jiān)督不夠時，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因為違法者認為違法的預期收益大于預期成本。
我國現行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴、懲罰不重等諸多問題使現實中欺詐收益遠大于欺詐成本，導致欺詐交易“野火燒不盡，春風吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現象的遏制，還需要公眾的'積極舉報和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴重侵害了消費者的權益，不僅使消費者蒙受經濟損失，有時甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設，最終可能面臨法律嚴懲甚至陷入企業(yè)破產倒閉的困境。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實性而進行陳述等方式構成，并意圖使人據此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術語，欺詐與現實中的欺騙有所不同。
商人對產品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質，但未必構成欺詐。
現實生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領域，也可能發(fā)生在生產領域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點。
首先，欺詐發(fā)生的領域為商業(yè)領域，即交易領域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟功能的發(fā)揮。
服務行業(yè)的欺詐也應歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務行業(yè)的欺詐之風。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領域，凡涉及經濟交易的行業(yè)都屬商業(yè)領域，如服務業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應當對利益加以保護，在于法無據時，可類推其他權利，或適用民法基本原則進行保護。
同樣地，欺詐侵權的客體包括財產權和人身權。
欺詐使對方當事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權，自由權在法理上屬人格權。
3.商業(yè)欺詐的構成要件。
侵權行為主客觀要件的齊備是侵權人承擔侵權責任的前提條件，也是法官據以判案的定性標準。
商業(yè)欺詐的構成要件有五個方面，即實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據此行為和損害事實。
第一，實質性虛假陳述。
欺詐的核心是實質性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關鍵依據，對受害人的決斷影響重大。
其內容是對事實的虛假陳述，而對觀點、意圖、法律的虛假陳述一般不構成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(2)雙方之間有信托關系，如當事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點，如文盲等。
(6)被告阻止原告調查事實。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或對真實狀況進行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時將里程表調回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時將滲水處進行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負有披露義務而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負責任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內容的真實性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構成要件時，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實和嚴重不負責任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉述進而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔責任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產生實質性的影響，也需對該第三人所受損害承擔侵權責任。
第四，原告信賴并據虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構成欺詐侵權。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構成侵權。
當然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標準以普通人為準。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當然可根據精神損失對侵權人處以懲罰性賠償。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應包括制度建設和機構建設兩個方面：
1.制度建設。
(1)損害賠償制度。
根據民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權利和利益的補救，使其恢復到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償的范圍，通常是賠償實際損失。
但實際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實際受懲罰。
鑒于實際損害規(guī)則的局限，美國法院在實踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實際價值和被告所述可得之利益的差額應予補償。
從維護誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費者權益保護法規(guī)定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為商品價款或服務費用的一倍。
學界一般認為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護消費者權益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費者，適用范圍過窄，而雙倍賠償的懲戒作用有限，且對責任的性質含混不清。
筆者認為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機、毫不不尊重他的權利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當前我國欺詐現象如此嚴重的一個重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準入制度。
市場準入制度的建立可避免不具有相應資質的主體進入市場進行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費者。
市場準入制度需對進入市場的主體條件進行嚴格規(guī)定和嚴格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機構建設。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財政投入，一般的政府機構往往難以勝任。
建立專業(yè)機構是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機構在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機構，使其獨立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
[1]羅結珍譯.《法國民法典》.法律出版社，2009年版。
[2]徐愛國.《英美侵權行為法學》.北京大學出版社，2010年版。
[3]胡雪梅.《英國侵權法》.中國政法大學出版社，2011年版。
[4]石宏，許傳璽譯.《侵權法重述――綱要》.法律出版社，2011年版。
[5]葉孝信.《中國法制史》.北京大學出版社，1996年版，第161頁。
[6]林蓉平.《中外法制史》.中國人民大學出版社，1999年版，第121頁。
[8]《牛津法律大辭典》[z].光明日報出版社1998年版，第350頁。
合同磋商論文篇九
合同的效力是合同對當事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規(guī)定了統(tǒng)一的要件，同時當事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同。因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內容。并介紹導致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。
一、合同及合同效力概述。
（一）合同的效力。
合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權利義務的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過程。
合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。約束力是當事人必須為之或不得不為之的強制狀態(tài)這種約束力或來源于法律，或來源于道德規(guī)范或來源于人們的自覺認識。于法律的約束力，對人們的行為具有最強的強制力。
（二）合同的一般法律約束力主要表現為。
（1）當事人不得擅自變更或解除合同。
（2）當事人應按合同約定履行其合同約定義務。
（3）當事人應依法或依誠信實用原則履行一定的合同義務。如：完成合同的報批、登記手續(xù)以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。
（三）合同權利義務的約束力。
這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權力義務對當事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時，其約定的權利義務也就發(fā)生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時發(fā)生，如附條件或附期限的合同，以及需批準，登記才能生效的合同即為如此。合同從成立時起，即具有一般法律的約束力。合同是當事人之間關于設立，變更和終止民事權利義務關系的協(xié)議。無論民事權力還是民事義務，都是法律強制力保護之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權利和民事義務為內容的合同當然應具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。
所謂附條件或附期限的合同，是指當事人對合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因為這種約束力此前已在合同成立時發(fā)生。這里的合同效力實指當事人的約定的權利和義務約束力，在合同生效前這種權利和義務雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發(fā)生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來時，即合同生效后，它們才變成一種現實性。民法通則也好，合同法也好，在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。
綜上，有效合同與無效合同所稱“效”與“效力”，其實就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規(guī)定“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。
二、合同的成立與生效。
合同的成立與生效，是兩個性質不同的法律概念，盡管二者具有較強的聯系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是在司法實踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。
合同的成立，在一般情況下，是指當事人意思表示一致《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立，同時合同法分別規(guī)定了承諾通知到達要約人雙方當事人簽字蓋章和當事人簽訂確認書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當事人意思表示的一致。因此中國《合同法》上合同成立的要件極其簡單。其一：要有兩個或兩個以上的當事人；其二當事人的意見表示一致。
合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，非合同當事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護，從目前的法律規(guī)定看，都沒有對合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件，但是我們人現有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為有效合同所應有的共同特征。根據《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規(guī)定的條件來看，主要應具備以下條件。（1）當事人具有相應的民事行為能力。（2）意思表示真實。（3）合同內容合法不違反法律或者社會公共利益。《合同法》第44條規(guī)定來看：就是要“合法”，當然以上條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會“有效”的可能。依上述要件，無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實的合同無效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會公共利益的合同以及違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來；（2）法律、法規(guī)規(guī)定應辦理批準、登記等手續(xù)的合同、手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。
三、合同的無效。
（一）合同無效的.概念。
合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當然地不發(fā)生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當然無效是指它不需要任何人主張即當然不發(fā)生法律效力。任何人也都可以主張認定其無效。
合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效，兩種《民法通則》第60條規(guī)定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對當事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當事人的意思發(fā)生的法律效果，所謂合同無效就不發(fā)生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當事人之間產生返還財產，損害賠償等締約過失責任。
（二）合同無效的原因。
根據《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：1、當事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會公共利益。5、違反國家指令性計劃。6、以合法形式掩蓋非法目的。
四、效力待定合同。
效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關生效要件的規(guī)定，因此，其發(fā)生效力與否尚未確定一般須經有權人表示承認或追認才能生效。一般包括以下三種情況：
（1）是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經其法定代理人的承認才能生效。
（2）是無權代理人以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認才能對本人產生法律約束力。
（3）是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。
五、可撤銷合同與無效合同的關系。
無效合同與可撤銷合同都會因被確認無效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來看具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比較明顯的。
1、從內容上來看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實的問題，據此，法律將是否主張撤銷的權利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對無效合同的效力的確認不能由當事人選擇。
2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據《合同法》第54條、第56條的規(guī)定來看，撤銷權人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當然無效，這可享有撤銷權的一方當事人進行選擇。
3、對可撤銷合同來說，撤銷權行使必須符合一定期限，超過該期限，合同即有效，但是無效合同因其為當然無效，不存在期限問題。
合同磋商論文篇十
[案例]7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動合同，約定7月23日開始上班，8月起參加了工傷保險。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進行體檢，檢查結果顯示本人身體健康。9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。4月8日向重慶市疾病預防控制中心提出質疑，經專家鑒定，208月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時以欺詐手段與單位建立勞動關系，要求解除雙方的勞動合同。[1]在這個案例中如果熊某、馬某入職時確有以欺詐手段與單位簽訂勞動合同，導致該勞動合同被確認無效。勞動合同被確認無效后，勞動者在用人單位工作期間的勞動關系是否成立或者有無效力？我國《勞動合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動合同無效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬?！?，并沒有明確勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題，筆者將對勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題進行分析。
2勞動合同無效與勞動關系效力的關系。
2.1勞動合同無效的法律后果。
《勞動合同法》對勞動合同的無效的法律后果只規(guī)定了勞動合同被確認無效后，由有過錯的一方承擔損害賠償責任?！秳趧臃ā芬?guī)定無效的勞動合同，從訂立的時候起就沒有法律約束力。這與《合同法》中無效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國現行勞動法律制度中處理勞動合同無效的法律依據，對比《合同法》中處理無效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動法沒有對勞動合同被確認無效后雙方的法律關系如何處理作進一步的說明。
2.2勞動合同無效與勞動關系效力的關系分析。
實踐中出現不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動合同時的欺詐行為致使勞動合同被確認無效，卻與用人單位存在事實上的用工關系，這種勞動關系將如何認定呢？合同被確認無效后不應當再考慮勞動關系成立與否的問題，而應當考慮勞動關系是否有效。因為勞動關系是一種事實行為，從用工之時起就已經建立，既然已經建立了，那么就沒有必要再討論成立與不成立的問題，而應當考慮其效力問題。在勞動法中僅有對勞動關系建立的表述，對因勞動合同無效中勞動關系的效力沒有明確的規(guī)定。如果僅從勞動關系的.產生原因來看（自用工之日雙方建立勞動關系），即使在勞動合同無效的情況下，只要有用工的事實行為，雙方的勞動關系還是存在的，勞動者仍然可以依法請求確認雙方存在事實勞動關系，然后依照勞動法進行維權。若雙方簽訂了有效的勞動合同，但是未實際履行，即沒有產生事實上用工，雙方不存在勞動關系。[2]這樣看來，勞動關系的效力似乎與勞動合同的效力無關。
3確認勞動關系無效的必要性及建議。
目前的合同中，雙方簽約時一方存在欺詐行為，根據現行的合同法理論，不管是撤銷還是確認無效后，都產生合同自始無效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動合同之時就不存在任何法律關系。在勞動關系中，用工因為這種行為本身已經發(fā)生了，你不可能否認勞動者沒在用人單位上班的事實，既然上過班肯定就存在勞動關系，所以才出現了勞動法中勞動合同被確認無效而勞動關系有效的結果。但是勞動合同法為什么沒有規(guī)定勞動關系無效呢？[3]就本案而言，筆者認為主要從三點考慮：
第一，從保護弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動關系，先前的用人單位的責任及法律風險自然轉移到新的用人單位，無論是員工故意欺詐還是無意隱瞞，勞動關系都應當有效。
第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動者承擔的先合同義務的性質不一樣，法律強化了用人單位在此過程中應盡的注意義務。熊某在進入煤業(yè)公司時，單位就有義務對該工人入職體檢、面試等進行考查，如果單位出現了審查不嚴，責任理所當然由單位自己來承擔。
第三，從社會和諧角度出發(fā)，對工傷保險基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險仍然要對兩人患塵肺承擔責任，也就是說，熊某在本案中并沒有損害國家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒有參加保險），但是從社會和諧以及保護勞動者利益角度考慮，仍然要認定勞動關系有效，使勞動者獲得保險賠償。但是筆者認為，這種考慮片面強調對勞動者的保護，一方面嚴重損害用人單位的利益，不利于經濟的發(fā)展；另一方面，也助長社會不良風俗，嚴重破壞了人類長期以來建立起來的誠實信用原則，從而會造成更多的社會矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動關系可以被確認無效。在勞動合同法加入勞動合同被確認無效的，勞動者和用人單位之前自始不存在勞動關系或者勞動關系無效。主要理由有三：首先，勞動關系是一種特殊的合同關系，帶有一定的人身性質，這種性質好比婚姻法中的無效婚姻，但是由于建立時的違法性，法律可以對其效力予以否定。[4]其次，勞動關系作為一種民事法律行為，根據民法理論，這種行為可以被確認為無效，或者被撤銷或變更。最后，勞動關系確認無效是對勞動合同法的一種完善，能夠強化人與人、人與社會之間的誠實信用度，建立一種良好的社會秩序。
參考文獻:。
[1]重慶市永川區(qū)人民法院20永法民初字第07599號民事判決書和第07598號民事判決書(即重慶市永興煤業(yè)(集團)有限公司訴熊心兵、馬科金勞動合同爭議案).
合同磋商論文篇十一
甲方（作者）：
乙方：《________雜志》編輯部。
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1。甲方是論文（以下簡稱該論文）（1）唯一的作者；（）（2）作者之一以及其他作者指定的代表人。（）。
2。甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密問題，一切責任由甲方承擔。
3。甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
（1）匯編權（論文的部分或全部）；
（2）翻譯權；
（3）印刷版和電子版的復制權；
（4）網絡傳播權；
（5）發(fā)行權。
4。該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第____年的____月____日。
適用地域：世界各地。
5。除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6。該論文在乙方編輯出版的《________雜志》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費，數額為人民幣____元。
7。該論文在乙方編編輯出版的《________雜志》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬（付酬金額另行通知）并贈送樣刊。
8。本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
9。其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方（代表）：乙方：《________雜志》編輯部。
乙方代表：
年月日年月日。
合同磋商論文篇十二
合同磋商是商業(yè)活動中重要的一環(huán)，涉及到各種商務交易和合作。通過多年的合同磋商經驗，我逐漸積累了一些心得體會，在此與大家分享。
首先，合同磋商的成功與否取決于良好的準備。在進入磋商前，做好充分的調研和準備非常關鍵。首先，了解對方的需求和利益，這樣可以更好地把握雙方的共同點和互補點，為后續(xù)的磋商提供便利。其次，對市場行情和相關法律法規(guī)進行了解，這樣可以更好地評估和防范合同磋商中可能出現的風險。此外，準備必要的資料和證據也至關重要，這樣可以增強自身的議價能力和說服力。
其次，合同磋商需要良好的溝通和協(xié)調能力。在合同磋商中，涉及到的交易事項和條款繁多，雙方的利益也可能存在沖突。因此，有效的溝通和協(xié)調能力是確保雙方利益最大化的關鍵所在。在溝通中，要善于傾聽對方的需求和意見，并能夠與對方進行良好的互動和交流。有時候，面對一些較為敏感的問題，我們要選擇合適的時機和方式，避免過于直接和沖突，以免破壞談判氛圍。
再次，在合同磋商中，雙方要盡力平衡各自的利益和風險。在談判中，雙方總是追求自身利益的最大化。但是，一個合理、公正的合同是建立在各方利益相對平衡的基礎上的。因此，我們在磋商過程中要充分考慮對方的利益和合理要求，避免單方面的過度索取，以免引發(fā)糾紛和合作關系的破裂。同時，我們也要慎重分析和評估合同中的風險點，并尋求適當的應對措施。這樣可以減少合同履行中的風險和不確定性，保障雙方的權益。
最后，合同磋商需要誠信和信任。誠信是商業(yè)合作的基礎，也是合同磋商成功的保障。在合同磋商中，我們要充分信任對方，并保持積極的合作態(tài)度。同時，我們也要樹立一個誠信的形象，堅守承諾和誠實守信的原則。只有在雙方都具備誠信和信任的基礎上，才能夠建立起穩(wěn)定、長久的商業(yè)合作關系，并為雙方創(chuàng)造更多的商機和合作機會。
綜上所述，合同磋商是商業(yè)活動中重要的一環(huán)，需要注意準備、溝通、平衡和誠信。通過多年的磋商經驗，我深刻感受到這些要素對于合同磋商的重要性。在今后的合同磋商活動中，我將繼續(xù)努力，不斷提高自己的磋商能力，為自身和公司的商業(yè)發(fā)展做出更大的貢獻。同時，我也希望通過我的分享，能為其他從事合同磋商工作的同仁提供一些借鑒和參考。
合同磋商論文篇十三
甲方：
乙方：
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1．甲方是所投論文的《________________》的_________-（a作者b作者之一c其他作者指定的代表人）。
2．甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密，一切責任由甲方承擔。
3．甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
（1）匯編權（論文的部分或全部）；
（2）翻譯權；
（3）印刷版和電子版的復制權；
（4）網絡傳播權；
（5）發(fā)行權。
4．該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第________年的_____月_____日；適用地域為世界各地。
5．除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6．除另有約定外，乙方在收到甲方論文稿件后_____天內將通知甲方稿件處理情況。若經審理，不符合乙方正刊刊登標準或不能及時刊登，甲方選擇（a撤回稿件或b刊登在乙方所出增刊之上）。若超過_____天甲方沒有收到乙方的任何通知，則甲方可自行處理該稿件，本合同自動終止。
7．該論文在乙方編輯出版的《________學報》（不論以何種形式）首次發(fā)表，乙方將按以下標準向甲方收取一次性版面費。若乙方再以其他形式出版該論文，將不再收取甲方版面費。
正刊版面費標準：_____元/千字；增刊版面費標準：_____元/千字。
稿件字數不足_____字的以_____字計，超過_____不足_____字的以_____字計。字數以word軟件計空格統(tǒng)計的字數為準。
8．該論文在乙方編輯出版的《________學報》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬，并贈送樣刊兩本。作者如需要多領，則應按定價支付乙方價款。
正刊稿酬標準：_____元/千字（含光盤版及其他稿酬）；增刊稿酬標準：_____元/千字。
若乙方再以其他形式出版該論文，將不再支付甲方稿酬。
9．本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
10．其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方（代表）：_____________。
乙方代表：_________________。
_______年_______月_______日。
合同磋商論文篇十四
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1.甲方是論文(以下簡稱“該論文”)。
(1)唯一的作者()。
(2)作者之一以及其他作者指定的代表人。
2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密問題，一切責任由甲方承擔。
3.甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
(1)匯編權(論文的部分或全部)。
(2)翻譯權。
(3)印刷版和電子版的復制權。
(4)網絡傳播權。
(5)發(fā)行權。
4.該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第_________年的_________月_________日。
適用地域：_________.
5.除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6.該論文在乙方編輯出版的《_________》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費，數額為人民幣_________元。
7.該論文在乙方編編輯出版的《_________》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈送樣刊。
8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
9.其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方(簽字)_________乙方(蓋章)_________。
乙方代表(簽字)_________。
_________年____月____日_________年____月____日。
合同磋商論文篇十五
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1.甲方是論文(以下簡稱“該論文”)(1)唯一的作者()(2)作者之一以及其他作者指定的代表人。()。
2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密問題，一切責任由甲方承擔。
3.甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
(1)匯編權(論文的部分或全部)。
(2)翻譯權。
(3)印刷版和電子版的復制權。
(4)網絡傳播權。
(5)發(fā)行權。
4.該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第____年的____月____日。
適用地域：世界各地。
5.除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6.該論文在乙方編輯出版的《____________雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費，數額為人民幣____元。
7.該論文在乙方編編輯出版的《________雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈送樣刊。
8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
9.其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方(代表)：_____________。
_______年_______月_______日。
乙方：《_______雜志》編輯部。
乙方代表：_________________。
_______年_______月_______日。
合同磋商論文篇十六
合同法小論文：《合同法》中的合同目的
[摘要]合同目的是合同所訂立的指導方針，其對于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時，正確認識合同目的與合同內容及合同動機的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點，對于實踐中處理合同糾紛具有重要的作用。
文章通過對合同目的進行定位，結合《合同法》中有關合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。
[關鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義
《合同法》并未對合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關。
合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實取決于合同目的是否能夠實現;此外，對于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對合同目的這一理論的解釋來實現。
對于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關鍵的。
因此對“合同目的”一詞的法律內涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價值的引導。
一、合同目的的界定
(一)合同目的與經濟利益
著眼于不同角度對合同目的所做出的解釋會存在一定的差異。
部分專家提出“合同是當事人根據此來達到彼此利益變動的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動，因此合同活動目的在于利益的變動”。
還有一些專家則提出“當事人之間簽訂了合同，且落實合同相關條約從而獲得一些特定結果的心理狀態(tài)即為合同目的”。
一些專家著眼于經濟學這一層面對合同目的一詞進行了解釋，提出“當事人借助合同來達到其期望的經濟目的即為合同目的。
是當事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經濟利益”。
之所以會將合同目的解釋成某種經濟利益有著復雜的歷史淵源。
關于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經過了一番討論與推敲，討論的焦點在于使用“合同目的”一詞更妥當還是“經濟利益”一詞更妥當。
此后的三年時間，法工委針對此反復修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。
由此可知，“合同目的”“所期望的經濟利益”兩個詞匯的含義有著較高的相似性，因此導致上述爭議。
最后明確“合同目的”一詞意味著經濟利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經濟利益，并不合理。
合同目的不能夠將特殊狀態(tài)中的一些非經濟利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經濟利益。
例如，無償贈與合同中，無償贈與人贈與財物的行為并未獲得經濟利益。
《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權利義務關系進行設立、變更及終止而約定的協(xié)議。
”所以，關于合同目的，筆者認為是合同當事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內涵，但在真正實踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動機、合同目的與合同內容之間的區(qū)別。
(二)合同目的與合同動機
與刑法學中有關“犯罪目的”“犯罪動機”之間區(qū)別的論述相類比，當事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動機是當事人簽訂合同、到合同目的的內部推動力。
合同目的最重要的特點是具有合意性，是雙方當事人通過談判等措施達到的一致。
而合同動機是指當事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動機對相對方沒有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據。
但是兩者間是存在內在聯系的，在特定條件下前者可以由后者轉化而成。
“只是在一般狀況下不能將合同動機等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。
例如當事人將訂立合同的動機明確告知對方當事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動機以條款的形式確定下來，假若當事人能夠提供證據表明此合同成立的前提是此動機，那么此時合同動機與合同目的是一致的。
”進一步說，前者的內在基礎是后者，前者還是后者的具體外化。
抽象性是合同動機的顯著特性，由此也導致實踐過程對于合同動機的認定難度非常大，但是對合同目的的把握卻相對容易很多。
一般意義上，合同的雙方當事人都有著自己的合同目的、合同動機的，由于合同目的、合同動機在法律上并非同一個概念，因此僅僅在明確告知對方當事人，且兩者達成共識情況下，合同動機才具有轉化成合同目的的資質，基于此，合同目的的法律評價價值才能得以實現。
《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的。”
那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動機?假若理解為后者，如果當事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對方卻對此毫不知情，抑或是當事人一方購買刀具作為不法用途，但此時出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認為上述行為屬于合同動機違法，但上述合同有效。
《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內容及所要直接達成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權，這是合同目的，而合同動機則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達到轉移財產、逃避債務的情況中，此處買賣的目的應認定為合同目的而非合同動機，因為此時當事人買賣行為造成了轉移財產以逃避債務的狀態(tài)。
因此往往動機不應該對合同效力產生影響，不能夠因為合同動機違背相關法律而將合同的法律效力全面否決。
原因在于合同動機只是當事人主觀上的意識，往往不能夠對此進行評價，法律無法對人的思想進行懲罰。
“動機僅僅是一個心理歷程，結果會因此產生效果意識，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。
法律行為的效力一般不會受到動機錯誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當事人都明晰合同動機，此時就會對法律行為的效力產生較大的影響?！焙贤康?則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴格調整的，假若當事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動機，抑或雙方都將其視作合同內容之一、相對人對動機違法這一事實是有認知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。
《勞動合同法》實施中的對策
摘要：2008年1月1日正式實施的《勞動合同法》，明確了保護勞動者的價值取向，維護勞動者的合法權益;明確了勞動雙方的勞動關系的權利義務，構建了和諧的勞動關系，從而加強了和諧社會的建設。
但是在《勞動合同法》實施中存在許多問題，本文針對于這些問題給予分析，并給出相應對策。
關鍵詞：勞動合同;勞動立法;勞動者;用人單位;對策
我國自1995年的1月1日起實施的《勞動法》，在建立和維護社會主義市場經濟體制下的勞動制度，促進勞動關系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實保護勞動者的合法權益，影響到勞動關系的和諧，甚至影響到社會的穩(wěn)定。
從1994年的開始啟動立法程序到2007年6月29日頒布，經過長期的起草，修改，多方的調研權衡，并經過全國人大常委會三次會議審議，于2008年1月1日正式施行的《勞動合同法》。
它是一個法治國家文明的法律基礎，其對于構建和諧勞動關系起到重要的作用。
相較于舊的勞動法，新的《勞動合同法》對于“用人單位”新的解釋間接的擴大了《勞動合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對于是否固定期限勞動合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動合同。
其中特別是，對于工會，集體合同，勞務派遣等方面的首次提出，對于完善各市場勞動關系有著重要的作用。
但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是2010年以來，中國超越日本成為世界經濟第二大國，對于規(guī)范勞動合同不僅關系的個人的生活，還關系到中國在國際市場上的位置。
由此看來，解決《勞動合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。
(一)全面推行勞動合同制度，加大監(jiān)察力度
1、全面推行勞動合同制度。
使《勞動合同法》真正成為維護勞動者權益的法律武器。
政府有關部門及工會等群眾組織，要運用多種形式，大力宣傳《勞動合同法》，使《勞動合同法》進入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動者真正認識簽訂勞動合同的重要性。
在宣傳教育中，深刻結合企業(yè)主與管理者的錯誤認識，加強宣傳貫徹實施《勞動合同法》的現實意義，更進一步明確用工單位與勞動者的權利義務，提高他們的法律意識，從而更好的執(zhí)行《勞動合同法》，形成自覺簽訂勞動合同氛圍，使用工單位自覺認識到與勞動者簽訂勞動合同的法律責任。
2、加大對勞動合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。
勞動監(jiān)察部門應全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內容主要包括：勞動合同是否依法簽訂，勞動合同內容是否合法、完善、程序是否正當，勞動合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動合同是否依法履行或變更，對于未簽訂《勞動合同法》的有關單位，令其擇期簽訂合同。
對勞動合同制度進行中的關鍵環(huán)節(jié)和難點問題，勞動監(jiān)察部門應主動出擊，及時檢查，通過年齡、日常巡視和專項整治活動。
及時發(fā)現制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動合同制度實施工作順利進行。
3、勞動社會保障部門充分發(fā)揮其服務職能。
提供勞動合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務、勞動合同簽訂服務及《勞動合同法》等有關宣傳資料。
4、人事勞動社會保障部門要與其他勞動部門配合。
按照勞動合同數據庫中企業(yè)和勞動者的名單，提供以勞動合同為依據各項服務。
包括企業(yè)工效、技術職能的評定、工傷認定、工資調整、勞動糾紛整理等項目，凡是行政部門服務的，勞動合同數據庫中必須有的基本信息。
特別是在社會保險拖欠或者未足額繳納上。
5、建議加強工商、稅務、勞動監(jiān)察之間的聯動。
在區(qū)域范圍內對用人單位進行專項調查，加大對于違法情況的處罰力度。
進一步合法、有效的處理勞動爭議案件。
簡化勞動仲裁的程序，實現勞動爭議的快審，快結。
合理根據現實需要，合理有效配備相應的處理勞動關系的人才。
健全勞動關系的信息平臺，發(fā)揮其在勞動關系中基礎作用，實現管理與服務的齊頭并進。
(二)立法部門完善相關的配套法規(guī)和政策
隨著社會市場經濟的發(fā)展，勞動關系發(fā)生深刻的變化，相關的立法也應該對新事物和立法盲點給予相應完善。
針對與我國現行的《勞動合同法》存在的缺陷，應根據我國社會發(fā)生的深刻變化以及完善社會主義市場經濟體制的需要，借鑒國外有關勞動立法經驗，對《勞動合同法》進行前瞻性的修改，其方向是使它的保護范圍更廣泛。
1、《勞動合同法》加強程序性的法律的修改。
另外，要盡快制定與《勞動合同法》相配套的法律法規(guī)。
目前，應在抓緊實施《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》的同時，制定“農民工權益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
2、加大對于違反《勞動合同法》的行為的處罰力度。
特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動合同等違法行為。
同時建議結合我過刑法，對于不依法提供勞動保護條件，并造成勞動者人身權益受到傷害的行為，可以追究有關責任人的刑事責任。
同時，各級地方政府及相關部門應廢除同《勞動合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護《勞動合同法》在于勞動關系方面的權威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動者的權利。
3、對于勞動合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。
如對有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。
許多雇主對此采取規(guī)避的措施，還有勞務派遣的缺陷，事實勞動關系的限定，特殊勞動關系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關鍵術語解釋，保證《勞動合同法》的順利貫徹實施。
還要及時對實施中出現的新情況、新問題進行調差研究，不斷完善。
4、應該完善支付令有關的督促程序。
勞動者因用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬而依法向當地人民法院申請支付令時，人民法院應當認真審查勞動者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護勞動者的利益。
對于勞務派遣的勞動者的用工單位，應當將其與用人單位簽訂的勞務派遣協(xié)議的復印件交付勞動者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務。
同時用工單位與用人單位承擔連帶的勞動法的責任。
用工單位或者用人單位承擔義務后，再依據勞務派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責任。
5、在《勞動合同法》中明確規(guī)定給予勞動者以法律援助的具體制度。
程序和方法，并明確規(guī)定勞動者為了維權而支出的律師費、交通費、誤工費為勞動者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔。
同時，可以考慮在《勞動合同法》中集體談判和集體行動權作出具體的規(guī)定，還要對工會的活動作必要的規(guī)定，從更多的方面保護勞動關系，使《勞動合同法》真正成為勞動者的法律，更好的維護社會市場經濟中薄弱群體的法律權益。
總之構建和諧的勞動者關系是構建和諧社會的前提和基礎，和諧勞動關系的構建需要對勞動關系制度進行規(guī)范和引導。
我們必須努力完善勞動合同制度，完善相對立法并嚴格的執(zhí)行，只有這樣才不會出現一系列侵害勞動者的合法權益的勞動違法現象。
參考文獻：
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合同磋商論文篇十七
甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協(xié)議：
1.甲方是論文(以下簡稱“該論文”)。
(1)唯一的作者：_______________。
(2)作者之一以及其他作者指定的代表人：_______________。
2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問題。若發(fā)生侵權或泄密問題，一切責任由甲方承擔。
3.甲方自愿將其擁有的對該論文的以下權利轉讓給乙方：
(1)匯編權(論文的部分或全部);。
(2)翻譯權;。
(3)印刷版和電子版的復制權;。
(4)網絡傳播權;。
(5)發(fā)行權。
4.該論文版權轉讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第5年的12月31日。
適用地域：世界各地。
5.除《中華人民共和國著作權法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉讓的權利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內容或將其匯編在甲方非期刊類的文集中。
6.該論文在乙方編輯出版的《中國心理衛(wèi)生雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費，數額為人民幣______元。
7.該論文在乙方編編輯出版的《中國心理衛(wèi)生雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈送樣刊。
8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權轉讓期限。
9.其他未及事宜，若發(fā)生問題，雙方將協(xié)商解決;若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規(guī)處理。
甲方(代表)：
乙方：《中國心理衛(wèi)生雜志》編輯部。
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