勞動合同法律問題研究（精選18篇）

    締結(jié)合同是商務(wù)活動中不可或缺的一環(huán)，能夠保障各方的合法權(quán)益。撰寫合同前，應(yīng)對交易可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)和糾紛進(jìn)行合理預(yù)測和應(yīng)對措施。在簽署合同之前，建議雙方充分溝通和協(xié)商，明確各自的權(quán)益和責(zé)任。
    勞動合同法律問題研究篇一
    8月13日，廖先生在瀏覽報(bào)紙時(shí)看到了一則“商鋪銷售高薪誠聘”的招聘信息，廖先生一陣驚喜：他非常符合招聘要求。于是，廖先生當(dāng)即撥打了招聘信息上的聯(lián)系電話。
    8月14日，廖先生來到龍華某花園售樓部，參加面試。
    “1982年出生，屬狗的吧。”龍華××售樓部營銷中心經(jīng)理看了一眼廖先生簡歷上的出生年月后，又將簡歷遞到了廖先生手中?！皩Σ黄?，我們不招聘屬狗的員工。”營銷經(jīng)理告訴廖先生，只要是屬狗、屬虎的，一概不予考慮。
    與這家地產(chǎn)公司招聘的做法相反，一家私營企業(yè)在招工時(shí)，老板明確要求，只招屬狗的。這位老板迷信一“看相大師”的說法，稱狗能給他帶來好運(yùn)氣。
    而有的企業(yè)招工時(shí)規(guī)定，不招屬雞的。因?yàn)槔习鍖俟罚袑匐u的員工可能導(dǎo)致“雞犬不寧”、“雞飛狗跳”局面，會堵塞財(cái)路，于是將雞年出生的應(yīng)聘者拒之門外。
    保險(xiǎn)公司招聘要挑星座血型。
    無獨(dú)有偶，有的公司在招聘人員時(shí)把注意力更多地放在了星座與血型上，“挑肥揀瘦”還“振振有詞”。
    不久前，一家知名保險(xiǎn)公司在華中科技大學(xué)進(jìn)行招聘，宣講會上，招聘方詳盡介紹了公司的企業(yè)文化、發(fā)展方向、近年來取得的業(yè)績等情況。
    趙小姐今年畢業(yè)，工作還沒有著落。趙小姐與兩位同學(xué)提前半個(gè)小時(shí)來到宣講會場。宣講會開始了，趙小姐認(rèn)真聽講?？墒?，宣講會還沒有進(jìn)行到一半，趙小姐就和2名同學(xué)再也聽不下去了，主動退出了會場。
    原來，招聘方主講人介紹說，他們招聘員工要看星座和血型。他還特別強(qiáng)調(diào)不招水瓶座、金牛座及a型血的人。因?yàn)樗孔娜恕肮帧?、“另類”，所作所為通常不能被周圍的人理解；金牛座的人被動，連戀愛時(shí)都會慢半拍；a型血的人喜歡按部就班、有條有理地辦事。這些性格特點(diǎn)不適合保險(xiǎn)行業(yè)。
    恰好，趙小姐的星座就是水瓶座，一位同學(xué)是金牛座，而另一位同學(xué)雖然星座沒有問題，但是a型血，也在招聘方“禁區(qū)”之內(nèi)。本想趁此機(jī)會找個(gè)合適的工作，不想招聘還沒有開始，自己就沒戲了，趙小姐一行只好乘興而來，掃興而歸。
    只招成績中等的不聘前十名。
    深圳某生產(chǎn)半導(dǎo)體的著名外企在西安某高校招聘時(shí)，對來到招聘現(xiàn)場的同學(xué)說的第一句話是：“在座的同學(xué)，如果你的成績排名在班級屬于前10％或者后10％，那么請離開這里，我們不想浪費(fèi)你的時(shí)間，我們公司不需要這樣的人才！”
    針對這一招聘規(guī)定，眾人不得其解。招聘方負(fù)責(zé)人則解釋說，公司主要招聘設(shè)備工程師，而設(shè)備工程師的工作，主要是對生產(chǎn)設(shè)備進(jìn)行日常維護(hù)，可以說是簡單而乏味。而他們進(jìn)行現(xiàn)場招聘的這所高校是國內(nèi)著名的重點(diǎn)大學(xué)。他認(rèn)為，前10％的同學(xué)絕對優(yōu)秀，如果讓他們進(jìn)了公司，其中多數(shù)會因?yàn)椴贿m應(yīng)枯燥的工作環(huán)境而謀求更高的發(fā)展，即跳槽，而公司在每個(gè)員工身上的前期投入都是非常巨大的，跳槽對公司來說，是一個(gè)非常嚴(yán)重的損失，所以，這部分人他們不會錄??；公司的生產(chǎn)設(shè)備是全世界最先進(jìn)的，他們有理由相信，后10％的同學(xué)絕對不能夠勝任這份工作。因此，他們不招聘成績最好的，也不招最差的，只招成績中等的。
    律師：這是變相的“招聘歧視”
    針對招聘過程中出現(xiàn)的種種“怪招”，深圳市政協(xié)委員楊一平律師認(rèn)為，招聘單位不看員工的實(shí)際工作能力，而是看中屬相、星座、血型等，這是一種人才價(jià)值觀的錯位。招聘單位的這種行為是一種變相的“招聘歧視”。對此，應(yīng)聘者可到勞動保障部門進(jìn)行投訴。此外，這種現(xiàn)象也折射出，我國個(gè)別行業(yè)的經(jīng)營者仍存在一種投機(jī)鉆營的心理。如果這些行業(yè)都有規(guī)范的經(jīng)營制度及市場法制，就不會存在屬相不合的說法。企業(yè)運(yùn)作以市場價(jià)值規(guī)律為指針，誠實(shí)守法經(jīng)營，自然也犯不上擔(dān)心員工“犯沖”。
    勞動合同法律問題研究篇二
    但是，作為一名電工，僅僅持有專業(yè)電工證書是不夠的，他還必須在工作過程中證明他確實(shí)具有相應(yīng)的工作能力，而這種能力在錄用過程中是很難考察的，通常都需要在實(shí)際工作過程中進(jìn)行考察。這才是《勞動法》第二十五條第一項(xiàng)規(guī)定中所說的“錄用條件”。因此可以說，勞動法這一條文的表述是不準(zhǔn)確的。
    通過進(jìn)一步思考，我們還會發(fā)現(xiàn)，任何一個(gè)用人單位招聘一名員工，實(shí)質(zhì)乃是其內(nèi)部崗位對勞動力的一種需求，這種需求必須通過招聘合格的勞動者來予以滿足，而合格的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于上述這些要求。在多名應(yīng)聘者都符合錄用條件的情況下，最終決定錄用其中的一位，顯然還考慮了其他的因素。通常情況下，用人單位通過面試談話，除了要對應(yīng)聘者實(shí)際工作能力獲取一個(gè)初步的印象之外，還需要對應(yīng)聘者的個(gè)人品行、舉止文明程度、責(zé)任心、勤勞度、對企業(yè)的忠誠度等等進(jìn)行初步的評估。這是在多名符合錄用條件的應(yīng)聘者中，決定最終選擇哪一位的重要因素。因此，無論是從勞動法規(guī)定勞動合同可以約定試用期的目的分析，還是從實(shí)踐中用人單位對員工素質(zhì)的要求考慮，機(jī)械、狹義地理解“錄用條件”都是有悖于勞動法的立法本意的。換言之，勞動合同試用期考察的范圍應(yīng)當(dāng)是寬泛的。
    例如，某汽車修理公司承接了某品牌汽車的特約維修工作。為此，該公司向勞動力市場發(fā)布招聘信息，要求應(yīng)聘者的性別為男性，年齡在30歲以下，身體健康，持有汽車維修專業(yè)培訓(xùn)證書。蘭某認(rèn)為自己具備了上述所有的條件，遂前往應(yīng)聘。該公司最終錄用了蘭某，雙方訂立了一年期的勞動合同，并約定了三個(gè)月的試用期。同時(shí)，該公司還請?jiān)撈放破嚿a(chǎn)商派員對包括蘭某在內(nèi)的多名員工進(jìn)行了專門的培訓(xùn)。在勞動合同履行過程中，該公司發(fā)現(xiàn)，蘭某經(jīng)過培訓(xùn)，并未真正掌握該品牌汽車維修的技術(shù)，且在顧客提出意見時(shí)，對顧客的態(tài)度也比較粗暴。鑒于此時(shí)尚在勞動合同試用期內(nèi)，該公司隨即解除了雙方的勞動合同。蘭某認(rèn)為，該公司解除勞動合同的行為錯誤，遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會審理后認(rèn)為，蘭某的工作能力和對顧客的態(tài)度表明，其確實(shí)不符合該公司的錄用條件，該公司在勞動合同的試用期內(nèi)解除雙方的勞動合同，應(yīng)屬合法。遂作出了支持該公司的裁決。蘭某不服該裁決，起訴至法院，稱該公司的錄用條件，應(yīng)當(dāng)是指向勞動力市場發(fā)布的信息中所提出的條件，這些條件其都已經(jīng)具備，并且也通過了該公司的審查。仲裁裁決認(rèn)定其不符合錄用條件，此認(rèn)定顯屬錯誤，請求法院予以糾正。法院審理后認(rèn)為，蘭某確實(shí)是因?yàn)榉显撈囆蘩砉镜匿浻脳l件才被該公司錄用的。也正因?yàn)樗^的錄用條件已經(jīng)在錄用之前完成了審查，所以，《勞動法》第二十五條第一項(xiàng)規(guī)定中所指的“錄用條件”，已經(jīng)不再是蘭某所指的'錄用條件，而應(yīng)當(dāng)寬泛地解釋為用人單位對勞動者的綜合要求。蘭某的工作能力和工作表現(xiàn)所不符合的，乃是這些要求。因此，法院對蘭某的主張也未給與支持。
    舉這兩個(gè)案例，是要說明這樣的觀點(diǎn)，《勞動法》第二十五條第一項(xiàng)的規(guī)定，明顯存在措辭不當(dāng)?shù)膯栴}。在這些法條尚未被修改的情況下，對該條款中的“錄用條件”，應(yīng)當(dāng)作比較寬泛的解釋。
    勞動合同試用期作為勞動合同中的一個(gè)特殊的階段，對調(diào)整勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，幫助用人單位以最低的成本風(fēng)險(xiǎn)爭取優(yōu)秀勞動者的加入，促進(jìn)勞動者的風(fēng)險(xiǎn)意識和競爭意識，最終提高勞動者的綜合素質(zhì)和企業(yè)的綜合競爭能力，都有著極其重要的意義。但是，至少在目前，這種意義還遠(yuǎn)沒有被廣大的勞動者和很多的用人單位所認(rèn)識。準(zhǔn)確理解有關(guān)勞動合同試用期的法律規(guī)定并加以運(yùn)用，不僅是法律的要求，也是我國勞動用工制度改革乃至我國經(jīng)濟(jì)體制改革的要求。
    注：查看本文相關(guān)詳情請搜索進(jìn)入安徽人事資料網(wǎng)然后站內(nèi)搜索勞動合同試用期研究。
    勞動合同法律問題研究篇三
    [內(nèi)容摘要]業(yè)主自治，是指在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主，基于建筑物區(qū)分所有權(quán)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)民主的原則建立自治組織、確立自治規(guī)范、自我管理本區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動的一種基層治理模式。近年來，業(yè)主自治在實(shí)踐中顯現(xiàn)出來的問題日益突出，業(yè)主自治糾紛逐年呈上升趨勢，嚴(yán)重的影響了社會的安定。筆者認(rèn)為，立法上的缺失、業(yè)主民主參與意識的淡漠以及信息障礙是引發(fā)業(yè)主自治糾紛的主要原因。為此，加強(qiáng)立法，建立有效的法律救濟(jì)手段以及提高業(yè)主的自治能力和參與意識是預(yù)防和解決這類糾紛的有效措施。
    自1994年建設(shè)部頒布《城市新建住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》以來，物業(yè)管理制度在我國大部分城市和地區(qū)逐漸建立起來，但由此產(chǎn)生的物業(yè)糾紛也呈現(xiàn)出上升的趨勢。為此法律界人士開始關(guān)注物業(yè)管理中的法律問題。建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)合同的性質(zhì)、業(yè)主委員會的法律地位、車庫的歸屬、小區(qū)內(nèi)發(fā)生的刑事案件和民事侵權(quán)案件的責(zé)任歸屬等問題一時(shí)間成為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭論的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。一些學(xué)者與此相關(guān)的專著和學(xué)術(shù)論文相繼出版、發(fā)表，物業(yè)管理法律問題的研究也逐漸向縱深方向發(fā)展。但筆者注意到，在眾多的物業(yè)管理問題研究中，系統(tǒng)的涉及業(yè)主自治法律問題的研究卻不多，尤其是在業(yè)主自治糾紛的解決上，在法律和實(shí)踐中都顯得十分乏力，從而成為近年來影響社會安定的不穩(wěn)定因素之一。為此，筆者試圖從業(yè)主自治的角度，對業(yè)主自治權(quán)利體系、業(yè)主自治糾紛的類型、業(yè)主自治制度缺陷以及對業(yè)主自治法律救濟(jì)途徑等方面的問題闡述自己的觀點(diǎn)，以望與同仁交流與切磋。
    一、業(yè)主自治的涵義與權(quán)利體系。
    （一）業(yè)主自治的涵義。
    業(yè)主自治，是指在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主，基于建筑物區(qū)分所有權(quán)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)民主的原則建立自治組織、確立自治規(guī)范、自我管理本區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動的一種基層治理模式。
    業(yè)主自治是從私法自治衍生出來、借鑒公法自治模式產(chǎn)生的一種新類型的特殊自治。所謂私法自治，亦稱意思自治，是指民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)，只有在當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時(shí)，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。私法自治的實(shí)質(zhì)，就是由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂公法自治，是與“他治”對稱，是相對于國家權(quán)力而言的。從字義上理解，自治就是自己治理自己，從本質(zhì)上說，自治就是自治主體依法自我設(shè)權(quán)、自我約束、自我管理、自我服務(wù)、自我發(fā)展和自我實(shí)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是自治主體對自治權(quán)的設(shè)置和自治權(quán)的行使。公法自治的形式有多種，如地方自治、民族區(qū)域自治、特區(qū)自治、基層社會民主自治等。之所以說業(yè)主自治是一種特殊的私法自治，是因?yàn)樗染哂兴椒ㄗ灾蔚奶攸c(diǎn)，同時(shí)又借鑒了公法自治的模式，具有特殊性。這種特殊性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
    首先，業(yè)主自治是基于建筑物區(qū)分所有權(quán)而產(chǎn)生。物業(yè)管理最早是在19世紀(jì)伴隨著多層建筑和比較集中的居住小區(qū)的出現(xiàn)而發(fā)展起來。多層建筑或居住小區(qū)的共用部位和共用設(shè)施的產(chǎn)權(quán)由多個(gè)區(qū)分所有權(quán)人共有，但各區(qū)分所有權(quán)人的要求各異，從而導(dǎo)致各種糾紛發(fā)生。為了統(tǒng)一意見、便于管理，業(yè)主組成管理團(tuán)體委托或者自我對小區(qū)共用的部位和共用設(shè)施設(shè)備的維護(hù)、公共環(huán)境、公共秩序等事項(xiàng)進(jìn)行自治管理，保證物業(yè)的合理使用，使業(yè)主有一個(gè)良好的生活居住環(huán)境。
    其次，業(yè)主自治借鑒了國家管理的模式，將所有權(quán)和管理權(quán)分離。隨著社會的發(fā)展，西方憲政國家的管理模式逐漸向社會滲透，在私法領(lǐng)域開始借鑒公法的管理模式，例如公司的股東大會、董事會、監(jiān)事會即借鑒國家立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分立的模式設(shè)立，盧梭的“社會契約論”同樣也適用小規(guī)模的社會群體的管理。業(yè)主自治也正是借鑒這種理論和模式建立起來，無論是自主型物業(yè)管理還是委托型的物業(yè)管理，都是將物業(yè)區(qū)域的管理權(quán)委托給一個(gè)團(tuán)體組織行使，其區(qū)別僅僅在于是委托給非業(yè)主的獨(dú)立的專業(yè)的物業(yè)管理企業(yè)管理還是委托給業(yè)主通過民主選舉產(chǎn)生的業(yè)主執(zhí)行機(jī)構(gòu)管理，但其本質(zhì)都是所有權(quán)和管理權(quán)發(fā)生分離。
    再次，業(yè)主自治具有公益性。業(yè)主行使自治權(quán)的目的是為了維護(hù)其居住的小區(qū)的公共利益。這種公共性決定了自治權(quán)的設(shè)定與行使必須以保障和增進(jìn)物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公益為目標(biāo)，不得以業(yè)主自治權(quán)的設(shè)定者和行使者的私利為目標(biāo)?？梢哉f，業(yè)主自治權(quán)的公益性，是業(yè)主自治不同于私法自治的根本特征。
    （二）業(yè)主自治的權(quán)利體系。
    業(yè)主自治的主體是實(shí)行自治的全體業(yè)主，業(yè)主自治的組織是業(yè)主大會和業(yè)主委員會；自治所遵循的基本原則是民主原則；自治的事項(xiàng)是有關(guān)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動；業(yè)主自治的核心內(nèi)容包括對業(yè)主委員會的民主選舉以及對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督。
    從法學(xué)的角度來看，在業(yè)主自治法律關(guān)系中，權(quán)利主體主要包括業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會，業(yè)主自治實(shí)質(zhì)就是保障以上權(quán)利主體的相關(guān)自治權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在業(yè)主自治這一制度框架下，業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會分別處于不同的法律地位，從而也就分別享有不同的權(quán)利，也分別承擔(dān)不同的義務(wù)。
    業(yè)主的自治權(quán)是最基礎(chǔ)性、最根本性的權(quán)利，沒有業(yè)主的自治權(quán)，就不會有業(yè)主自治，當(dāng)然也就不會產(chǎn)生業(yè)主大會和業(yè)主委員會。根據(jù)我國國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》及相關(guān)規(guī)章、地方性法規(guī)的規(guī)定，業(yè)主所享有的自治權(quán)主要包括：（1）接受服務(wù)權(quán)，根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的約定，接受物業(yè)管理企業(yè)提供的服務(wù)權(quán)；（2）提議權(quán)（請求權(quán)），有權(quán)提議召開業(yè)主大會會議，就物業(yè)管理的有關(guān)事項(xiàng)提出建議的權(quán)利；（3）投票權(quán)，業(yè)主有權(quán)參加業(yè)主大會會議，根據(jù)其所購買的物業(yè)享有投票權(quán)；（4）選舉權(quán)和被選舉權(quán)，有權(quán)選舉和被選舉為業(yè)主委員會委員的權(quán)利；（5）監(jiān)督權(quán)，對業(yè)主委員會的工作、物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)服務(wù)合同履行情況、物業(yè)共用部位公用設(shè)施的使用、物業(yè)共用部位、公用設(shè)施專項(xiàng)維修資金的使用和管理享有監(jiān)督權(quán)；（6）知情權(quán)，對物業(yè)共用部位、公用設(shè)施和相關(guān)場地的使用情況的知情權(quán)；（7）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。
    業(yè)主大會是是業(yè)主行使自治權(quán)的最基本的組織形式，是最高的權(quán)力機(jī)構(gòu)，他由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主組成。業(yè)主大會的職責(zé)主要包括：（1）制定物業(yè)管理自治性規(guī)范權(quán)，包括制定、修改《業(yè)主公約》和《業(yè)主大會議事規(guī)則》；（2）選舉、更換業(yè)主委員會委員的權(quán)利；（3）選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利；（4）重要事項(xiàng)的決定權(quán)，涉及業(yè)主利益的重要事項(xiàng)，例如，決定專項(xiàng)維修資金的使用、續(xù)籌方案、物業(yè)共用部位、公用設(shè)施的使用、有關(guān)本物業(yè)區(qū)域內(nèi)的涉及公共利益的訴訟等重大事項(xiàng)；（5）監(jiān)督權(quán)，有權(quán)監(jiān)督業(yè)主委員會的工作、專項(xiàng)維修資金的使用和續(xù)籌的實(shí)施；（6）法律、法規(guī)和《業(yè)主大會議事規(guī)則》規(guī)定的其他職責(zé)。
    業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其主要職責(zé)包括：（1）召集權(quán)，召集業(yè)主大會并報(bào)告物業(yè)管理的實(shí)施情況；（2）代表權(quán)，代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同；（3）監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督業(yè)。
    主履行《業(yè)主公約》約定的義務(wù)以及監(jiān)督、協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同的約定義務(wù)；（4）業(yè)主大會賦予的其他職責(zé)。
    二、我國業(yè)主自治糾紛與業(yè)主自治制度缺陷分析。
    （一）業(yè)主自治糾紛的類型。
    自1994年我國實(shí)施物業(yè)管理已經(jīng)走過了10個(gè)年頭。在這中，業(yè)主自治伴隨著層層阻礙正步履艱難的向前推進(jìn)，業(yè)主維權(quán)的事例不斷的見諸報(bào)端與互聯(lián)網(wǎng)，深圳，北京、南京、青島等地與業(yè)主自治有關(guān)的糾紛層出不窮，并逐年呈上升趨勢，筆者歸納了一下，從業(yè)主自治組織的設(shè)立、運(yùn)行到業(yè)主的自我管理，有關(guān)業(yè)主自治的糾紛主要包括以下幾種類型：
    1、開發(fā)商或物業(yè)公司操縱業(yè)主委員會引發(fā)的業(yè)主與業(yè)主委員會之間的糾紛。
    這類案件在業(yè)主自治糾紛中最為普遍且矛盾最為突出。主要表現(xiàn)為，開發(fā)商或者其選聘的物業(yè)公司在籌備首次業(yè)主大會時(shí)，推薦對其有利的業(yè)主擔(dān)任業(yè)主委員會委員，并在選票的設(shè)計(jì)和具體運(yùn)作程序上，幕后操縱首屆業(yè)主委員會的選舉及換屆選舉，以便在決定物業(yè)區(qū)域內(nèi)的一些重大事項(xiàng)時(shí)，易于控制，由此引發(fā)大部分業(yè)主的不滿。因此，業(yè)主自發(fā)聯(lián)名要求罷免開發(fā)商或物業(yè)公司操縱選舉的業(yè)主委員會并自行選舉產(chǎn)生新的業(yè)主委員會的事件屢屢發(fā)生。這類糾紛隨著業(yè)主民主意識逐漸覺醒和對自身利益以及小區(qū)整體利益的關(guān)注而日益尖銳。但是由于立法上的缺失以及大部分業(yè)主的信息障礙，業(yè)主要擺脫開發(fā)商或物業(yè)公司的操縱十分困難。另一方面，自發(fā)選舉產(chǎn)生的業(yè)主委員會的合法性往往又不能得到有關(guān)政府部門的備案確認(rèn)，使得業(yè)主自治處于尷尬境地。
    2、業(yè)主自治活動運(yùn)行過程中發(fā)生的糾紛。
    這類糾紛是指業(yè)主自治主體之間發(fā)生的，涉及業(yè)主在選舉或者決定重大事項(xiàng)的過程中的實(shí)體性和程序性問題而產(chǎn)生的爭議。主要包括選舉主體資格爭議和選舉效力的爭議，表現(xiàn)在業(yè)主身份的確認(rèn)以及有的業(yè)主通過賄賂、虛假宣傳、偽造選票等不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取選票，從而引發(fā)部分業(yè)主對選舉程序的正當(dāng)性和選舉結(jié)果的合法性提出異議。
    3、業(yè)主在聘任、解聘物業(yè)公司或者要求自主治理的管理活動中引發(fā)的糾紛。
    這類糾紛其實(shí)包含著兩種截然不同的業(yè)主治理模式。一種是在業(yè)主委托物業(yè)公司提供物業(yè)服務(wù)的治理模式。在這種治理模式中，業(yè)主通過民主形式聘任或者解聘物業(yè)公司，在聘任、解聘過程中會涉及一些業(yè)主自治問題。這類糾紛雖然不完全發(fā)生在業(yè)主自治主體之間，但是與業(yè)主自治有密切關(guān)系，是業(yè)主行使自治權(quán)的重要表現(xiàn)。另一種治理模式是業(yè)主不委托物業(yè)公司，而是由自己直接實(shí)施物業(yè)管理，通常被稱之為自主型物業(yè)管理。我國臺灣地區(qū)的物業(yè)管理就是采用這種治理模式，我國目前在一些傳統(tǒng)和規(guī)模較小的小區(qū)也存在這種管理模式。值得注意的是，近年來，在新建小區(qū)內(nèi)也出現(xiàn)了這樣的傾向，例如北京“金華園”小區(qū)業(yè)主、青島市“頤中花園”的業(yè)主在炒掉物業(yè)公司后，決定自主管理小區(qū)。著名的維權(quán)專家王海在媒體也發(fā)表觀點(diǎn)認(rèn)為，廢除物業(yè)公司的壟斷，實(shí)行業(yè)主自主管理是大勢所趨。一時(shí)間，業(yè)主對小區(qū)能否自主管理引發(fā)眾多爭議。
    4、業(yè)主或業(yè)主委員會與行政機(jī)關(guān)之間發(fā)生的糾紛。
    這一類案件近年來也呈上升趨勢，主要表現(xiàn)在業(yè)主或業(yè)主委員會對房地產(chǎn)行政主管部門的不作為或越權(quán)行為申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。主要包括備案不作為、越權(quán)干涉業(yè)主行使自治權(quán)的違法行為等。
    （二）業(yè)主自治制度缺陷分析。
    在實(shí)踐中所出現(xiàn)的越來越多的業(yè)主自治糾紛，逐漸顯現(xiàn)出我國的業(yè)主自治制度所存在的一些缺陷，筆者認(rèn)為這些缺陷主要包括幾下方面：
    1、立法上的缺失。
    目前，有關(guān)物業(yè)管理方面的規(guī)范性文件包括：國務(wù)院于頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》，這是在物業(yè)管理方面最高層級的規(guī)范性文件；建設(shè)部發(fā)布的《業(yè)主大會規(guī)程》，其作為《物業(yè)管理?xiàng)l例》的配套文件，是迄今國家對業(yè)主自治運(yùn)行程序的最為詳細(xì)的文件；除此以外，部分地方性法規(guī)和相應(yīng)的配套文件對業(yè)主自治也有一些規(guī)定，例如《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例》和《重慶市業(yè)主自治機(jī)構(gòu)管理辦法》等。以上的規(guī)范文件雖然對業(yè)主自治自組織的設(shè)立、運(yùn)行等作了規(guī)定，但是筆者認(rèn)為這些規(guī)定還是比較粗糙，在實(shí)踐中遇到的一些問題仍然不能得到解決。
    首先，關(guān)于業(yè)主自治的基礎(chǔ)的建筑物區(qū)分所有權(quán)，至今缺少較高位階的法律規(guī)范；產(chǎn)權(quán)不明晰是導(dǎo)致業(yè)主自治權(quán)的最大障礙，由于缺乏相應(yīng)的.法律規(guī)定以及對共有產(chǎn)權(quán)邊界的信息不對稱，開發(fā)商基于利益驅(qū)使，很容易在早期控制業(yè)主的自治過程，這是發(fā)生上述第一類糾紛的根本原因所在。
    其次，現(xiàn)行的法規(guī)對業(yè)主自治制度在實(shí)體和程序設(shè)計(jì)上存在瑕疵。如沒有規(guī)定業(yè)主身份確認(rèn)制度，對業(yè)主委員會委員候選人的產(chǎn)生辦法不能充分體現(xiàn)民主，程序上的規(guī)定也過于籠統(tǒng)和模糊，不能解決實(shí)踐中存在的實(shí)際問題，諸如首次業(yè)主大大會的召集人、費(fèi)用的承擔(dān)等等沒有具體作出規(guī)定。
    再次，現(xiàn)行法律、法規(guī)對業(yè)主自治糾紛缺少必要的法律救濟(jì)手段。通常，權(quán)利法律救濟(jì)的途徑主要包括權(quán)力機(jī)關(guān)的救濟(jì)、行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)、司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)和其他救濟(jì)途徑（如仲裁、上訪）。但根據(jù)目前我國法規(guī)的規(guī)定，對業(yè)主自治權(quán)的救濟(jì)途徑規(guī)定的很模糊。實(shí)踐中發(fā)生業(yè)主自治糾紛時(shí)，由于業(yè)主自治不同于其他公法自治諸如村民自治，所以權(quán)力機(jī)關(guān)不會涉及業(yè)主自治糾紛；《物業(yè)管理?xiàng)l例》也沒有賦予行政機(jī)關(guān)裁決權(quán)、調(diào)解權(quán)，因此行政機(jī)關(guān)依據(jù)依法行政的原則，只能指導(dǎo)或根據(jù)投訴對糾紛進(jìn)行處理；法院對業(yè)主自治糾紛也缺乏法律依據(jù)，如業(yè)主選舉糾紛既不屬于財(cái)產(chǎn)糾紛也不屬于人身糾紛，法院往往把這類業(yè)主內(nèi)部自治案件拒之門外不予受理，使業(yè)主自治糾紛陷入一種法律救濟(jì)空白的困境。
    2、業(yè)主自治意識淡漠與信息障礙。
    一方面，中國長期以來實(shí)行的福利分房機(jī)制，使業(yè)主們對自身利益以及共用部位和公用設(shè)施設(shè)備的維護(hù)、使用與管理還缺乏一種主人翁意識，本來老百姓的民主參與意識就很淡薄，再加上管理小區(qū)既勞心勞力又沒有報(bào)酬，業(yè)主們對小區(qū)的公共事務(wù)的淡漠就不足為怪。具備召開首次業(yè)主大會的條件，但卻無人牽頭；即使有人牽頭開會，業(yè)主們也不參加；就是把選票送到業(yè)主手里，業(yè)主們也不會認(rèn)真閱讀材料，填寫意見，這些現(xiàn)象在物業(yè)管理中十分普遍。正是因?yàn)闃I(yè)主們的這種參與意識的淡漠才使得開發(fā)商和物業(yè)公司有機(jī)可乘、操縱選舉。
    另一方面，業(yè)主行使自治權(quán)具有被動性，一個(gè)單元的業(yè)主互不相識，無人牽頭召集，缺乏一種有效的信息溝通方式，大部分業(yè)主的信息障礙是制約著業(yè)主不能充分行使業(yè)主自治權(quán)的一個(gè)重要原因。
    三、完善我國業(yè)主自治制度和化解自治糾紛的對策。
    入手：
    （一）加強(qiáng)立法，擴(kuò)大法律救濟(jì)途徑。
    我國是成文法國家，法律制度的狀況對于實(shí)踐的影響十分巨大，立法的缺失是我國業(yè)主自治制度在實(shí)踐中無法展開的最主要的原因。
    1、盡快的出臺民法典。
    目前《中華人民共和國民法（草案）》已經(jīng)在社會公布，該草案第二編《物權(quán)法》第八章對建筑物區(qū)分所有權(quán)由專門的規(guī)定，這一法律的出臺將填補(bǔ)我國在建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的空白，也將會使小區(qū)內(nèi)的產(chǎn)權(quán)更加明晰，開發(fā)商為了小區(qū)內(nèi)共有財(cái)產(chǎn)而去操縱業(yè)主自治的糾紛將不再發(fā)生。
    2、建議在《物業(yè)管理?xiàng)l例》中增加對業(yè)主自治糾紛的行政救濟(jì)途徑，賦予行政機(jī)關(guān)對業(yè)主自治糾紛的調(diào)解權(quán)和行政裁決權(quán)。應(yīng)該說，行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)是解決業(yè)主自治糾紛的第一選擇，因?yàn)檫@種救濟(jì)途徑較司法救濟(jì)更迅速、更快捷、更專業(yè)且成本最低，它可以迅速的化解業(yè)主自治主體之間的矛盾，避免主體之間關(guān)系的進(jìn)一步惡化，對小區(qū)和社會的穩(wěn)定起到積極作用。在實(shí)踐中，由物業(yè)主管部門進(jìn)行調(diào)解、裁決還是由街道辦事處進(jìn)行調(diào)解、裁決的選擇中，筆者更傾向于由街道辦事處行使該項(xiàng)權(quán)力。因?yàn)榻值擂k事處作為政府的派出機(jī)關(guān)，依屬地原則對其轄區(qū)進(jìn)行綜合的管理和服務(wù)，一方面對其轄區(qū)內(nèi)的物業(yè)小區(qū)的情況比較熟悉，另一方面維護(hù)該小區(qū)的穩(wěn)定和正常的生活秩序也是其職責(zé)之一。賦予其對業(yè)主自治糾紛的調(diào)解權(quán)和裁決權(quán)較其他部門更經(jīng)濟(jì)、更符合實(shí)際需要。雖然《物業(yè)管理?xiàng)l例》賦予了行政機(jī)關(guān)對業(yè)主自治的指導(dǎo)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，但這種指導(dǎo)權(quán)并不具有強(qiáng)制性的行政救濟(jì)性，不利于糾紛的及時(shí)解決。因此增加行政機(jī)關(guān)對自治糾紛的裁決權(quán)或調(diào)解權(quán)十分必要。
    3、修改地方性法規(guī)或出臺地方政府規(guī)章，對沒有具體的規(guī)定的事項(xiàng)作出具體規(guī)定。在國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》沒有出臺之前，各地方出臺了很多的地方性法規(guī)，對本地方的物業(yè)管理和業(yè)主自治活動提供了法律依據(jù)。在《物業(yè)管理?xiàng)l例》出臺后，大多數(shù)地方性法規(guī)都存在與該條例有相抵觸的地方。因此，通過修改的機(jī)會，各地方應(yīng)當(dāng)對業(yè)主自治的有關(guān)問題作出具有可操作性的具體規(guī)定，以填補(bǔ)該條例的不足。如建立業(yè)主名冊制度，開發(fā)商、前期物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主委員會、業(yè)主各方主體各負(fù)其責(zé)，建立并有效對業(yè)主名冊進(jìn)行管理，避免因業(yè)主身份發(fā)生的糾紛；再如建立業(yè)主委員會委員競選制度，是業(yè)主委員會委員的選舉民主、透明、公正。
    4、建議由最高人民法院出臺相應(yīng)的司法解釋，針對業(yè)主自治在司法救濟(jì)中如何具體適用法律的問題作出詳細(xì)規(guī)定。雖然行政救濟(jì)比較便捷，但是往往不具有最終的確定性，他仍然要接受法院的司法審查。法院是現(xiàn)代民主法治國家最主要的權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)，可以說，幾乎所有的權(quán)利都可以通過司法機(jī)關(guān)予以救濟(jì)，其所采取的救濟(jì)措施往往是終局性的，具有很高的穩(wěn)定性和權(quán)威性，對業(yè)主自治權(quán)的救濟(jì)也不例外。當(dāng)然司法救濟(jì)也有其缺陷，比如訴訟程序相對復(fù)雜，訴訟成本較高，產(chǎn)生效力的時(shí)間也相對較長，往往不能立即產(chǎn)生法律效果。當(dāng)然在窮盡行政救濟(jì)的情況下，選擇司法救濟(jì)更可以充分的保護(hù)業(yè)主的自治權(quán)。目前在尚未有法律規(guī)定的情況下，建議最高人民法院出臺相應(yīng)的司法解釋，針對業(yè)主自治司法救濟(jì)中如何具體適用法律的問題作出詳細(xì)規(guī)定，可謂是一種權(quán)宜之計(jì)。
    （二）制定業(yè)主自治規(guī)范，通過《業(yè)主公約》、《業(yè)主大會議事規(guī)則》規(guī)范業(yè)主的自治行為，填補(bǔ)法律、法規(guī)漏洞。
    不管制定法如何健全完善，也不可避免的存在漏洞，而且基于業(yè)主自治的性質(zhì)，法律也不宜制定過多的強(qiáng)制性規(guī)定，因此業(yè)主應(yīng)該充分的利用自治的特點(diǎn)，通過制定自治規(guī)范來對本物業(yè)區(qū)域內(nèi)的自治活動進(jìn)行規(guī)范。業(yè)主自治規(guī)范包括《業(yè)主公約》和《業(yè)主大會議事規(guī)則》，這兩個(gè)文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)本區(qū)域的實(shí)際情況，在不與《物業(yè)管理?xiàng)l例》和《業(yè)主大會規(guī)程》和地方性法規(guī)抵觸的情況下，對上述文件沒有規(guī)定的諸如業(yè)主自治的原則、內(nèi)容、運(yùn)行程序、責(zé)任和糾紛的解決等事項(xiàng)作出詳細(xì)約定，以填補(bǔ)法律、法規(guī)的漏洞，使業(yè)主自治更具有可操作性。
    （四）加強(qiáng)法制宣傳提高業(yè)主民主參與意識，增進(jìn)業(yè)主之間信息溝通。
    業(yè)主參與意識淡漠是業(yè)主自治制度難以推行的原因之一。因此，一方面有關(guān)行政主管部門和街道辦事處應(yīng)當(dāng)加大宣傳力度，通過辦理培訓(xùn)班和社區(qū)法制宣傳等方式，提高業(yè)主的法律意識和參與意識；另一方面，為業(yè)主提供必要有效的溝通方式，例如在小區(qū)內(nèi)為業(yè)主提供專用的公示欄和意見欄，有條件的高檔小區(qū)還可以設(shè)置局域網(wǎng)。這些方式都是消除業(yè)主的信息障礙、推進(jìn)業(yè)主自治制度的有效措施。
    參考文獻(xiàn)：
    1、王圣誦著，《中國自治法研究》，中國法制出版社，205月第一版。
    2、夏善勝主編，《物業(yè)管理法》，法律出版社，年4月第一版。
    3、高富平、黃武雙著，《物業(yè)權(quán)屬與物業(yè)管理》，中國法制出版社，9月第一版。
    4、尹章華等著，《公寓大廈管理》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月第一版。
    勞動合同法律問題研究篇四
    上市公司收購是指投資者依法購買股份有限公司已發(fā)行上市的股份，從而獲得該上市公司控制權(quán)的行為。
    第一章總則。
    第一條為了規(guī)范上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動，保護(hù)上市公司和投資者的合法權(quán)益，維護(hù)證券市場秩序和社會公共利益，促進(jìn)證券市場資源的優(yōu)化配置，根據(jù)《證券法》、《公司法》及其他相關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法。
    第二條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動，必須遵守法律、行政法規(guī)及中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱中國證監(jiān)會)的規(guī)定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，遵守社會公德、商業(yè)道德,自覺維護(hù)證券市場秩序，接受政府、社會公眾的監(jiān)督。
    第三條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動，必須遵循公開、公平、公正的原則。
    上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)充分披露其在上市公司中的權(quán)益及變動情況，依法嚴(yán)格履行報(bào)告、公告和其他法定義務(wù)。在相關(guān)信息披露前，負(fù)有保密義務(wù)。
    信息披露義務(wù)人報(bào)告、公告的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。
    第四條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動不得危害國家安全和社會公共利益。
    上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動涉及國家產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)準(zhǔn)入、國有股份轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)，需要取得國家相關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在取得批準(zhǔn)后進(jìn)行。
    外國投資者進(jìn)行上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動的，應(yīng)當(dāng)取得國家相關(guān)部門的批準(zhǔn)，適用中國法律，服從中國的司法、仲裁管轄。
    第五條收購人可以通過取得股份的方式成為一個(gè)上市公司的控股股東，可以通過投資關(guān)系、協(xié)議、其他安排的途徑成為一個(gè)上市公司的實(shí)際控制人，也可以同時(shí)釆取上述方式和途徑取得上市公司控制權(quán)。
    收購人包括投資者及與其一致行動的他人。
    第六條任何人不得利用上市公司的收購損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益。
    有下列情形之一的，不得收購上市公司：
    (一)收購人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)。
    (二)收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為;。
    (三)收購人最近3年有嚴(yán)重的證券市場失信行為;。
    (四)收購人為自然人的，存在《公司法》第一百四十六條規(guī)定情形;。
    (五)法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會認(rèn)定的不得收購上市公司的其他情形。
    第七條被收購公司的控股股東或者實(shí)際控制人不得濫用股東權(quán)利損害被收購公司或者其他股東的合法權(quán)益。
    被收購公司的控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方有損害被收購公司及其他股東合法權(quán)益的，上述控股股東、實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓被收購公司控制權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)主動消除損害;未能消除損害的,應(yīng)當(dāng)就其出讓相關(guān)股份所得收入用于消除全部損害做出安排，對不足以消除損害的部分應(yīng)當(dāng)提供充分有效的履約擔(dān)?；虬才牛⒁勒展菊鲁倘〉帽皇召徆竟蓶|大會的批準(zhǔn)。
    第八條被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人。
    被收購公司董事會針對收購所做出的決策及釆取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得濫用權(quán)利對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。
    第九條收購人進(jìn)行上市公司的收購，應(yīng)當(dāng)聘請?jiān)谥袊缘木哂袕氖仑?cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)資格的專業(yè)機(jī)構(gòu)擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問。收購人未按照本辦法規(guī)定聘請財(cái)務(wù)顧問的，不得收購上市公司。
    財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，遵守行業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德，保持獨(dú)立性，保證其所制作、出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性。
    財(cái)務(wù)顧問認(rèn)為收購人利用上市公司的收購損害被收購公司及其股東合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)拒絕為收購人提供財(cái)務(wù)顧問服務(wù)。
    財(cái)務(wù)顧問不得教唆、協(xié)助或者伙同委托人編制或披露存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的報(bào)告、公告文件，不得從事不正當(dāng)競爭，不得利用上市公司的收購謀取不正當(dāng)利益。
    第十條中國證監(jiān)會依法對上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動進(jìn)行監(jiān)督管理。
    中國證監(jiān)會設(shè)立由專業(yè)人員和有關(guān)專家組成的專門委員會。專門委員會可以根據(jù)中國證監(jiān)會職能部門的請求，就是否構(gòu)成上市公司的收購、是否有不得收購上市公司的情形以及其他相關(guān)事宜提供咨詢意見。中國證監(jiān)會依法做出決定。
    第十一條證券交易所依法制定業(yè)務(wù)規(guī)則，為上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動組織交易和提供服務(wù)，對相關(guān)證券交易活動進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控，監(jiān)督上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動的信息披露義務(wù)人切實(shí)履行信息披露義務(wù)。
    證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)依法制定業(yè)務(wù)規(guī)則，為上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動所涉及的證券登記、存管、結(jié)算等事宜提供服務(wù)。
    第二章權(quán)益披露。
    第十二條投資者在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實(shí)際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動人在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。
    第十三條通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之曰起3曰內(nèi)編制權(quán)益變動報(bào)告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告;在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。
    前述投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。
    第十四條通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，投資者及其一致行動人在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份擬達(dá)到或者超過一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報(bào)告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告。
    投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少達(dá)到或者超過5%的，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)。
    前兩款規(guī)定的投資者及其一致行動人在作出報(bào)告、公告前，不得再行買賣該上市公司的股票。相關(guān)股份轉(zhuǎn)讓及過戶登記手續(xù)按照本辦法第四章及證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的規(guī)定辦理。
    第十五條投資者及其一致行動人通過行政劃轉(zhuǎn)或者變更、執(zhí)行法院裁定、繼承、贈與等方式擁有權(quán)益的股份變動達(dá)到前條規(guī)定比例的，應(yīng)當(dāng)按照前條規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)，并參照前條規(guī)定辦理股份過戶登記手續(xù)。
    第十六條投資者及其一致行動人不是上市公司的第一大股東或者實(shí)際控制人，其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的5%，但未達(dá)到20%的，應(yīng)當(dāng)編制包括下列內(nèi)容的簡式權(quán)益變動報(bào)告書：
    (二)持股目的，是否有意在未來12個(gè)月內(nèi)繼續(xù)增加其在上市公司中擁有的權(quán)益;。
    (三)上市公司的名稱、股票的種類、數(shù)量、比例;。
    (六)中國證監(jiān)會、證券交易所要求披露的其他內(nèi)容。
    前述投資者及其一致行動人為上市公司第一大股東或者實(shí)際控制人，其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%，但未達(dá)到20%的，還應(yīng)當(dāng)披露本辦法第十七條第一款規(guī)定的內(nèi)容。
    第十七條投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的20%但未超過30%的，應(yīng)當(dāng)編制詳式權(quán)益變動報(bào)告書，除須披露前條規(guī)定的信息外，還應(yīng)當(dāng)披露以下內(nèi)容：
    (一)投資者及其一致行動人的控股股東、實(shí)際控制人及其股權(quán)控制關(guān)系結(jié)構(gòu)圖;。
    (二)取得相關(guān)股份的價(jià)格、所需資金額、資金來源，或者其他支付安排;。
    (五)前24個(gè)月內(nèi)投資者及其一致行動人與上市公司之間的重大交易;。
    (六)不存在本辦法第六條規(guī)定的情形;。
    (七)能夠按照本辦法第五十條的規(guī)定提供相關(guān)文件。
    前述投資者及其一致行動人為上市公司第一大股東或者實(shí)際控制人的，還應(yīng)當(dāng)聘請財(cái)務(wù)顧問對上述權(quán)益變動報(bào)告書所披露的內(nèi)容出具核查意見，但國有股行政劃轉(zhuǎn)或者變更、股份轉(zhuǎn)讓在同一實(shí)際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行、因繼承取得股份的除外。投資者及其一致行動人承諾至少3年放棄行使相關(guān)股份表決權(quán)的，可免于聘請財(cái)務(wù)顧問和提供前款第(七)項(xiàng)規(guī)定的文件。
    第十八條已披露權(quán)益變動報(bào)告書的投資者及其一致行動人在披露之曰起6個(gè)月內(nèi)，因擁有權(quán)益的股份變動需要再次報(bào)告、公告權(quán)益變動報(bào)告書的，可以僅就與前次報(bào)告書不同的部分作出報(bào)告、公告;自前次披露之日起超過6個(gè)月的，投資者及其一致行動人應(yīng)當(dāng)按照本章的規(guī)定編制權(quán)益變動報(bào)告書，履行報(bào)告、公告義務(wù)。
    第十九條因上市公司減少股本導(dǎo)致投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份變動出現(xiàn)本辦法第十四條規(guī)定情形的，投資者及其一致行動人免于履行報(bào)告和公告義務(wù)。上市公司應(yīng)當(dāng)自完成減少股本的變更登記之日起2個(gè)工作日內(nèi)，就因此導(dǎo)致的公司股東擁有權(quán)益的股份變動情況作出公告;因公司減少股本可能導(dǎo)致投資者及其一致行動人成為公司第一大股東或者實(shí)際控制人的，該投資者及其一致行動人應(yīng)當(dāng)自公司董事會公告有關(guān)減少公司股本決議之日起3個(gè)工作日內(nèi)，按照本辦法第十七條第一款的規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)。
    第二十條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人依法披露前，相關(guān)信息已在媒體上傳播或者公司股票交易出現(xiàn)異常的，上市公司應(yīng)當(dāng)立即向當(dāng)事人進(jìn)行查詢，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以書面答復(fù)，上市公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出公告。
    第二十一條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在至少一家中國證監(jiān)會指定媒體上依法披露信息;在其他媒體上進(jìn)行披露的，披露內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致，披露時(shí)間不得早于指定媒體的披露時(shí)間。
    第二十二條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人釆取一致行動的，可以以書面形式約定由其中一人作為指定代表負(fù)責(zé)統(tǒng)一編制信息披露文件，并同意授權(quán)指定代表在信息披露文件上簽字、蓋章。
    各信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對信息披露文件中涉及其自身的信息承擔(dān)責(zé)任;對信息披露文件中涉及的與多個(gè)信息披露義務(wù)人相關(guān)的信息，各信息披露義務(wù)人對相關(guān)部分承擔(dān)連帶責(zé)任。
    第三章要約收購。
    第二十三條投資者自愿選擇以要約方式收購上市公司股份的，可以向被收購公司所有股東發(fā)出收購其所持有的全部股份的要約(以下簡稱全面要約)，也可以向被收購公司所有股東發(fā)出收購其所持有的部分股份的要約(以下簡稱部分要約)。
    第二十四條通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的30%時(shí)，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)釆取要約方式進(jìn)行，發(fā)出全面要約或者部分要約。
    第二十五條收購人依照本辦法第二十三條、第二十四條、第四十七條、第五十六條的規(guī)定，以要約方式收購一個(gè)上市公司股份的，其預(yù)定收購的股份比例均不得低于該上市公司已發(fā)行股份的5%。
    第二十六條以要約方式進(jìn)行上市公司收購的，收購人應(yīng)當(dāng)公平對待被收購公司的所有股東。持有同一種類股份的股東應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葘Υ?BR>    第二十七條收購人為終止上市公司的上市地位而發(fā)出全面。
    要約的，或者向中國證監(jiān)會提出申請但未取得豁免而發(fā)出全面要約的，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金支付收購價(jià)款;以依法可以轉(zhuǎn)讓的證券(以下簡稱證券)支付收購價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供現(xiàn)金方式供被收購公司股東選擇。
    第二十八條以要約方式收購上市公司股份的，收購人應(yīng)當(dāng)編制要約收購報(bào)告書，聘請財(cái)務(wù)顧問，通知被收購公司，同時(shí)對要約收購報(bào)告書摘要作出提示性公告。
    本次收購依法應(yīng)當(dāng)取得相關(guān)部門批準(zhǔn)的，收購人應(yīng)當(dāng)在要約收購報(bào)告書摘要中作出特別提示，并在取得批準(zhǔn)后公告要約收購報(bào)告書。
    第二十九條前條規(guī)定的要約收購報(bào)告書，應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：
    (二)收購人關(guān)于收購的決定及收購目的，是否擬在未來12個(gè)月內(nèi)繼續(xù)增持;。
    (四)預(yù)定收購股份的數(shù)量和比例;。
    (五)收購價(jià)格;。
    (六)收購所需資金額、資金來源及資金保證，或者其他支付安排;。
    (七)收購要約約定的條件;。
    (八)收購期限;。
    (十二)前24個(gè)月內(nèi)收購人及其關(guān)聯(lián)方與上市公司之間的重大交易;。
    (十三)前6個(gè)月內(nèi)通過證券交易所的證券交易買賣被收購公司股票的情況;。
    (十四)中國證監(jiān)會要求披露的其他內(nèi)容。
    收購人發(fā)出全面要約的，應(yīng)當(dāng)在要約收購報(bào)告書中充分披露終止上市的風(fēng)險(xiǎn)、終止上市后收購行為完成的時(shí)間及仍持有上市公司股份的剩佘股東出售其股票的其他后續(xù)安排;收購人發(fā)出以終止公司上市地位為目的的全面要約，無須披露前款第(十)項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容。
    第三十條收購人按照本辦法第四十七條擬收購上市公司股份超過30%，須改以要約方式進(jìn)行收購的，收購人應(yīng)當(dāng)在達(dá)成收購協(xié)議或者做出類似安排后的3日內(nèi)對要約收購報(bào)告書摘要作出提示性公告，并按照本辦法第二十八條、第二十九條的規(guī)定履行公告義務(wù)，同時(shí)免于編制、公告上市公司收購報(bào)告書;依法應(yīng)當(dāng)取得批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公告中特別提示本次要約須取得相關(guān)批準(zhǔn)方可進(jìn)行。
    未取得批準(zhǔn)的，收購人應(yīng)當(dāng)在收到通知之曰起2個(gè)工作曰內(nèi)，公告取消收購計(jì)劃，并通知被收購公司。
    第三十一條收購人自作出要約收購提示性公告起60曰內(nèi)，未公告要約收購報(bào)告書的，收購人應(yīng)當(dāng)在期滿后次一個(gè)工作曰通知被收購公司，并予公告;此后每30日應(yīng)當(dāng)公告一次，直至公告要約收購報(bào)告書。
    收購人作出要約收購提示性公告后，在公告要約收購報(bào)告書之前，擬自行取消收購計(jì)劃的，應(yīng)當(dāng)公告原因;自公告之日起12個(gè)月內(nèi)，該收購人不得再次對同一上市公司進(jìn)行收購。
    第三十二條被收購公司董事會應(yīng)當(dāng)對收購人的主體資格、資信情況及收購意圖進(jìn)行調(diào)查，對要約條件進(jìn)行分析，對股東是否接受要約提出建議，并聘請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問提出專業(yè)意見。在收購人公告要約收購報(bào)告書后20曰內(nèi)，被收購公司董事會應(yīng)當(dāng)公告被收購公司董事會報(bào)告書與獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問的專業(yè)意見。
    收購人對收購要約條件做出重大變更的，被收購公司董事會應(yīng)當(dāng)在3個(gè)工作日內(nèi)公告董事會及獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問就要約條件的變更情況所出具的補(bǔ)充意見。
    第三十三條收購人作出提示性公告后至要約收購?fù)瓿汕?，被收購公司除繼續(xù)從事正常的經(jīng)營活動或者執(zhí)行股東大會已經(jīng)作出的決議外，未經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，被收購公司董事會不得通過處置公司資產(chǎn)、對外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔(dān)保、貸款等方式,對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響。
    第三十四條在要約收購期間，被收購公司董事不得辭職。
    第三十五條收購人按照本辦法規(guī)定進(jìn)行要約收購的，對同一種類股票的要約價(jià)格，不得低于要約收購提示性公告曰前6個(gè)月內(nèi)收購人取得該種股票所支付的最高價(jià)格。
    要約價(jià)格低于提示性公告日前30個(gè)交易日該種股票的每曰加權(quán)平均價(jià)格的算術(shù)平均值的，收購人聘請的財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)就該種股票前6個(gè)月的交易情況進(jìn)行分析，說明是否存在股價(jià)操縱、收購人是否有未披露的一致行動人、收購人前6個(gè)月取得公司股份是否存在其他支付安排、要約價(jià)格的合理性等。
    收購公司股東的方式和程序安排。
    收購人聘請的財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)對收購人支付收購價(jià)款的能力和資金來源進(jìn)行充分的盡職調(diào)查，詳細(xì)披露核查的過程和依據(jù)，說明收購人是否具備要約收購的能力。收購人應(yīng)當(dāng)在作出要約收購提示性公告的同時(shí)，提供以下至少一項(xiàng)安排保證其具備履約能力：
    (二)銀行對要約收購所需價(jià)款出具保函;。
    (三)財(cái)務(wù)顧問出具承擔(dān)連帶保證責(zé)任的書面承諾，明確如要約期滿收購人不支付收購價(jià)款，財(cái)務(wù)顧問進(jìn)行支付。
    第三十七條收購要約約定的收購期限不得少于30日，并不得超過60日;但是出現(xiàn)競爭要約的除外。
    在收購要約約定的承諾期限內(nèi)，收購人不得撤銷其收購要約。
    第三十八條釆取要約收購方式的，收購人作出公告后至收購期限屆滿前，不得賣出被收購公司的股票，也不得釆取要約規(guī)定以外的形式和超出要約的條件買入被收購公司的股票。
    第三十九條收購要約提出的各項(xiàng)收購條件，適用于被收購公司的所有股東。
    收購人需要變更收購要約的，必須及時(shí)公告，載明具體變更事項(xiàng)，并通知被收購公司。
    第四十條收購要約期限屆滿前15日內(nèi)，收購人不得變更收購要約;但是出現(xiàn)競爭要約的除外。
    出現(xiàn)競爭要約時(shí)，發(fā)出初始要約的收購人變更收購要約距初始要約收購期限屆滿不足15日的，應(yīng)當(dāng)延長收購期限，延長后的要約期應(yīng)當(dāng)不少于15日，不得超過最后一個(gè)競爭要約的期滿日，并按規(guī)定追加履約保證。
    發(fā)出競爭要約的收購人最遲不得晚于初始要約收購期限屆滿前15曰發(fā)出要約收購的提示性公告，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)本辦法第二十八條和第二十九條的規(guī)定履行公告義務(wù)。
    第四十一條要約收購報(bào)告書所披露的基本事實(shí)發(fā)生重大變化的，收購人應(yīng)當(dāng)在該重大變化發(fā)生之日起2個(gè)工作日內(nèi)作出公告，并通知被收購公司。
    第四十二條同意接受收購要約的'股東(以下簡稱預(yù)受股東)，應(yīng)當(dāng)委托證券公司辦理預(yù)受要約的相關(guān)手續(xù)。收購人應(yīng)當(dāng)委托證券公司向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請辦理預(yù)受要約股票的臨時(shí)保管。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)臨時(shí)保管的預(yù)受要約的股票，在要約收購期間不得轉(zhuǎn)讓。
    前款所稱預(yù)受，是指被收購公司股東同意接受要約的初步意思表示，在要約收購期限內(nèi)不可撤回之前不構(gòu)成承諾。在要約收購期限屆滿3個(gè)交易日前，預(yù)受股東可以委托證券公司辦理撤回預(yù)受要約的手續(xù)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)根據(jù)預(yù)受要約股東的撤回申請解除對預(yù)受要約股票的臨時(shí)保管。在要約收購期限屆滿前3個(gè)交易日內(nèi)，預(yù)受股東不得撤回其對要約的接受。在要約收購期限內(nèi)，收購人應(yīng)當(dāng)每日在證券交易所網(wǎng)站上公告已預(yù)受收購要約的股份數(shù)量。
    出現(xiàn)競爭要約時(shí)，接受初始要約的預(yù)受股東撤回全部或者部分預(yù)受的股份，并將撤回的股份售予競爭要約人的，應(yīng)當(dāng)委托證券公司辦理撤回預(yù)受初始要約的手續(xù)和預(yù)受競爭要約的相關(guān)手續(xù)。
    第四十三條收購期限屆滿，發(fā)出部分要約的收購人應(yīng)當(dāng)按照收購要約約定的條件購買被收購公司股東預(yù)受的股份，預(yù)受要約股份的數(shù)量超過預(yù)定收購數(shù)量時(shí)，收購人應(yīng)當(dāng)按照同等比例收購預(yù)受要約的股份;以終止被收購公司上市地位為目的的，收購人應(yīng)當(dāng)按照收購要約約定的條件購買被收購公司股東預(yù)受的全部股份;未取得中國證監(jiān)會豁免而發(fā)出全面要約的收購人應(yīng)當(dāng)購買被收購公司股東預(yù)受的全部股份。
    收購期限屆滿后3個(gè)交易日內(nèi)，接受委托的證券公司應(yīng)當(dāng)向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請辦理股份轉(zhuǎn)讓結(jié)算、過戶登記手續(xù)，解除對超過預(yù)定收購比例的股票的臨時(shí)保管;收購人應(yīng)當(dāng)公告本次要約收購的結(jié)果。
    其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購。
    第四十五條收購期限屆滿后15日內(nèi)，收購人應(yīng)當(dāng)向證券交易所提交關(guān)于收購情況的書面報(bào)告，并予以公告。
    第四十六條除要約方式外，投資者不得在證券交易所外公開求購上市公司的股份。
    第四章協(xié)議收購。
    第四十七條收購人通過協(xié)議方式在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的5%，但未超過30%的,按照本辦法第二章的規(guī)定辦理。
    收購人擁有權(quán)益的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的30%時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司的股東發(fā)出全面要約或者部分要約。符合本辦法第六章規(guī)定情形的，收購人可以向中國證監(jiān)會申請免除發(fā)出要約。
    收購人擬通過協(xié)議方式收購一個(gè)上市公司的股份超過30%的，超過30%的部分，應(yīng)當(dāng)改以要約方式進(jìn)行;但符合本辦法第六章規(guī)定情形的，收購人可以向中國證監(jiān)會申請免除發(fā)出要約。收購人在取得中國證監(jiān)會豁免后，履行其收購協(xié)議;未取得中國證監(jiān)會豁免且擬繼續(xù)履行其收購協(xié)議的，或者不申請豁免的，在履行其收購協(xié)議前，應(yīng)當(dāng)發(fā)出全面要約。
    第四十八條以協(xié)議方式收購上市公司股份超過30%，收購人擬依據(jù)本辦法第六章的規(guī)定申請豁免的，應(yīng)當(dāng)在與上市公司股東達(dá)成收購協(xié)議之日起3日內(nèi)編制上市公司收購報(bào)告書，提交豁免申請，委托財(cái)務(wù)顧問向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報(bào)告，通知被收購公司，并公告上市公司收購報(bào)告書摘要。
    收購人自取得中國證監(jiān)會的豁免之日起3日內(nèi)公告其收購報(bào)告書、財(cái)務(wù)顧問專業(yè)意見和律師出具的法律意見書;收購人未取得豁免的，應(yīng)當(dāng)自收到中國證監(jiān)會的決定之日起3日內(nèi)予以公告,并按照本辦法第六十一條第二款的規(guī)定辦理。
    第四十九條依據(jù)前條規(guī)定所作的上市公司收購報(bào)告書，須披露本辦法第二十九條第(一)項(xiàng)至第(六)項(xiàng)和第(九)項(xiàng)至第(十四)項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容及收購協(xié)議的生效條件和付款安排。
    已披露收購報(bào)告書的收購人在披露之曰起6個(gè)月內(nèi)，因權(quán)益變動需要再次報(bào)告、公告的，可以僅就與前次報(bào)告書不同的部分作出報(bào)告、公告;超過6個(gè)月的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法第二章的規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)。
    第五十條收購人公告上市公司收購報(bào)告書時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交以下備查文件：
    (一)中國公民的身份證明，或者在中國境內(nèi)登記注冊的法人、其他組織的證明文件;。
    (四)收購人為法人或者其他組織的，其控股股東、實(shí)際控制人最近2年未變更的說明;。
    (六)財(cái)務(wù)顧問關(guān)于收購人最近3年的誠信記錄、收購資金來源合法性、收購人具備履行相關(guān)承諾的能力以及相關(guān)信息披露內(nèi)容真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性的核查意見;收購人成立未滿3年的，財(cái)務(wù)顧問還應(yīng)當(dāng)提供其控股股東或者實(shí)際控制人最近3年誠信記錄的核查意見。
    境外法人或者境外其他組織進(jìn)行上市公司收購的，除應(yīng)當(dāng)提交第一款第(二)項(xiàng)至第(六)項(xiàng)規(guī)定的文件外，還應(yīng)當(dāng)提交以下文件：
    (二)收購人接受中國司法、仲裁管轄的聲明。
    第五十一條上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、員工或者其所控制或者委托的法人或者其他組織，擬對本公司進(jìn)行收購或者通過本辦法第五章規(guī)定的方式取得本公司控制權(quán)(以下簡稱管理層收購)的，該上市公司應(yīng)當(dāng)具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)以及有效的內(nèi)部控制制度，公司董事會成員中獨(dú)立董事的比例應(yīng)當(dāng)達(dá)到或者超過1/2。公司應(yīng)當(dāng)聘請具有證券、期貨從業(yè)資格的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)提供公司資產(chǎn)評估報(bào)告，本次收購應(yīng)當(dāng)經(jīng)董事會非關(guān)聯(lián)董事作出決議，且取得2/3以上的獨(dú)立董事同意后，提交公司股東大會審議，經(jīng)出席股東大會的非關(guān)聯(lián)股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。獨(dú)立董事發(fā)表意見前，應(yīng)當(dāng)聘請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問就本次收購出具專業(yè)意見，獨(dú)立董事及獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問的意見應(yīng)當(dāng)一并予以公告。
    上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員存在《公司法》第一百四十八條規(guī)定情形，或者最近3年有證券市場不良誠信記錄的，不得收購本公司。
    第五十二條以協(xié)議方式進(jìn)行上市公司收購的，自簽訂收購協(xié)議起至相關(guān)股份完成過戶的期間為上市公司收購過渡期(以下簡稱過渡期)。在過渡期內(nèi)，收購人不得通過控股股東提議改選上市公司董事會，確有充分理由改選董事會的，來自收購人的董事不得超過董事會成員的1/3;被收購公司不得為收購人及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保;被收購公司不得公開發(fā)行股份募集資金，不得進(jìn)行重大購買、出售資產(chǎn)及重大投資行為或者與收購人及其關(guān)聯(lián)方進(jìn)行其他關(guān)聯(lián)交易，但收購人為挽救陷入危機(jī)或者面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難的上市公司的情形除外。
    第五十三條上市公司控股股東向收購人協(xié)議轉(zhuǎn)讓其所持有的上市公司股份的，應(yīng)當(dāng)對收購人的主體資格、誠信情況及收購意圖進(jìn)行調(diào)查，并在其權(quán)益變動報(bào)告書中披露有關(guān)調(diào)查情況。
    控股股東及其關(guān)聯(lián)方未清償其對公司的負(fù)債，未解除公司為其負(fù)債提供的擔(dān)保，或者存在損害公司利益的其他情形的，被收購公司董事會應(yīng)當(dāng)對前述情形及時(shí)予以披露，并釆取有效措施維護(hù)公司利益。
    第五十四條協(xié)議收購的相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請辦理擬轉(zhuǎn)讓股份的臨時(shí)保管手續(xù)，并可以將用于支付的現(xiàn)金存放于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)指定的銀行。
    第五十五條收購報(bào)告書公告后，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照證券交易所和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)則，在證券交易所就本次股份轉(zhuǎn)讓予以確認(rèn)后，憑全部轉(zhuǎn)讓款項(xiàng)存放于雙方認(rèn)可的銀行賬戶的證明，向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請解除擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓股票的臨時(shí)保管，并辦理過戶登記手續(xù)。
    收購人未按規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)，或者未按規(guī)定提出申請的，證券交易所和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)不予辦理股份轉(zhuǎn)讓和過戶登記手續(xù)。
    收購人在收購報(bào)告書公告后30曰內(nèi)仍未完成相關(guān)股份過戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)立即作出公告，說明理由;在未完成相關(guān)股份過戶期間，應(yīng)當(dāng)每隔30曰公告相關(guān)股份過戶辦理進(jìn)展情況。
    第五章間接收購。
    第五十六條收購人雖不是上市公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議、其他安排導(dǎo)致其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%未超過30%的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法第二章的規(guī)定辦理。
    收購人擁有權(quán)益的股份超過該公司已發(fā)行股份的30%的，應(yīng)當(dāng)向該公司所有股東發(fā)出全面要約;收購人預(yù)計(jì)無法在事實(shí)發(fā)生之曰起30日內(nèi)發(fā)出全面要約的，應(yīng)當(dāng)在前述30日內(nèi)促使其控制的股東將所持有的上市公司股份減持至30%或者30%以下，并自減持之曰起2個(gè)工作日內(nèi)予以公告;其后收購人或者其控制的股東擬繼續(xù)增持的，應(yīng)當(dāng)釆取要約方式;擬依據(jù)本辦法第六章的規(guī)定申請豁免的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法第四十八條的規(guī)定辦理。
    第五十七條投資者雖不是上市公司的股東，但通過投資關(guān)系取得對上市公司股東的控制權(quán)，而受其支配的上市公司股東所持股份達(dá)到前條規(guī)定比例、且對該股東的資產(chǎn)和利潤構(gòu)成重大影響的，應(yīng)當(dāng)按照前條規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)。
    第五十八條上市公司實(shí)際控制人及受其支配的股東，負(fù)有配合上市公司真實(shí)、準(zhǔn)確、完整披露有關(guān)實(shí)際控制人發(fā)生變化的信息的義務(wù);實(shí)際控制人及受其支配的股東拒不履行上述配合務(wù)，導(dǎo)致上市公司無法履行法定信息披露義務(wù)而承擔(dān)民事、行政責(zé)任的，上市公司有權(quán)對其提起訴訟。實(shí)際控制人、控股股東指使上市公司及其有關(guān)人員不依法履行信息披露義務(wù)的，中國證監(jiān)會依法進(jìn)行查處。
    勞動合同法律問題研究篇五
    ――引言。
    進(jìn)入九十年代中期以來，世界科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的日益加劇，國際上各大公司最高決策層逐步形成了一種共識，即公司所面臨的唯一選擇是，要么擠升為本行業(yè)中的龍頭企業(yè)，要么在激烈的競爭中被淘汰出局。“物競天擇，適者生存?！边_(dá)爾文的生物進(jìn)化論同樣適用于人類社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展史。而企業(yè)間的收購兼并，已經(jīng)成為當(dāng)代企業(yè)實(shí)現(xiàn)低成本擴(kuò)張，迅速發(fā)展壯大的有效途徑。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者喬治。丁。斯蒂格勒就曾經(jīng)說過：“沒有一個(gè)美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內(nèi)部擴(kuò)張成長起來的。一個(gè)企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上一個(gè)突出現(xiàn)象?！?BR>    東西方的經(jīng)濟(jì)理論與實(shí)踐都證明：在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中所處的層次越高，獲取利潤尤其是超額利潤的可能性也就越大。因此以收購、兼并為主要方式的資本運(yùn)營正是被歐美企業(yè)所廣泛使用的高層次戰(zhàn)略。資本運(yùn)營，就是把企業(yè)所擁有的一切有形或無形的存量資產(chǎn)變?yōu)榭梢栽鲋档幕罨Y本，通過收購、重組等各種方式進(jìn)行有效運(yùn)營，以最大限度地實(shí)現(xiàn)增值。我國國有企業(yè)在完成了由產(chǎn)品生產(chǎn)向商品生產(chǎn)，由單一生產(chǎn)型向生產(chǎn)經(jīng)營型轉(zhuǎn)變的“兩次飛躍”之后，如今正面臨著由生產(chǎn)經(jīng)營型向資本運(yùn)營型轉(zhuǎn)變的“第三次飛躍”。所以在此研究上市公司收購等有關(guān)法律問題就顯然具有現(xiàn)實(shí)而又深遠(yuǎn)的意義，這也是筆者寫下本文的初衷。
    由于我國證券市場建立的短暫性以及上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性，使得我們與發(fā)達(dá)資本主義國家的上市公司收購行為相比，無論從數(shù)量上還是規(guī)模上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后。上市公司收購在我國起步較晚，我國的經(jīng)濟(jì)體制又處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，所有制關(guān)系重重疊疊，產(chǎn)權(quán)關(guān)系尚未理清理順，有關(guān)收購的各個(gè)方面根本不可能完全定型。但是隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)一步深入，證券市場的進(jìn)一步規(guī)范，國有股與法人股的進(jìn)一步流通，毫無疑問上市公司收購將成為一個(gè)引人注目的熱點(diǎn)。如今相應(yīng)的收購立法不僅寥若晨星，其中很多也還是臨時(shí)、應(yīng)急、暫行性質(zhì)的規(guī)定，這完全不能適應(yīng)現(xiàn)有的以及以后的收購活動的要求。因此，建立一套完整健全的收購法律體系是刻不容緩的。
    上市公司收購，不可避免地會涉及到國家利益、公共利益，尤其是經(jīng)濟(jì)活動的主體――投資者的利益，如何依靠法律來保護(hù)這些利益，對維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是十分重要的。西方國家因其從來就是市場經(jīng)濟(jì)，有關(guān)收購方面的法律法規(guī)，經(jīng)過了多年的積淀、修改、矯正，已有了長足發(fā)展，形成了一套成熟的體系，并且許多規(guī)范已十分科學(xué)、可行?！八街梢怨ビ瘛?，筆者試圖不揣淺陋，以此課題作為學(xué)習(xí)商法幾年以來，自己畢業(yè)論文研究的方向。希望通過對上市公司收購的各國立法的研究，并結(jié)合我國實(shí)際國情的分析，給我國的上市公司收購立法尋求一個(gè)較為完善的理論體系構(gòu)架。文中之處，難免筆力尚淺，望不吝賜教。
    一、上市公司收購的基本法理分析。
    （一）“收購”與“兼并”、“合并”、“并購”的語義剖析。
    在我國，收購概念出現(xiàn)以前，人們所熟知的類似概念是“兼并”、“合并”?！凹娌ⅰ保⒄Z為“merger”，《大不列顛百科全書》對此的權(quán)威解釋是“指兩家或多家的獨(dú)立企業(yè)或公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。兼并的方法有三種：用現(xiàn)金或證券購買其它公司的資產(chǎn)；購買其它公司的股份或股票；對其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有的股權(quán)，從而取得其它公司的資產(chǎn)和負(fù)債?！睆拇硕x看，企業(yè)兼并屬于合并的一種，但不完全等同于合并。我國《公司法》第184條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。所謂“吸收合并”是指在兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并中，其中一個(gè)（優(yōu)勢）公司因吸收了其它公司而成為存續(xù)公司的合并形式。所謂“新設(shè)合并”是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司通過合并同時(shí)消亡，在此基礎(chǔ)上形成一個(gè)新公司，由其承擔(dān)原各公司的全部資產(chǎn)與負(fù)債的合并形式?！凹娌ⅰ睂?shí)際上就是“吸收合并”。
    收購概念最早導(dǎo)源于英美普通法上的“takeover”與“acquisition”二詞，此外，美國法中的“tenderoffer”也從另一側(cè)面表達(dá)了收購的含義。我國立法文件中正式出現(xiàn)“收購”一詞是在1993年4月22日國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》中。該“條例”專設(shè)第四章規(guī)定“上市公司收購”。但“條例”并未直接規(guī)定“收購”的明確含義，只是直接規(guī)定“任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司5%以上的發(fā)行在外的普通股；超過的部分，由公司在征得證監(jiān)會同意后，按照原買入價(jià)格和市場價(jià)格中較低的一種價(jià)格收購?！钡故巧钲谑姓l(fā)布的地方性法規(guī)《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》第47條，對“收購”和“合并”聯(lián)合下了定義，“收購與合并是指法人或自然人及其代理人通過收購，擁有一家上市公司（或公眾公司）的股份，而獲得對該公司控制權(quán)的行為。”“控制權(quán)是指擁有一家上市公司25%以上的股份或投票權(quán)?！痹撧k法第49條規(guī)定，“凡購入一家上市公司的股份或投票權(quán)累計(jì)達(dá)到25%以上的行為屬于收購與合并”。盡管該辦法把“收購與合并”合在一起使用，混淆了“收購”與“合并”，但從以上規(guī)定中，我們至少可以看出“收購”在證券市場上就是指，“在股票市場上通過一家上市公司的股票而獲得對該公司的控制權(quán)，它并不一定導(dǎo)致目標(biāo)公司法律人格的喪失”。“收購”，作為公司法或證券法中的一個(gè)概念，簡單的說，是通過購買一家上市公司的股份以獲得該公司控制權(quán)的法律行為。頗為遺憾的是，年7月1日開始實(shí)行的《中華人民共和國證券法》雖然單列一章（第四章）對上市公司收購的有關(guān)法律問題做出了相應(yīng)規(guī)定，但卻沒有對上市公司收購下任何定義?？梢哉f，目前為止，我國正式的公司法規(guī)或證券法規(guī)中還沒有關(guān)于“上市公司收購”的權(quán)威解釋。綜合學(xué)術(shù)界的各種理論觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為較為全面的闡述是：“上市公司收購指自然人或法人基于獲得或強(qiáng)化對某一上市公司控制支配權(quán)的目的，購買該公司一定數(shù)量有表決權(quán)證券的法律行為。”該自然人或法人稱為收購者或收購公司，該上市公司稱為被收購公司或目標(biāo)公司。從上所述，我們可以看出，通過購買其它企業(yè)的股份達(dá)到控股也可以實(shí)現(xiàn)兼并，如果被兼并的企業(yè)是上市公司，而且又是通過公開要約或私下協(xié)議方式購買其股份的，則這種控股式兼并就是我國《證券法》規(guī)定的上市公司收購。
    在我國當(dāng)前的資產(chǎn)經(jīng)營和重組中，經(jīng)常出現(xiàn)“并購”這個(gè)時(shí)髦用語，尤其是在證券投資中，更是并購成風(fēng)。“并購”是“兼并”和“收購”這兩個(gè)詞的合稱，來自境外術(shù)語m&a（mergerandacquisition）。盡管兼并與收購并非同一概念，但也經(jīng)常在許多情況下被并用。
    （二）“收購”與“兼并”的異同剖析。
    為了更好地理解收購一詞，在這里有必要進(jìn)一步剖析收購與兼并的異同。收購與兼并都是企業(yè)為謀求自身發(fā)展所采取的向外擴(kuò)張、擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模的手段。它們之間在某些程序上有相同之處，例如：都是通過公司產(chǎn)權(quán)流通來實(shí)現(xiàn)公司之間的重新組合；都可以省去解散清算程序而實(shí)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)關(guān)系和股東關(guān)系的轉(zhuǎn)移；都是通過公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移和集中而實(shí)現(xiàn)公司的對外擴(kuò)張和對市場的。
    占有。但是收購與兼并作為不同的法律行為，它們之間又存在很多區(qū)別。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
    第五、公司收購主要由證券法調(diào)整；而公司兼并則受公司法調(diào)整。
    以上的分析，我們可以看出，“在一個(gè)兼并中，數(shù)個(gè)公司合并共享他們的資源完成共同的目標(biāo)。合并方的股東經(jīng)常保留成為被合并實(shí)體的共同股東。而收購更像一個(gè)長臂方案，其中一個(gè)公司購買另一個(gè)公司的資產(chǎn)或股份，同時(shí)被收購公司的股東不再是其股東。在一個(gè)兼并中，納入兼并公司的一個(gè)新的實(shí)體形成；而在一個(gè)收購中，被購買的公司變成收購方的附屬?！币虼耍瑥娜〉每刂茩?quán)的角度看，收購和兼并都表示在證券市場取得控制權(quán)的行為，但兼并導(dǎo)致被控制方喪失法律人格，而收購一般不會導(dǎo)致被控制方喪失法律人格。
    本文主要是針對上市公司的收購展開研究的，收購作為一種資本運(yùn)營的方式，因其不必使另一實(shí)體（即被收購方）消滅，從而較之兼并而言，更有如下好處：
    第一、不必因新設(shè)一個(gè)公司而多出許多因設(shè)立公司而產(chǎn)生的程序上的麻煩、費(fèi)用和時(shí)間；
    第三、不必去更換或重新明確原有的債權(quán)債務(wù)，避免了對原有股票、債券、附帶權(quán)利（如可轉(zhuǎn)換股票權(quán)、期權(quán)、隨時(shí)贖回權(quán)、后續(xù)財(cái)產(chǎn)分享權(quán)等）和雇員計(jì)劃（employeeparticipantplan）另做處理的麻煩。
    （三）上市公司收購的法律特征。
    1、上市公司收購的目的在于獲得或強(qiáng)化對某一目標(biāo)公司的控制權(quán)或支配權(quán)。
    一般投資者購買股份，其主要目的在于獲得公司股息、紅利或通過證券交易市場上的買賣來賺取差價(jià)。而收購者購買股份卻不是一般的市場投機(jī)炒作行為或投資行為，他向目標(biāo)公司的股東支付現(xiàn)金或其它有價(jià)證券，收購其手中持有的目標(biāo)公司的股份，旨在獲取達(dá)到支配該目標(biāo)公司所必要的股數(shù)?；诖耍召徯袨閷δ繕?biāo)公司的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，也將由此而關(guān)系到目標(biāo)公司各大股東的利益。所以各國才專門制定有關(guān)公司收購的法律法規(guī)，對公司收購行為進(jìn)行必要的、適當(dāng)?shù)墓芾砗鸵?guī)范。
    2、上市公司收購的客體是目標(biāo)公司已發(fā)行在外的有表決權(quán)證券。
    成為收購客體的公司股份必須具有可流通性和有表決權(quán)兩大特征。我國《證券法》對收購客體未作任何限制。目前，收購的客體僅限于“發(fā)行在外的普通股”。境外相關(guān)立法都有規(guī)定，附有可取得有表決權(quán)股份的其它有價(jià)證券亦屬于公司收購的客體，如可轉(zhuǎn)換公司債券、認(rèn)股權(quán)證、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)證、附新股認(rèn)股權(quán)的公司債券等。在我國，只要是上市公司發(fā)行的股票都享有表決權(quán)，所以從這一點(diǎn)講，都可以成為某次收購的標(biāo)的。但實(shí)踐中，我國現(xiàn)有的上市公司已有發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券和認(rèn)股權(quán)證的，所以我們有必要考慮應(yīng)將這些權(quán)益證券納入公司收購的對象范圍。
    3、上市公司收購的主體是收購的雙方當(dāng)事人，即收購人（或收購要約人）和目標(biāo)公司股東（或受要約人）。
    我國《股票條例》曾限制中國境內(nèi)公民成為收購要約人，此不但嚴(yán)重違背證券市場上股東平等待遇原則，也不符合國際慣例。《證券法》取消了對上市公司收購主體的限制，規(guī)定所有的投資者（包括自然人和法人）都能成為收購人。但《證券法》對“共同收購人”（國際慣例稱“關(guān)聯(lián)人”，英美法中稱“一致行動人”）未做規(guī)定，有待進(jìn)一步完善。（稍后詳述）收購的受要約人不是目標(biāo)公司本身，而是目標(biāo)公司的股東。根據(jù)《公司法》第147條的規(guī)定，可以得知持有本公司股票的目標(biāo)公司發(fā)起人在公司成立起的三年內(nèi)，以及作為目標(biāo)公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的股東在任職期間內(nèi)是不能成為受要約人的。此立法是否合理，值得深入探討。
    4、上市公司收購的方式既可以采取要約收購，也可以采取協(xié)議收購。
    根據(jù)證券法理和境外大多數(shù)國家或地區(qū)的證券法實(shí)踐，上市公司收購僅指公開的“要約收購”，而不包括私下的“協(xié)議收購”。即證券法所要規(guī)范的上市公司收購是在證券集中交易市場外以向目標(biāo)公司所有股東公開發(fā)出要約的方式進(jìn)行的。為何我國《證券法》第78條明確肯定了協(xié)議收購方式呢？這主要與現(xiàn)階段我國上市公司特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)有關(guān)。我國現(xiàn)有的上市公司中很多都并存著不上市流通的國家股、法人股，并且該部分國家股、法人股還占控股地位，因此要取得對該上市公司的控股地位，就得采取私下協(xié)議的方式受讓尚未上市流通的國家股、法人股。應(yīng)該說我國證券法承認(rèn)協(xié)議收購是與我國證券市場的國情相符合的。但是，隨著證券市場的逐步規(guī)范和完善，我國立法是否將協(xié)議收購作為上市公司收購的方式是值得進(jìn)一步探討的。
    （四）上市公司收購的方式與種類。
    根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，上市公司收購有多種分類方法。對公司收購進(jìn)行分類，筆者認(rèn)為其意義不僅僅在于對一些概念進(jìn)行解釋，從外延界定上對收購有更清楚的認(rèn)識，更為主要的是要根據(jù)收購的不同特點(diǎn)，注意適用相關(guān)的不同證券法律、法規(guī)。
    的不能上市流通的國家股和法人股，所以協(xié)議收購有其存在的必然性、合理性和現(xiàn)實(shí)性。我國《證券法》第七十八條明確規(guī)定了上市公司收購可以采取協(xié)議收購的方式。
    2、部分收購和全面收購。這是根據(jù)收購者預(yù)定收購目標(biāo)公司股份的數(shù)量來劃分的。部分收購，是指投資者向全體股東發(fā)出收購要約，收購占一家上市公司股份總數(shù)一定比例（少于100%）的股份而獲得該公司控制權(quán)的行為。目標(biāo)公司股東可以根據(jù)這一比例來出售自己的股份。全面收購，是指計(jì)劃收購目標(biāo)公司的全部股份或收購要約中不規(guī)定收購的股份數(shù)量，法律推定其為全面收購，收購者必須依要約條件購買全部受要約人承諾的股票。應(yīng)該說，部分收購的目的在于取得目標(biāo)公司的相對控股權(quán)，而全面收購的目的則在于兼并目標(biāo)公司，前者是控股式收購，后者是兼并式收購。值得一提的是，向所有目標(biāo)公司的股東發(fā)出收購要約，并不等于全面收購，因?yàn)椴糠质召徱脖仨毑捎眠@種形式。向所有股票所有人發(fā)出收購要約，體現(xiàn)或強(qiáng)調(diào)的是目標(biāo)公司股東的平等待遇原則。如果受要約人承諾售出的股票數(shù)量超過了收購人計(jì)劃購買的數(shù)量時(shí)，收購要約人還必須按比例從所有承諾人處購買。而全面收購則表明要約人欲收購目標(biāo)公司所有股份的意圖。另外，全面收購的結(jié)果也可能只獲得目標(biāo)公司的達(dá)到法定比例的部分股份，這與部分收購只計(jì)劃收購目標(biāo)公司的部分股份的情況是不同的。全面收購除當(dāng)事人自愿進(jìn)行的以外，多數(shù)屬于強(qiáng)制收購，當(dāng)收購人持有目標(biāo)公司股份達(dá)一定比例時(shí)，法律強(qiáng)制要求其履行法定的全面收購義務(wù)。我國《證券法》第81條規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的30%時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)免除發(fā)出要約的除外。
    3、友好收購和敵意收購。這是根據(jù)目標(biāo)公司經(jīng)營者與收購者的合作態(tài)度來劃分的。友好收購是指收購者事先與目標(biāo)公司經(jīng)營者有過密切接觸，在有關(guān)事項(xiàng)（如收購對價(jià)、人事安排、經(jīng)營計(jì)劃、資產(chǎn)處置等）上達(dá)成了共識，目標(biāo)公司管理層同意其收購意見，并與收購者密切合作，積極配合，收購要約發(fā)布后，目標(biāo)公司董事會在出具的書面意見中向全體股東推薦此次收購的公司收購。友好收購?fù)ǔＧ闆r下一般都能成功，但在此應(yīng)注意對公司股東（特別是中小股東）的權(quán)益保護(hù)，以免目標(biāo)公司管理層從自己的特殊利益考慮，作出不利于股東的決策。敵意收購是指目標(biāo)公司的經(jīng)營者拒絕與收購者合作，對收購持反對和抗拒態(tài)度的公司收購。通常收購人在不與對方管理層協(xié)商的情況下，在證券交易市場暗自吸納對方股份，以突然襲擊的方式發(fā)布要約，目標(biāo)公司管理層就會對此持不合作的態(tài)度，要么出具意見書建議股東拒絕收購要約，要么要求召開股東大會授權(quán)公司管理層采取反收購措施，因此敵意收購?fù)ǔ沟檬召彿酱蠓鹊卦黾邮召彸杀尽Ｔ跀骋馐召徶袘?yīng)注意的法律問題是，目標(biāo)公司是否采取了不正當(dāng)?shù)淖钃闲袨椋召彿接质欠衤男辛朔ǘǖ膱?bào)告和公告義務(wù)，是否有違反強(qiáng)制收購的規(guī)定。
    由于協(xié)議收購多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)相對集中，股東掌握著公司終極控制權(quán)的情況下，所以大部分協(xié)議收購都會得到目標(biāo)公司經(jīng)營者的合作，故協(xié)議收購多為友好收購。而要約收購則多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)分散，目標(biāo)公司的股東與公司的控制權(quán)分離的情況下，此種收購的最大特點(diǎn)就是不須事先征得目標(biāo)公司管理層的同意，因此要約收購一般是敵意收購。
    4、善意收購和惡意收購。這是根據(jù)收購人的收購動機(jī)來劃分的。善意收購是指收購人意在改善目標(biāo)公司的經(jīng)營管理，提高其經(jīng)濟(jì)效益的收購，這種收購?fù)ǔ艿侥繕?biāo)公司管理層和股東的歡迎。惡意收購是指收購人意在收購成功后，將目標(biāo)公司資產(chǎn)變賣以獲取高出收購成本的利潤的收購。但須注意的是，惡意收購不等于違法收購，只要收購人依法操作，法律同樣要保護(hù)其權(quán)益。在此類收購中，要特別注意收購當(dāng)事人是否有欺詐行為；是否存在內(nèi)幕交易；收購行為和結(jié)果是否違背社會利益；目標(biāo)公司員工的合法權(quán)益是否受到侵害等等。
    5、自愿收購和強(qiáng)制收購。這是從收購是否構(gòu)成法律義務(wù)的角度來劃分的。自愿收購是指收購人根據(jù)自己的意愿在選定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行的收購。而強(qiáng)制收購是由于大股東持有某一公司的股份達(dá)到一定的比例時(shí)，由法律強(qiáng)制其在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出全面要約而進(jìn)行的收購。這兩者的劃分在某種意義上講是相對的，因?yàn)樯鲜泄臼召弿姆缮险f是以行為人的自愿為基礎(chǔ)條件的。任何一次收購，都是收購人依法實(shí)施的有計(jì)劃的購買目標(biāo)公司股票的行為，即使是持股比例達(dá)到強(qiáng)制收購的程度，多數(shù)情況也屬于收購者計(jì)劃中的事。而且即或是強(qiáng)制收購，法律也最大程度地尊重了收購人的意愿。如我國《證券法》第81條就規(guī)定，投資者“強(qiáng)制義務(wù)”的產(chǎn)生，除了“持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的百分之三十”這一條件外，還必須有“繼續(xù)進(jìn)行收購”的意愿，這在一定程度上就尊重了投資者自身的意愿。
    6、單獨(dú)收購和共同收購。這是以收購主體是單一的還是多個(gè)的人為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的'。單獨(dú)收購是指一個(gè)自然人或法人獨(dú)自實(shí)施收購行為的收購。而共同收購是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的自然人或法人為達(dá)到控制一個(gè)上市公司的目的，根據(jù)相互之間的正式或非正式協(xié)議，互相合作共同購買目標(biāo)公司股份的行為。我國《證券法》對“共同收購人”的情況未置一詞，甚至也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的概念，應(yīng)該說對“共同收購人”的認(rèn)定屬于規(guī)范上市公司中不可避免的問題，故有學(xué)者提出這有待在上市公司收購細(xì)則中完善，并且我國立法應(yīng)對英美法中“一致行動人”的規(guī)定加以借鑒。
    7、現(xiàn)金收購、換股收購和混合收購。這是根據(jù)對目標(biāo)公司的支付方式不同為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的?，F(xiàn)金收購是指收購者付給目標(biāo)公司股東的對價(jià)為現(xiàn)金的公司收購。這是一種最簡單的支付方式，目標(biāo)公司股東可立即獲得一筆現(xiàn)金從而回避市場利率風(fēng)險(xiǎn)，收購公司也可以此避免目標(biāo)公司股東在本公司中擁有較多的投票權(quán)。但是現(xiàn)金收購的弊端也是非常明顯的。對收購者來說，現(xiàn)金的支出將使公司現(xiàn)金緊缺，危及公司的財(cái)務(wù)安全；對資產(chǎn)出讓者來說，現(xiàn)金收購將增加其稅收負(fù)擔(dān)，減少其財(cái)富總量。換股收購是指收購者以自己公司的股份換取目標(biāo)公司股東的股份而達(dá)到控制該公司目的的公司收購。股票支付方式對收購方來說，可以減少收購中的現(xiàn)金支出；對被收購方來說，可使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅收負(fù)擔(dān)遞延，而且可使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者在收購公司中持有一定的權(quán)益。但是，股票支付也有不利之處。對資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者來說，收購公司的股票僅僅是一種虛擬資本，若股價(jià)下跌，其必將受損。對資產(chǎn)收購者來說，由于向轉(zhuǎn)讓者支付了大量的本公司股票，可能會使本公司原有股東喪失控制權(quán)，從而使得資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者反接管資產(chǎn)收購者。
    混合收購是指收購者以現(xiàn)金、本公司股份、或債券等其它證券混合作為支付給目標(biāo)公司股東對價(jià)的公司收購。由于現(xiàn)金收購與換股收購各有利弊，于是就產(chǎn)生了將這兩者結(jié)合起來的混合支付方式。
    8、橫向收購和縱向收購。這是根據(jù)目標(biāo)公司和收購公司是否處于同一行業(yè)部門為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。橫向收購是指收購公司與目標(biāo)公司處于同一行業(yè)，產(chǎn)品屬于同一市場的收購。此種收購的目的是收購公司為了擴(kuò)大規(guī)模，提高產(chǎn)品占有率。而縱向收購是指目標(biāo)公司與收購公司在生產(chǎn)過程、經(jīng)營環(huán)節(jié)相互銜接，或具有縱向協(xié)作關(guān)系的收購。
    （五）上市公司收購。
    的程序及后果。
    1、要約收購的程序。
    （1）要約收購的開始。收購要約的發(fā)出即意味著要約收購的開始。理論上講，發(fā)出收購要約是收購人的一項(xiàng)權(quán)利，任何人只要有足夠的資金能力，并遵照法律規(guī)定的程序，在任何持股比例下（甚至還沒有持有目標(biāo)公司股票）都可選擇適當(dāng)時(shí)候發(fā)出部分或全部要約，這稱為自愿要約。但在某些情況下，收購要約的發(fā)出可能成為一種強(qiáng)制性的義務(wù)，各國立法都有關(guān)于強(qiáng)制要約收購的規(guī)定，使得要約發(fā)出的時(shí)間受到了法律的一定限制。而實(shí)踐中，要約收購多基于強(qiáng)制要約制度產(chǎn)生，即投資者已持有目標(biāo)公司股份達(dá)到法定比例時(shí)，收購人應(yīng)發(fā)出收購要約，啟動要約收購程序。我國《證券法》第81條對強(qiáng)制要約制度做出了規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的百分之三十時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)免除發(fā)出要約的除外?！保ā蹲C券法》未對“共同收購人”、“一致行動人”等做出規(guī)定，也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的表述，是很不完整的。）法律之所以規(guī)定這種大股東全面要約收購的義務(wù)，主要是為了保護(hù)中小股東的利益。當(dāng)投資者已經(jīng)持有一個(gè)公司30%的股份時(shí)，法律推定投資者已實(shí)際獲得了目標(biāo)公司的控制權(quán)。此時(shí)，如果不規(guī)定大股東全面要約收購的義務(wù)，給予小股東以出售股票的機(jī)會，大股東難免不會憑借其控股地位損害小股東的利益。
    此外，證券法還進(jìn)一步規(guī)定了強(qiáng)制要約收購的豁免情況，即“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)免除發(fā)出要約的除外”。但此立法表述未對豁免條件做出具體規(guī)定，容易使得有關(guān)強(qiáng)制要約義務(wù)的豁免成為無章可循的黑箱操作，有可能導(dǎo)致主管部門說豁免就豁免，中小股東的利益無從保證，使得強(qiáng)制要約收購的規(guī)定如同虛設(shè)。因此為了樹立證券市場上法規(guī)的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，有必要在借鑒他國立法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對強(qiáng)制要約收購的豁免條件做出具體規(guī)定。（后面詳述）。
    （2）報(bào)告及公告義務(wù)。依照我國《證券法》第82條、第83條的規(guī)定，收購要約直接向目標(biāo)公司的股東發(fā)出之前，收購人必須事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送上市公司收購報(bào)告書，報(bào)送之日起的十五日后方可公告其收購要約，并且此報(bào)告書還應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交證券交易所。此規(guī)定的意圖旨在使證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及時(shí)知悉并監(jiān)管收購行為，使要約更具公開性。在我國收購要約的發(fā)出并不以證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)為前提，但我國臺灣地區(qū)的《證券交易法》卻堅(jiān)持事先審批制，其第43條第1款規(guī)定：“不經(jīng)由有價(jià)證券集中交易市場或證券商營業(yè)處所，對非特定人公開收購公開發(fā)行公司之有價(jià)證券，非經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，不得為之?！睆目偟恼f來，絕大多數(shù)國家對收購要約的發(fā)出并沒有設(shè)置過多的限制，以此擴(kuò)大收購人的收購自由程度，這本身也是國際立法的趨勢。
    英國、香港的證券立法要求收購要約應(yīng)當(dāng)首先向目標(biāo)公司的董事局或其顧問作出，然后才向公眾公布，而不得直接向目標(biāo)公司股東提出。此舉的目的在于盡量減少收購的敵意性，爭取目標(biāo)公司管理層的合作。但此種立法難免會使得目標(biāo)公司能夠在較為充分的時(shí)間里，擬制各種反收購措施以制止收購成功?？紤]到我國目前證券市場上的內(nèi)幕交易尚缺乏有效的監(jiān)管措施，筆者認(rèn)為我國證券法規(guī)定收購要約直接向股東發(fā)布是比較適宜的。
    （3）收購要約的期限。對于一般的要約，要約人可以自行規(guī)定要約的有效期，法律對之沒有任何的限制，但對于收購要約，各國立法均明確規(guī)定了收購要約的有效期限不得少于一定的合理期間，其立法目的在于給予目標(biāo)公司股東充分時(shí)間從要約人或公司管理部門獲取有關(guān)要約的資料，以便在此基礎(chǔ)之上做出理性的投資判斷，減少或避免由此引起的投資風(fēng)險(xiǎn)和損失。英國《公司收購與合并法典》規(guī)定收購要約的有效期限不得少于21天；美國《威廉姆斯法案》規(guī)定收購要約的期限不得低于20個(gè)工作日；歐共體《公司法第十三號指令》規(guī)定得稍長一些，為四周。此外，各國還同時(shí)規(guī)定了收購要約的最長有效期限，歐共體為十周；英國、香港地區(qū)規(guī)定為不超過60天；日本規(guī)定為30日以內(nèi)；加拿大為35天。規(guī)定最長的收購要約期限是有必要的，這能使受要約的股東及時(shí)得到收購對價(jià)，也能提高收購效率，避免目標(biāo)公司股票因長期處于不穩(wěn)定地位而影響其在市場上的順利流通。我國《證券法》第83條第2款對收購要約的期限做出了明確規(guī)定：“收購要約的期限不得少于30日，并不得超過60日”。
    （4）收購要約的價(jià)格。收購價(jià)格是收購要約的重要內(nèi)容。由于收購價(jià)格集中體現(xiàn)了目標(biāo)公司股東與收購人雙方的利益，因而各國收購立法都非常重視收購價(jià)格及其計(jì)算方法、支付方式等的規(guī)定。在收購價(jià)格上各國主要有自由定價(jià)主義和價(jià)格法定主義兩種做法。我國《股票條例》第48條曾采用法定主義對收購價(jià)格、支付方式作了明確規(guī)定，收購要約人對此沒有任何自由決定的權(quán)利，這無疑會增加收購的成本，同時(shí)也背離市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，不符合我國進(jìn)行公司收購立法的本意。我國《證券法》對收購價(jià)格卻未作任何規(guī)定，完全由收購人根據(jù)市場情況自主決定，這又似乎走向了另一個(gè)極端，筆者認(rèn)為我國應(yīng)從證券市場的發(fā)展前景著眼，借鑒他國立法，考慮與國際接軌，應(yīng)在收購法規(guī)中對收購價(jià)格的下限和收購價(jià)格的變更做出限制性規(guī)定，以保護(hù)中小股東的利益。
    （5）收購要約的變更和撤銷。收購要約的變更是指收購要約生效后，要約人對要約條件進(jìn)行修改的行為。收購要約的撤消是指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。各國收購立法從保護(hù)受要約人的利益出發(fā)，對收購要約的變更，在時(shí)間、內(nèi)容及方式等方面都施以特殊限制，主要是為了維護(hù)收購要約的相對穩(wěn)定性以及保證受要約人有一定的時(shí)間來考慮如何應(yīng)對要約條件的變更。我國《證券法》第84條第2款僅簡單規(guī)定：“在收購要約的有效期內(nèi)，收購人需要變更收購要約中事項(xiàng)的，必須事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所提出報(bào)告，經(jīng)批準(zhǔn)后，予以公告?！逼錄]有關(guān)于變更要約在時(shí)間和內(nèi)容上限制的規(guī)定，筆者認(rèn)為這有待補(bǔ)充。
    至于收購要約的撤銷，各國立法均有嚴(yán)格控制。因?yàn)槌蜂N已生效的收購要約，往往可能危及相對人的利益，使其在證券市場上錯失良機(jī)，并給股市行情帶來波動。故對要約的撤銷采取嚴(yán)格主義，意在維護(hù)市場的穩(wěn)定和交易的誠實(shí)信用原則，防止收購人濫用此權(quán)利逃避責(zé)任，規(guī)避市場風(fēng)險(xiǎn)，損害要約人的利益。但由于收購的成功受種種不可預(yù)料因素的制約，一味強(qiáng)調(diào)要約的不可撤消，反而會使受要約人得不到及時(shí)補(bǔ)救而遭受更大的損失，故在特定情況下應(yīng)允許要約人撤銷要約。我國《證券法》第84條第1款規(guī)定：“在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人不得撤回其收購要約?！惫P者認(rèn)為對收購要約的撤銷作更為靈活的規(guī)定也許會更務(wù)實(shí)一些，比如可將此條文表述為：“除法律規(guī)定或要約合法所附條件成就的情況外，在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人不得隨意撤銷要約?！?BR>    在公司收購中，由于受要約人與收購人相比，處于明顯的不利地位，各國收購立法基于維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益的目的，都賦予受要約人在一定條件下單方面解除合同的權(quán)利。如《美國證券交易法》第14條第4款第7項(xiàng)（14d-7）規(guī)定，“受要約人承諾后，如果要約人在收購開始60天后尚未對已做出承諾并交付股票的受要約人支付相應(yīng)的價(jià)金，已做出承諾的受要約人有權(quán)在收購開始的60天以后的任何時(shí)間內(nèi)撤回其根據(jù)要約向收購要約人所交付的股票?！边@種規(guī)定可以給那些在收購開始后很短時(shí)間內(nèi)就倉促做出承諾的受要約人一次在獲悉更全面的信息的條件下重新作決定的機(jī)會。我國《證券法》對收購要約的承諾事宜未作出任何規(guī)定，這對于保護(hù)作為收購人相對方的受要約人在上市公司收購中的權(quán)益是不利的。
    2、協(xié)議收購的程序。
    協(xié)議收購是指收購人與目標(biāo)公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。證券法第四章僅僅就89條、90條對協(xié)議收購做出了簡單規(guī)定，對協(xié)議收購的法律地位、信息披露和具體的操作規(guī)范涉及甚少。而事實(shí)上由于我國特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)（后有論述），在大部分股份公司中，國有股占絕對控股地位，國有股和法人股在證券市場又不能充分流通或不能流通，導(dǎo)致協(xié)議收購成為了中國目前上市公司收購的主要形式和特色，故證券法對此的規(guī)定顯得過于簡陋。
    （1）收購的開始。我國《證券法》第89條第1款規(guī)定：“采取協(xié)議收購方式的，收購人可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定同被收購公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓?！惫蕝f(xié)議收購的開始完全取決于收購方的自由意志，法律未作任何限制性的規(guī)定。收購意向確定后，收購人應(yīng)向目標(biāo)公司的董事會提出，雙方就有關(guān)收購事項(xiàng)進(jìn)行磋商、談判，以達(dá)成收購協(xié)議，在此過程中，要注意遵循有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。
    （2）報(bào)告義務(wù)和交易停牌。收購人與被收購公司正式談判開始后，應(yīng)立即通知證券主管機(jī)關(guān)和證券交易所，從正式談判之日起，被收購公司的股票交易必須停牌，直至公布收購協(xié)議之日止。
    （3）收購人的報(bào)告和公告義務(wù)?！蹲C券法》第89條第2款規(guī)定：“以協(xié)議方式收購上市公司時(shí)，達(dá)成協(xié)議后，收購人必須在三日內(nèi)將該收購協(xié)議向國務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所做出書面報(bào)告，并予公告。”第三款規(guī)定：“在未做出公告前不得履行收購協(xié)議?！笨梢钥吹剑惨詤f(xié)議方式收購的，收購方不受現(xiàn)行法規(guī)凡持股5%須公告，以及持股在5%――30%之間，增減5%所持股份須公告的約束和限制，這將不利于對目標(biāo)公司中小股東的保護(hù)。故筆者認(rèn)為，在協(xié)議收購中也有必要要求收購方對其收購意圖、持股比例、談判內(nèi)容等相關(guān)信息進(jìn)行披露。
    （4）收購協(xié)議的批準(zhǔn)和生效根據(jù)我國《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》規(guī)定，收購協(xié)議須經(jīng)雙方股東大會批準(zhǔn)后生效。協(xié)議簽訂45日后，如未獲得股東大會的批準(zhǔn)，則協(xié)議自動失效。自協(xié)議簽訂之日起至完全履行之日止，被收購公司不得發(fā)行任何證券以及簽訂任何有關(guān)公司正常業(yè)務(wù)范圍以外的合同。這主要是為了保證被收購方能如約履行，以免公告發(fā)出引起股價(jià)波動后，被收購方?jīng)]有如實(shí)履約，損害眾多投資者的利益。
    3、上市公司收購的法律后果。
    上市公司收購將直接導(dǎo)致目標(biāo)公司控制支配權(quán)的轉(zhuǎn)移。收購成功后，收購者由于獲得了數(shù)量較多的目標(biāo)公司發(fā)行在外的股票，成為了目標(biāo)公司的控股股東或母公司，因此能夠進(jìn)入公司董事會并可依自己意愿對其進(jìn)行改組，從而進(jìn)一步控制公司的經(jīng)營活動。
    收購要約期滿后，如果收購要約人持有的普通股未達(dá)到該公司發(fā)行在外的股份總數(shù)的50%，稱為收購失敗。收購要約人在要約期滿之日起的12個(gè)月內(nèi)，可以再發(fā)出一次新要約，否則該收購人以后每年購買的該公司發(fā)行在外的普通股，不得超過該公司發(fā)行在外普通股總數(shù)的5%，這是穩(wěn)定證券市場的必要措施?！豆善睏l例》曾對此作出了規(guī)定，但《證券法》卻未有涉及。
    當(dāng)收購結(jié)束后，收購人所持有的目標(biāo)公司股份達(dá)50%時(shí)，是謂收購成功，將會產(chǎn)生以下法律后果：
    （1）上市公司臨時(shí)停牌。根據(jù)我國《證券交易所管理辦法》第57條規(guī)定，一旦收購人做出了收購某上市公司的公告，證券監(jiān)管部門或證券交易所可以決定目標(biāo)公司的股票臨時(shí)停牌。這主要是為了增加收購人的收購機(jī)會，減少其收購成本，同時(shí)又避免公眾或股票持有人買賣股票的盲目性。
    （2）上市公司收購的報(bào)告與公告。為了使證券監(jiān)管部門和社會公眾及時(shí)了解收購工作的進(jìn)展情況，我國《證券法》第93條規(guī)定：“收購上市公司的行為結(jié)束后，收購人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)將收購情況報(bào)告國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告”。
    （3）上市公司退市。公司股票在證券交易所上市必須具備并保持法律規(guī)定的上市條件。我國《公司法》第152條對此做出了規(guī)定：“持有股票面值達(dá)人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人；向社會公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總的25%以上**.”所以當(dāng)收購使得目標(biāo)公司股東人數(shù)低于上市所需要的法定人數(shù)時(shí)，或者收購人持有目標(biāo)公司已發(fā)行股份總數(shù)的75%以上時(shí)，目標(biāo)公司將喪失上市資格，其股票應(yīng)當(dāng)在證券交易所終止交易?！蹲C券法》第86條對此做出了相應(yīng)規(guī)定。
    （4）目標(biāo)公司組織的變更。上市公司的股東人數(shù)如果在收購結(jié)束后，少于設(shè)立股份有限公司所需要的最低法定人數(shù)，該目標(biāo)公司不僅要停止上市交易，還必須變更其組織為有限責(zé)任公司。我國《證券法》第87條第2款規(guī)定：“收購行為完成后，被收購公司不再具有公司法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依法變更其企業(yè)形式”。
    （5）公司合并。當(dāng)收購人獲取目標(biāo)公司100%的股權(quán)后，便涉及目標(biāo)公司的存續(xù)問題。在承認(rèn)一人公司的國家，目標(biāo)公司可繼續(xù)存續(xù)，成為收購人的獨(dú)資子公司。在不承認(rèn)一人公司的國家，目標(biāo)公司必須解散，并入收購公司，即被收購人兼并。我國《公司法》原則上不承認(rèn)一人公司，故屬于后一種情況?！蹲C券法》第92條對此做出了規(guī)定：“通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司股票撤銷的，屬于公司合并，被撤消公司的原有股票，由收購人依法更換”。
    （6）對收購人所持有的目標(biāo)公司股票的轉(zhuǎn)讓限制。為防止收購人利用收購機(jī)會操縱股市，損害投資者的合法利益，收購人對所持有的被收購公司的股票，在收購行為發(fā)生后的一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。我國《證券法》第91條就規(guī)定：“在上市公司收購中，收購人對所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。
    二、上市公司收購的價(jià)值評判與定位。
    （一）收購的制度功能評價(jià)。
    不能回避對該問題的分析。
    綜觀學(xué)術(shù)界的各種討論，應(yīng)該說美國學(xué)者在這一領(lǐng)域所投入的精力是比較多的，他們所做的分析和論述也是比較全面和深刻的，雖然他們并沒有對此達(dá)成統(tǒng)一的看法。因篇幅所限，筆者只能根據(jù)自己的理解，對幾個(gè)重要的觀點(diǎn)作出歸納并簡略述之。
    1、爭論dd“收購創(chuàng)造價(jià)值？”
    美國80年代的收購風(fēng)潮使股份價(jià)格上漲，許多人從中賺了大筆的錢。著名學(xué)者jensen估計(jì)：“1977年至1986年間出售股東通過合并或收購所得到的收益為3，460億美元（1986年的美元）。購買公司的股東的收益很難估計(jì)，據(jù)我所知至今還未有人做過統(tǒng)計(jì)，不過我猜這至少要另加上500億美元。這些收益比較來看相當(dāng)于這10年中所有公司的投資者所獲現(xiàn)金股利的51%.”于是有學(xué)者就認(rèn)為給這么多人帶來這么多錢的市場一定是正確的，不要干預(yù)它。而事實(shí)上對這些收益來源的爭論就構(gòu)成了對收購利弊的爭論。認(rèn)為收購有利的學(xué)者認(rèn)為，這些收益的來源可以從目標(biāo)公司改善的經(jīng)營管理和合并后公司的協(xié)同作用增強(qiáng)中找到，也就是收購本身能夠創(chuàng)造價(jià)值。而收購的批評者則認(rèn)為：“上十年的收購并未促進(jìn)生產(chǎn)的增長。相反，它帶來了資產(chǎn)的重組，給重組的支持和建議者帶來大量收益，給那些對交易結(jié)果下注的人帶來巨大收益（或損失），引起重大社會混亂和沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)?！?BR>    2、理論dd“公司控制權(quán)市場”
    對公司為什么要進(jìn)行股權(quán)收購，美國理論學(xué)界有五中代表性解釋，分別是：“從更好的管理中獲益；協(xié)作收益；壟斷的好處；使管理層獲益；‘搶劫’收益。”其中最為重要的，也是被討論地最多的是第一種解釋。它認(rèn)為收購者的目的在于想掌握目標(biāo)公司的潛在價(jià)值，這種潛在價(jià)值是由于目標(biāo)公司不盡人意的經(jīng)營狀況產(chǎn)生的。正如某些評論家指出：“股權(quán)收購人是‘公司控制市場’中的中流砥柱，他們監(jiān)督其它公司的活動，是懲罰不盡人意經(jīng)營狀況的工具。”這就是“公司控制權(quán)市場”理論。該理論認(rèn)為通過公司合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)收購與股份收購等公司控制權(quán)交易方式可以形成一個(gè)公司控制權(quán)市場。如果一家公司的管理部門無效率或低效率，就會促使投資者對該公司實(shí)施收購，從而替換無效或低效的管理部門，使該公司的資產(chǎn)獲得更有效的營運(yùn)。公司控制權(quán)市場作為一種公司治理模式能夠有效地解決代理成本問題，有利于國民經(jīng)濟(jì)，而上市公司收購恰恰能有利于建立公司控制權(quán)市場。同時(shí)該理論還認(rèn)為，收購中的各方當(dāng)事人都是獲利者：“收購人通常向目標(biāo)公司股東開出一個(gè)比當(dāng)前市場價(jià)格更高的價(jià)格，因此目標(biāo)公司股東獲得了超過市場的”收購溢價(jià)“；收購人得到了公司新價(jià)值與其對舊股東支付間的差價(jià)；不出售的股東從股份價(jià)格的變化中得到了好處；對我們來說最重要的是，即使公司從未成為收購目標(biāo)，其股東也會得利。因?yàn)槿绻芾韺硬槐M職，外部監(jiān)控始終帶來收購的危險(xiǎn)。所以管理層會試圖降低代理費(fèi)用以減少收購機(jī)會。而減少費(fèi)用的過程就將提高股份的價(jià)格?！卑凑者@種理論，股權(quán)收購確實(shí)是一件非常美好的事情，無論對股東還是對整個(gè)社會來說都是這樣。雖然這種收購有利的觀念獲得了美國最高法院的接受，但還是存在許多重要的批評。
    3、反對dd“公司殺手”
    相反的觀點(diǎn)認(rèn)為在實(shí)踐中，收購人能發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司的無效率或低效率尚存問題，而且目標(biāo)公司股票的市場價(jià)格受多種因素的影響，并不能反映公司股票的真實(shí)價(jià)值。因此雖然收購價(jià)格通常高于市場價(jià)格，也不一定有利于目標(biāo)公司股東。此外，無論是發(fā)起一項(xiàng)收購，還是阻止一項(xiàng)收購，均牽涉到巨大的成本，而這些成本對于收購雙方來說均不能產(chǎn)生財(cái)富。更何況事實(shí)上，真正經(jīng)營不善效益差的公司，收購人一般不感興趣，收購不能簡單地認(rèn)為就是優(yōu)化配置資源，收購人并非都是經(jīng)營有方的企業(yè)，有的甚至是以牟取暴利為目的的“公司殺手”，他們所關(guān)心的倒未必是目標(biāo)公司的前景發(fā)展，而是想通過收購賺上一筆。所以“公司控制市場所產(chǎn)生的制約是相當(dāng)有限的，它只是經(jīng)營管理嚴(yán)重失敗時(shí)的最后補(bǔ)救，而不是執(zhí)行公司責(zé)任的首要手段?！薄肮_收購雖然有一定的作用，但是對于約束不能令人滿意的公司管理部門來說，它們是一種成本高而又不完美的方式”。
    4、結(jié)論dd“中性行為”
    上述爭論，各有其理。筆者不是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，因此沒有資格對所有這些經(jīng)驗(yàn)主義的研究成果妄加斷語，也無資格說收購是否給社會帶來了純粹的經(jīng)濟(jì)效益，但是筆者認(rèn)為，對收購的制度功能作簡單的肯定或否定評價(jià)都是不妥當(dāng)?shù)?。事?shí)上，公司收購和其它市場行為一樣是一種中性行為，其影響作用既有積極的一面，也有消極的一面，利弊共存。正如有學(xué)者謹(jǐn)慎地指出：“收購本身不能說是好的或壞的；潛在的經(jīng)濟(jì)的、社會利益與弊端只能聯(lián)系具體的交易才能作出評價(jià)?！惫P者認(rèn)為收購立法的目的不應(yīng)僅僅是促進(jìn)收購或增加收購的次數(shù)，當(dāng)然也沒有理由去有意地壓制收購。但是在我國企業(yè)平均規(guī)模較小，不良資產(chǎn)較多，國際競爭力較弱等具體國情下，筆者認(rèn)為要充分正視企業(yè)界資產(chǎn)重組的需要，我們的政策、法律有必要考慮支持和鼓勵包括收購在內(nèi)的公司控制權(quán)交易行為，而實(shí)際上，我們的《證券法》較之于《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），已體現(xiàn)出了這一趨向。收購有消極影響的一面，本身并不是一件可怕的事情，我們經(jīng)濟(jì)立法的意義恰恰就在于規(guī)范市場行為，促進(jìn)并保護(hù)積極作用，抑制并消除消極作用，以最大限度地維持市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。
    （二）上市公司收購立法的宗旨定位。
    立法的宗旨也是立法的目的，也就是要在收購立法中明確確定其所要保護(hù)的利益。筆者認(rèn)為，對上市公司收購立法宗旨的確定，一方面要對收購行為有科學(xué)的認(rèn)識，對收購價(jià)值有理性的判斷，另一方面又應(yīng)該在借鑒各國立法的基礎(chǔ)上，考慮我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀況和證券市場的現(xiàn)狀。
    1.兩種代表性立法。英美兩國關(guān)于收購的實(shí)踐比較豐富，其立法規(guī)制也比較完備，所以以英國的收購準(zhǔn)則與美國的威廉姆斯法為藍(lán)本制定本國的收購法律是許多國家立法實(shí)踐的重要特征。例如英國的收購準(zhǔn)則在歐洲極具影響力，歐盟第13號公司指令、瑞典、瑞士等國的收購規(guī)制均受其影響，澳大利亞、新加坡以及我國香港特別行政區(qū)的收購規(guī)制也以此為模板；美國的威廉姆斯法則對加拿大、日本等國的收購規(guī)制立法產(chǎn)生了重大影響。
    的法律就注意限制大股東的交易行為，并且增強(qiáng)了保護(hù)中小股東的法律措施。
    3、我國立法宗旨的定位。
    （1）收購立法的實(shí)質(zhì)。如前所述，收購牽涉到多方的利益，各方都要求法律確保自己利益的實(shí)現(xiàn)，防止他方的侵害。而收購立法的實(shí)質(zhì)就是如何處置各方利益的沖突，解決效率與平等的矛盾，尋求利益的平衡點(diǎn)。正如美國著名法學(xué)家龐德說過：“法律的作用就是承認(rèn)、確立、實(shí)現(xiàn)和保障人們的利益。就是防止群體之間的利益沖突。法律可以作出偏向某一利益集團(tuán)的價(jià)值判斷，以達(dá)到各沖突利益的平衡?！?BR>    （2）目標(biāo)公司股東的弱勢地位――利益威脅的來源。在上市公司收購中，目標(biāo)公司廣大股東常處于不利地位，其利益最容易受到損害，我們可以分析一下其利益是如何受到威脅的。首先的威脅來自于收購人。目標(biāo)公司的股東相對于收購人來說處于弱者地位，它對公司情況的了解一般不如收購人，對收購人經(jīng)過精心研究與周密策劃后提出的條件，其只能選擇“要么接受要么拒絕”（takeitorleaveit），其合法利益容易受到收購人的侵害；其次來自于目標(biāo)公司的管理部門。其為維護(hù)自己在公司的地位，通常會采取種種反收購措施，從而損害股東自主決定是否接受收購要約的權(quán)利；最后還來自于公司會計(jì)師對收購公司或目標(biāo)公司資產(chǎn)狀況作虛假說明、收購顧問對收購條件公正性作不準(zhǔn)確評價(jià)、目標(biāo)公司其它股東利用內(nèi)幕消息從事不正當(dāng)證券交易等等。
    （3）結(jié)論。有鑒于此，筆者認(rèn)為收購立法還是應(yīng)當(dāng)把規(guī)范和限制收購人的行為，保護(hù)目標(biāo)公司股東的正當(dāng)權(quán)益作為立法的宗旨和基本的出發(fā)點(diǎn)?？赡苡腥藭岢鲆蓡?，如果對收購人所作的限制和規(guī)范太嚴(yán)，無疑會增加收購成本，給收購人帶來負(fù)擔(dān)，降低收購的積極性，這與前面提到的，我國原則上支持、鼓勵收購的傾向是矛盾的。筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)保護(hù)目標(biāo)公司股東利益的同時(shí)，立法的宗旨同樣也不能忽略促進(jìn)收購的價(jià)值取向，兩者都要有所考慮。我國《證券法》在強(qiáng)調(diào)對目標(biāo)公司股東進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，較之于《暫行條例》，也為收購的進(jìn)行創(chuàng)造了更為有利的條件。比如它取消了非法人投資者實(shí)施收購的禁止，放寬了大額持股的披露要求等?？傊⒎ㄗ谥嫉拇_定都是為了維護(hù)證券市場的公平、公開和公正。
    （三）上市公司收購立法的基本原則定位。
    立法的宗旨只有體現(xiàn)為明確的原則，并貫徹到具體的法律規(guī)定中，才能得以實(shí)現(xiàn)。從各國的收購立法來看，多數(shù)國家對基本原則并沒有明確的宣示，但是在立法的規(guī)制內(nèi)容里，我們可以看到這些原則已經(jīng)被得以說明，并且目前已基本趨于一致。我國《證券法》同樣未明文規(guī)定收購立法的基本原則，但是第四章的內(nèi)容也體現(xiàn)出了我們對收購立法的價(jià)值取向。
    我們都知道，貫穿于證券法律法規(guī)始終，作為證券法基本原則的“公開、公平、公正”三原則是證券法基本價(jià)值觀念的精神所在。收購立法作為證券法（尤指證券交易法）的一個(gè)重要組成部分，必然要貫徹這大三原則。但是由于上市公司收購立法有其自己的特殊性，既要考慮保護(hù)目標(biāo)公司股東的利益，又要考慮維護(hù)收購人的積極性，同時(shí)又要考慮維護(hù)社會公共利益，故公開、公平、公正原則對公司收購立法的意義就有所側(cè)重。筆者在綜合各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為這三大原則在上市公司收購制度中的具體體現(xiàn)表現(xiàn)為：目標(biāo)公司股東平等待遇原則、保護(hù)中小股東利益原則、持股信息披露原則和維護(hù)公益原則。以下分別論述之：
    1、目標(biāo)公司股東平等待遇原則。
    上市公司收購中的股東平等待遇原則，要求“目標(biāo)公司的所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇”。具體內(nèi)容我們從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步分析：
    第一、目標(biāo)公司股東有平等參與收購的權(quán)利。收購人以公開要約方式進(jìn)行全面收購的情況下，收購要約人必須向目標(biāo)公司某類股份的全體持有人發(fā)出收購要約。在部分收購的情況下，當(dāng)目標(biāo)公司股東所欲出賣給收購人的股份超過了收購人所欲購買的股份總額時(shí)，收購人必須按照相同比例從每一個(gè)同意出賣股份的股東那里購買股份，而不管股東作出同意出賣其股份的意思表示的時(shí)間先后。
    第二、目標(biāo)公司股東在信息獲取上享有平等權(quán)利。收購的全面資料應(yīng)均等地給予目標(biāo)公司全體受要約股東，不允許把必須提供給全體股東的資料只提供給部分股東。所有股東在獲取信息上均享有平等的、充分的權(quán)利，而不論其股份持有的數(shù)額、身份、地位等。當(dāng)收購要約的條件改變時(shí)，收購人還必須向目標(biāo)公司全體股東通知要約條件改變的情況。如果收購人未向全體股東通知要約條件改變或與收購有關(guān)的其它重要事實(shí)變化的信息，意味著未得到信息的股東將失去一次以改變后的條件或變化后的事實(shí)作出重新選擇的機(jī)會，從而導(dǎo)致股東之間的不平等待遇。
    第三、目標(biāo)公司股東有權(quán)獲得平等的收購條件。這有幾層含義。首先，目標(biāo)公司的股東平等地享有收購者向任何股東提出的最高價(jià)要約。如果在公開要約期間，收購者或一致行動人（后面章節(jié)論述“一致行動人”，在此提及是為了達(dá)到表述的完整性）提高收購價(jià)格，該價(jià)格必須適用于所有的受要約人，不論受要約人是否在此之前已作了承諾或者承諾額是否已到達(dá)收購要約人所支付的價(jià)款。其次，收購要約人不得在要約有效期內(nèi)以要約以外的任何條件和形式購買股東所持有的股票。收購要約人不得在收購有效期內(nèi)給予特定股東以正式收購要約所未記載的利益，也不得與特定股東簽定或達(dá)成附屬協(xié)議而直接或間接地給予該股東以任何利益。最后，收購要約人不得向部分承諾人支付貨幣，而向另外的承諾人支付證券。在以綜合證券作為支付方式的收購中，收購要約人向任一股東支付的現(xiàn)金和證券的比例應(yīng)當(dāng)與其所支付的現(xiàn)金總額和證券總額的比例相當(dāng)。其目的主要是防止因證券價(jià)值不穩(wěn)定性的風(fēng)險(xiǎn)給股東之間造成事實(shí)上的不平等待遇。
    2、保護(hù)中小股東利益原則。
    在上市公司收購中，由于公司的大股東掌握著多數(shù)股份，在股東大會上有較大的發(fā)言權(quán)，對信息的獲取能力也較強(qiáng)，為追求自己的更大利益，極有可能實(shí)施損害中小股東利益的行為，因此各國收購立法均在具體制度上體現(xiàn)了對中小股東利益的保護(hù)。表現(xiàn)在：
    第一、強(qiáng)制要約制度。當(dāng)收購者收購目標(biāo)公司股權(quán)達(dá)到法定控股比例時(shí)，法律強(qiáng)制其向目標(biāo)公司全體股東發(fā)出全面收購要約。我國《證券法》第81條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的30%時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司的所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理委員會免除發(fā)出要約的除外?！保ó?dāng)然此規(guī)定也存在許多問題，如何完善，稍后詳述）強(qiáng)制要約的目的旨在防止收購者憑其獲得的控股權(quán)壓迫中小股東，損害他們的利益，從而保證了中小股東都有以相同于大股東的高溢價(jià)出售股份的機(jī)會。
    第二、強(qiáng)制購買剩余股票。當(dāng)收購要約期滿后，如果收購要約人持有的股票達(dá)到了目標(biāo)公司的絕對優(yōu)勢比例時(shí)（我國《證券法》規(guī)定為90%），目標(biāo)公司其余股東有權(quán)向收購要約人以同等條件強(qiáng)制出售其股票。該制度意在給予中小股東最后選擇的權(quán)利，保證他們公平地享有出售股份而獲得利益的機(jī)會。
    第三，反收購措施的限制使用。上市公司收購一般表現(xiàn)為爭奪目標(biāo)公司的控制權(quán)，它所直。
    接危及的是目標(biāo)公司管理層的穩(wěn)定及構(gòu)成。所以當(dāng)收購者提出的價(jià)格合理，收購者又具有更高的經(jīng)營管理水平時(shí)，收購?fù)鶎δ繕?biāo)公司和持股股東是有利的。但經(jīng)營者卻容易從自身私利出發(fā)，采取反收購措施，阻止收購的成功，這勢必違背沒有控股權(quán)的中小股東的意愿，損及他們的利益。所以各國法律出于保護(hù)股東利益的考慮，都對目標(biāo)公司的反收購行為作出了嚴(yán)格的或適當(dāng)?shù)南拗?。我國《證券法》對上市公司反收購的問題未作規(guī)定，不可謂不是一大疏漏。
    3、持股信息披露原則。
    “太陽是最佳的防腐劑”，“公開”是證券法律制度的首要內(nèi)容，是實(shí)現(xiàn)證券市場有效管理，杜絕一切內(nèi)幕交易的有力手段，而信息披露原則就是公開原則在上市公司收購中的具體體現(xiàn)。它通過強(qiáng)制收購要約人及目標(biāo)公司經(jīng)營者公開與收購有關(guān)的各種信息，來保證受要約人獲得其作出接受或拒絕要約的決定所需要的足夠信息，從而實(shí)現(xiàn)對股東正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。信息披露原則要求上市公司收購的信息披露必須具有：（1）真實(shí)性。即上市公司收購中所披露的信息必須真實(shí)可靠，不得有虛假記載或故意隱瞞、遺漏。（2）充分性。股東只有獲得與收購有關(guān)的充分資料，才能據(jù)此作出對自己有利的決定。（3）平等性。信息公開的程度對每一個(gè)投資者而言，必須是平等的。只有這樣在能夠防止大股東利用其特殊地位和資金優(yōu)勢形成對信息的壟斷和市場價(jià)格的操縱，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。（4）及時(shí)性。有關(guān)收購的信息應(yīng)在合理的期間內(nèi)迅速、及時(shí)地予以公布，不得故意拖延遲緩，以避免內(nèi)部人員不正當(dāng)?shù)乩迷撔畔⑦M(jìn)行內(nèi)幕交易，損害其它投資者的利益。
    信息披露原則所包含的具體內(nèi)容主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一、大股東持股權(quán)益披露。收購人持有目標(biāo)公司股份達(dá)到法定比例時(shí)（我國、美國為5%，英、法、歐共體為10%），須履行信息披露義務(wù)，公布其收購意圖、收購要約的內(nèi)容以及與收購有關(guān)的信息。已披露的信息如發(fā)生變更，對此變更也應(yīng)予以披露。第二、目標(biāo)公司董事會對此次收購所持有的意見以及持該種意見的理由應(yīng)向所有股東予以充分披露。因?yàn)槟繕?biāo)公司董事會往往先于了解有關(guān)收購的情況，董事會對于收購的態(tài)度將直接影響到投資者的決策，所以為了防止董事會只顧及本身利益而犧牲多數(shù)中小股東的利益，法律要求其對上述內(nèi)容作出披露是十分必要的。
    我國《證券法》第80條和第82條對持有百分之五股份的投資者依法作出的書面報(bào)告、公告以及收購報(bào)告書的具體內(nèi)容作了規(guī)定。我國證監(jiān)會頒布的《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則（試行）》對收購人發(fā)出的收購公告書作了進(jìn)一步較為詳細(xì)、明確的規(guī)定。但是，這些法律、法規(guī)均未對信息披露原則中第二個(gè)方面的內(nèi)容作出規(guī)定，即未規(guī)定目標(biāo)公司的經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)向公司股東提供意見和其它情況，這有待立法進(jìn)一步完善。
    4、維護(hù)公益原則。
    上市公司收購成功后，產(chǎn)生的直接法律后果表面上雖然只是在收購方與被收購方之間形成控制與被控制的關(guān)系，但實(shí)際上，整個(gè)社會卻會因此而受到多方面的影響，尤其表現(xiàn)為對市場本身的影響、對市場中其它競爭對手的影響、對資源配置的影響。特別是在敵意收購中，收購方與被收購方的對立關(guān)系從小的方面講會產(chǎn)生股市動蕩，從大的方面講則會影響社會穩(wěn)定，造成社會資源的浪費(fèi)。收購成功后，由于社會生產(chǎn)、資本得到進(jìn)一步集中，容易導(dǎo)致壟斷。所以，收購立法應(yīng)該著眼于避免社會公共利益因收購而受到損害。
    從維護(hù)公益的原則出發(fā)，筆者認(rèn)為證券立法應(yīng)注意具體把握以下幾個(gè)方面：
    第一、收購方必須在有足夠的履行要約的能力時(shí)，才能公布收購要約，甚至“被收購公司的董事會有權(quán)要求收購人提出保證，以確保其完全履行該協(xié)議”。否則，要約一旦公布，目標(biāo)公司的股價(jià)便會受到波動，如果此時(shí)收購條件并沒有達(dá)到，收購沒有成功，就會導(dǎo)致投資者判斷失誤。所以，收購各方必須盡力防止制造虛假市場，確保他們發(fā)表的聲明不會誤導(dǎo)股東或市場。
    第二、對目標(biāo)公司職工利益的保護(hù)。多數(shù)情況下，職工并不是公司股東，職工對待收購的態(tài)度也不直接影響到收購的成敗，所以許多國家的法律都沒有提供直接有效的規(guī)定，讓職工介入到影響公司收購的過程。盡管目標(biāo)公司職工的利益必須服從公司及股東的利益，但是從社會穩(wěn)定的角度考慮，收購立法仍然應(yīng)注重對公司收購后的職工利益進(jìn)行保護(hù)。如保護(hù)目標(biāo)公司職工現(xiàn)有的權(quán)利，確保職工對有關(guān)情況的知情權(quán)等。這在我國收購立法中也是一大空白。
    第三、對公司收購進(jìn)行必要的監(jiān)管，防止收購導(dǎo)致壟斷，破壞市場的公平競爭。各國法律對此的一般做法是賦予證券交易主管機(jī)關(guān)審查權(quán)，如果擬議中的收購違反社會公共利益，主管機(jī)關(guān)可以禁止或限制該次證券收購，或者命令收購人出售其已購入的股份，或者規(guī)定有關(guān)的公司兼并行為只能在某些條件下進(jìn)行，以分散其營業(yè)或交易。這在我國關(guān)于收購的相關(guān)立法中也只字未提。
    毋須諱言，我國現(xiàn)有的證券立法對上述原則的界定和貫徹，存。
    勞動合同法律問題研究篇六
    第一條為了規(guī)范上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動，保護(hù)上市公司和投資者的合法權(quán)益，維護(hù)證券市場秩序和社會公共利益，促進(jìn)證券市場資源的優(yōu)化配置，根據(jù)《證券法》、《公司法》及其他相關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法。
    第二條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動，必須遵守法律、行政法規(guī)及中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱中國證監(jiān)會)的規(guī)定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，遵守社會公德、商業(yè)道德，自覺維護(hù)證券市場秩序，接受政府、社會公眾的監(jiān)督。
    第三條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動，必須遵循公開、公平、公正的原則。
    上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)充分披露其在上市公司中的權(quán)益及變動情況，依法嚴(yán)格履行報(bào)告、公告和其他法定義務(wù)。在相關(guān)信息披露前，負(fù)有保密義務(wù)。
    信息披露義務(wù)人報(bào)告、公告的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。
    第四條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動不得危害國家安全和社會公共利益。
    上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動涉及國家產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)準(zhǔn)入、國有股份轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)，需要取得國家相關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在取得批準(zhǔn)后進(jìn)行。
    外國投資者進(jìn)行上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動的，應(yīng)當(dāng)取得國家相關(guān)部門的批準(zhǔn)，適用中國法律，服從中國的司法、仲裁管轄。
    第五條收購人可以通過取得股份的方式成為一個(gè)上市公司的控股股東，可以通過投資關(guān)系、協(xié)議、其他安排的途徑成為一個(gè)上市公司的實(shí)際控制人，也可以同時(shí)采取上述方式和途徑取得上市公司控制權(quán)。
    收購人包括投資者及與其一致行動的他人。
    第六條任何人不得利用上市公司的收購損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益。
    有下列情形之一的，不得收購上市公司：
    (一)收購人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài);。
    (二)收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為;。
    (三)收購人最近3年有嚴(yán)重的證券市場失信行為;。
    (四)收購人為自然人的，存在《公司法》第一百四十六條規(guī)定情形;。
    (五)法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會認(rèn)定的不得收購上市公司的其他情形。
    第七條被收購公司的控股股東或者實(shí)際控制人不得濫用股東權(quán)利損害被收購公司或者其他股東的合法權(quán)益。
    被收購公司的控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方有損害被收購公司及其他股東合法權(quán)益的，上述控股股東、實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓被收購公司控制權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)主動消除損害;未能消除損害的，應(yīng)當(dāng)就其出讓相關(guān)股份所得收入用于消除全部損害做出安排，對不足以消除損害的部分應(yīng)當(dāng)提供充分有效的履約擔(dān)?；虬才牛⒁勒展菊鲁倘〉帽皇召徆竟蓶|大會的批準(zhǔn)。
    第八條被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人。
    被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。
    第九條收購人進(jìn)行上市公司的收購，應(yīng)當(dāng)聘請?jiān)谥袊缘木哂袕氖仑?cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)資格的專業(yè)機(jī)構(gòu)擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問。收購人未按照本辦法規(guī)定聘請財(cái)務(wù)顧問的，不得收購上市公司。
    財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，遵守行業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德，保持獨(dú)立性，保證其所制作、出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性。
    財(cái)務(wù)顧問認(rèn)為收購人利用上市公司的收購損害被收購公司及其股東合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)拒絕為收購人提供財(cái)務(wù)顧問服務(wù)。
    財(cái)務(wù)顧問不得教唆、協(xié)助或者伙同委托人編制或披露存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的報(bào)告、公告文件，不得從事不正當(dāng)競爭，不得利用上市公司的收購謀取不正當(dāng)利益。
    第十條中國證監(jiān)會依法對上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動進(jìn)行監(jiān)督管理。
    中國證監(jiān)會設(shè)立由專業(yè)人員和有關(guān)專家組成的專門委員會。專門委員會可以根據(jù)中國證監(jiān)會職能部門的請求，就是否構(gòu)成上市公司的收購、是否有不得收購上市公司的情形以及其他相關(guān)事宜提供咨詢意見。中國證監(jiān)會依法做出決定。
    第十一條證券交易所依法制定業(yè)務(wù)規(guī)則，為上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動組織交易和提供服務(wù)，對相關(guān)證券交易活動進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控，監(jiān)督上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動的信息披露義務(wù)人切實(shí)履行信息披露義務(wù)。
    證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)依法制定業(yè)務(wù)規(guī)則，為上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動所涉及的證券登記、存管、結(jié)算等事宜提供服務(wù)。
    第二章權(quán)益披露。
    第十二條投資者在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實(shí)際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動人在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。
    第十三條通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報(bào)告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告;在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。
    前述投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。
    第十四條通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，投資者及其一致行動人在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份擬達(dá)到或者超過一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報(bào)告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告。
    投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少達(dá)到或者超過5%的，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)。
    勞動合同法律問題研究篇七
    摘要：城市農(nóng)民工為城市的建設(shè)、市民的生活提供著廉價(jià)的服務(wù)，已是城市社會結(jié)構(gòu)中不可或缺的組成部分。
    他們的流動和勞動對于縮小城鄉(xiāng)差距、增加農(nóng)民收入、加快我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程、實(shí)現(xiàn)全面小康社會等起著非常重要的經(jīng)濟(jì)和社會作用。
    農(nóng)民工就業(yè)歧視問題是我國城鎮(zhèn)化過程中出現(xiàn)的一種特殊問題，而且消除農(nóng)民工就業(yè)歧視，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民工的公平就業(yè)是成為構(gòu)建社會主義和諧社會的應(yīng)有之義。
    一、問題的提出。
    改革開放以后，隨著農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營體制的改革，農(nóng)業(yè)科技的飛躍發(fā)展和農(nóng)業(yè)勞動生產(chǎn)率的提高，許多農(nóng)村勞動力從土地上解放出來，農(nóng)村出現(xiàn)了剩余勞動力。
    鑒于當(dāng)時(shí)戶籍制度的限制和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展，農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移途徑一開始只能是就土地轉(zhuǎn)移，即“離土不離鄉(xiāng)”，進(jìn)入鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)務(wù)工。
    隨著我國戶籍制度的松動和城市用工制度的改革，農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移又增加了一條途徑即異地轉(zhuǎn)移。
    所謂異地轉(zhuǎn)移是指許多農(nóng)村剩余勞動力為了增加家庭收入，紛紛離開家鄉(xiāng)，離開土地，進(jìn)城務(wù)工，形成了有中國特色的“離土又離鄉(xiāng)”的“民工潮”，形成了城市農(nóng)民工這一特殊群體。
    城市農(nóng)民工是指在城市中從事二、三產(chǎn)業(yè)勞動的農(nóng)民。
    農(nóng)民工這個(gè)詞代表的是一種社會身份與職業(yè)的結(jié)合，其中“農(nóng)民”表明的是他們的社會身份，“工”則表明他們從事的職業(yè)。
    這種社會身份與職業(yè)分離的狀態(tài)，使農(nóng)民工處于“邊緣人”的狀態(tài)。
    一方面他們雖然進(jìn)入了城市，但是生活方式、思想觀念還保留著農(nóng)村的痕跡，還沒有真正從傳統(tǒng)的農(nóng)民中分離出來。
    進(jìn)城就業(yè)的經(jīng)歷，又使他們很難回歸到原有的生活中，他們的一只腳已經(jīng)踏入產(chǎn)業(yè)工人的門檻，另一只腳還拖在傳統(tǒng)農(nóng)民的巢臼里。
    他們還處在從傳統(tǒng)農(nóng)民到產(chǎn)業(yè)工人脫胎換骨的過程，充當(dāng)著從傳統(tǒng)農(nóng)民到產(chǎn)業(yè)工人的中介角色，成了所謂的“非城非鄉(xiāng)、亦城亦鄉(xiāng)、非工非農(nóng)、亦工亦農(nóng)”的城市“邊緣人”，有人稱之為夾心階層或社會結(jié)構(gòu)中的“第三元”。
    城市農(nóng)民工為城市的建設(shè)、市民的生活提供著廉價(jià)的服務(wù)，已是城市社會結(jié)構(gòu)中不可或缺的組成部分。
    他們的流動和勞動對于縮小城鄉(xiāng)差距、增加農(nóng)民收入、加快我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程、實(shí)現(xiàn)全面小康社會等起著非常重要的經(jīng)濟(jì)和社會作用。
    但是許多制度設(shè)計(jì)的不公平、法規(guī)的不完善或缺位、維權(quán)組織的缺失等，使得城市農(nóng)民工在城市社會中處于較低的地位，他們的合法權(quán)益屢遭侵犯，人格尊嚴(yán)屢受踐踏，成為城市社會中的新的弱勢群體，受到了來自城市社會方方面面的歧視，特別是就業(yè)歧視。
    農(nóng)民工就業(yè)歧視問題是我國城鎮(zhèn)化過程中出現(xiàn)的一種特殊問題，而且消除農(nóng)民工就業(yè)歧視，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民工的公平就業(yè)是成為構(gòu)建社會主義和諧社會的應(yīng)有之義。
    農(nóng)民工就業(yè)歧視是我國勞動力市場上特有但又普遍存在的現(xiàn)象。
    我們認(rèn)為農(nóng)民工就業(yè)歧視是指由于制度變遷和社會轉(zhuǎn)型等多種因素引起的農(nóng)民工在進(jìn)入勞動力市場前、進(jìn)入勞動力市場中及退出勞動力市場的過程中遭遇的不公正或有差別的對待。
    農(nóng)民工的就業(yè)歧視具體表現(xiàn)在三個(gè)方面:就業(yè)機(jī)會歧視、就業(yè)待遇歧視、就業(yè)保障歧視。
    就業(yè)機(jī)會方面的歧視主要指政府對民工的行政性限制和歧視性收費(fèi)。
    第一、工種和行業(yè)限制。
    有些地方政府把職業(yè)分為好壞兩等類，把勞動力分為本地勞動力和外地勞動力兩等，工種和待遇相對好的職業(yè)安排本地勞動力就業(yè)，外地勞動力只能去尋找本地勞動力不愿干的報(bào)酬低、待遇差的臟、重、累、險(xiǎn)等性質(zhì)的臨時(shí)工作崗位。
    第二、外來民工還要經(jīng)進(jìn)入城市的有關(guān)機(jī)構(gòu)辦理暫住證、務(wù)工證、衛(wèi)生健康證等，支付各種證照費(fèi)。
    再次，其他限制。
    如學(xué)歷限制，規(guī)定外地勞動力就業(yè)的最低學(xué)歷;配額限制，規(guī)定使用外地勞動力的總量等。
    我國1994年頒布的《勞動法》第三條規(guī)定了勞動者有平等就業(yè)的'權(quán)利，這些做法損害了進(jìn)城農(nóng)民平等就業(yè)的權(quán)利，對外出就業(yè)農(nóng)民帶有明顯的歧視性。
    此類成本主要有兩種：首先，遷移成本。
    從農(nóng)民工凈流出最多的四川省到凈流入最多的廣東省，乘火車的路程遙遠(yuǎn)，長時(shí)間、長距離的奔波擁擠之苦，非一般人能夠忍受。
    其次，貨幣成本。
    一方面是指車票支出。
    一般而言，農(nóng)民工流動大多集中在春節(jié)前后此時(shí)車票在鐵道部門的壟斷之下都會上浮20%左右。
    另一方面指辦證支出。
    以上兩項(xiàng)支出往往相當(dāng)于一個(gè)農(nóng)民工兩三個(gè)月的收入。
    工作條件方面在擔(dān)負(fù)了巨大的搜尋成本，跨過政府、企業(yè)設(shè)置的層層門檻后，進(jìn)城農(nóng)民工終于進(jìn)入了企業(yè)，成了一名工人，然而等待他們的卻是惡劣的工作環(huán)境，高勞動強(qiáng)度的工作以及超長的勞動時(shí)間。
    眾所周知，城市里最臟、最苦、最累、最危險(xiǎn)的活都是農(nóng)民工干的。
    建筑業(yè)勞動是既重又危險(xiǎn)的工作，而在第一線工作的大部分都是進(jìn)城農(nóng)民工。
    煤礦、鐵礦、金銀礦是最危險(xiǎn)的行業(yè)，煤礦瓦斯爆炸每年奪去數(shù)以千計(jì)人的生命，可是80%以上在井下工作的都是農(nóng)民工。
    用人單位為了降低成本，追求利潤，讓農(nóng)民工在極其惡劣的環(huán)境中工作，沒有任何安全保障。
    超長的勞動時(shí)間是農(nóng)民工備受歧視的另一個(gè)表現(xiàn)。
    農(nóng)民工承擔(dān)了城市里最辛苦、最粗重的工作，然而他們的工資水平卻遠(yuǎn)低于城市職工。
    年《解決農(nóng)民工問題的若干意見》出臺以前的情況經(jīng)過十多年的改革努力，中國社會保障制度的改革已經(jīng)取得了矚目的成績，保障了越來越多的城鎮(zhèn)居民的基本生活權(quán)益。
    但進(jìn)城民工并沒有從中受益，他們在城市的生活、工作及相關(guān)待遇并沒有本質(zhì)的改變，在遭遇到城市居民可能遭遇的各種生活風(fēng)險(xiǎn)，如工傷事故風(fēng)險(xiǎn)、疾病風(fēng)險(xiǎn)、失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、其他意外生活風(fēng)險(xiǎn)之后，只能依靠自己的力量去解決，國家既沒有相應(yīng)的制度安排來提供援助，也缺乏必要的途徑來化解。
    近幾年不斷增長的城市農(nóng)民工工傷事件和理論學(xué)術(shù)界將城市農(nóng)民工視為社會弱勢群體的事實(shí)，反映了城市農(nóng)民工對社會保障權(quán)益的訴求不僅是客觀的，而且是正當(dāng)?shù)?、迫切的?BR>    然而，長期以來，他們卻被社會保障制度拒之于門外，城市農(nóng)民工人的社會保障狀況不容樂觀。
    農(nóng)民工就業(yè)歧視是一種非常復(fù)雜的社會現(xiàn)象，是深刻的歷史原因和現(xiàn)實(shí)共同作用產(chǎn)生的結(jié)果。
    我們從制度因素和社會因素兩方面進(jìn)行分析。
    就制度因素而言，它至少包括三方面的含義:戶籍制度、城市用工制度、社會保障制度。
    我國城鄉(xiāng)二元制度導(dǎo)致農(nóng)村和城市分離，勞動力不能在農(nóng)村和城市之間自由流動，而城鄉(xiāng)二元分割的根本原因就在于戶籍制度。
    戶籍制度的存在，使國家對農(nóng)村和城市區(qū)別對待，造成了城市和農(nóng)村事實(shí)上的不平等，農(nóng)民工被擋在了城市大門之外，阻礙了農(nóng)村和城市之間人口的流動，成為市場配置勞動力資源過程中超經(jīng)濟(jì)的行政性強(qiáng)制和阻礙勞動力自由流動的“制度性樊籬”。
    戶籍制度因其實(shí)行時(shí)間長、限制性強(qiáng)，仍然是維護(hù)排他性勞動就業(yè)的制度，是造成就業(yè)歧視的直接根源，是影響農(nóng)民工進(jìn)城就業(yè)的一個(gè)根本性的障礙因素。
    城市用工制度的存在，導(dǎo)致城市勞動力與農(nóng)民工在勞動力市場上沒有平等的勞動就業(yè)權(quán)利，農(nóng)民工實(shí)際上并不具有自由擇業(yè)的競爭力，城市勞動力市場事實(shí)上是排斥農(nóng)民工的，把農(nóng)民工限制在苦、臟、險(xiǎn)的行業(yè)上，其它行業(yè)即便農(nóng)民工有競爭力也不易進(jìn)入，有的城市政府甚至明文規(guī)定限制農(nóng)民工進(jìn)入某些產(chǎn)業(yè)，對農(nóng)民工筑起產(chǎn)業(yè)壁壘。
    我國的社會保障制度是根據(jù)居民的身份構(gòu)建的，由于長期存在的城鄉(xiāng)二元戶籍身份的分離和城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)，使我國城鄉(xiāng)居民處于不同類型的社會保障體系之中，享受著不同的醫(yī)療衛(wèi)生資源。
    在這種社會保障體系框架下，城市職工享受的是一種較為穩(wěn)固的公共保障，而農(nóng)民工的惟一保障就是遠(yuǎn)在家鄉(xiāng)的那片承包田，可以說，城市社會保障制度是把農(nóng)民工排斥在外的。
    城市職工下崗可以享受低保待遇，取得政府再就業(yè)幫助，而農(nóng)民工則完全處于無助狀態(tài);城市職工患病、負(fù)傷可以享受醫(yī)保，盡管農(nóng)民工工作環(huán)境極端惡劣，安全缺乏保障，但他們卻沒有最需要的工傷、醫(yī)療保險(xiǎn)，也就更談不上其它社會福利了。
    就社會因素而言，它由社會意識、對違規(guī)的態(tài)度以及操作的現(xiàn)實(shí)困難三部分內(nèi)容組成。
    城市居民對農(nóng)民工權(quán)利的漠視或輕視，推動了就業(yè)歧視的實(shí)行，而農(nóng)民工自身權(quán)利意識的淡薄則降低了這一制度實(shí)行的阻力。
    從歷史的角度看，農(nóng)民階層雖然在我國具有重要的地位，在社會主義革命和建設(shè)中做出了巨大貢獻(xiàn)，但傳統(tǒng)的文化觀念卻將農(nóng)民工歸入缺乏教育、愚昧落后、迷信保守之列，再加上城市與農(nóng)村的長期隔絕，市民與農(nóng)民工之間缺少必要的溝通，農(nóng)民工幾十年中發(fā)生的變化和整體素質(zhì)的提高不被城市居民所了解，傳統(tǒng)陳舊的觀念、錯誤的認(rèn)識一時(shí)難得到很大的改變，而這些觀念反映在非農(nóng)社會必然是對農(nóng)民工權(quán)益的忽視或輕視。
    從現(xiàn)實(shí)的角度看，長期的城鄉(xiāng)隔絕被打破后，農(nóng)民工進(jìn)入城市尋找工作，在一定程度上沖擊了城市社會長期以來形成的生活格局和利益格局，引起了非農(nóng)社會的不安;加之農(nóng)民工進(jìn)城所引發(fā)的一些社會問題，使得城市居民包括一些決策者認(rèn)為農(nóng)民工會給社會治安、城市交通、市民就業(yè)、環(huán)境衛(wèi)生等帶來嚴(yán)重問題，甚至將已經(jīng)出現(xiàn)的一些問題完全歸咎于農(nóng)民工，而一些不負(fù)責(zé)任的媒體的大肆渲染則更加強(qiáng)化了這種觀念，政策性就業(yè)歧視成為地方政府管理農(nóng)民工的首選對策。
    另外，農(nóng)民工自身權(quán)利保護(hù)意識的缺乏，使得本來就有限的權(quán)益保護(hù)途徑?jīng)]有能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用，農(nóng)民工權(quán)益得不到有效的保障，久而久之，農(nóng)民工在意識上已經(jīng)對城市居民的歧視陷入了麻木的境地，從心理上也認(rèn)同了這種歧視的存在，這必然減少了政策性就業(yè)歧視實(shí)行的阻力與障礙。
    農(nóng)民工流動的時(shí)間性、區(qū)域性極大，很不便于管理，政府部門在管理中都往往覺得費(fèi)時(shí)、費(fèi)力。
    用人單位也常常因?yàn)檗r(nóng)民工流動性大，覺得不便于對其進(jìn)行長期規(guī)劃。
    另外，流入地政府出于財(cái)政、資源等方面的考慮，也大多不愿承擔(dān)這種看似額外的負(fù)擔(dān)，從而表現(xiàn)出對農(nóng)民工持一種“希望馬兒跑，但不想管馬兒吃沒吃草”的態(tài)度和做法。
    這種現(xiàn)實(shí)的困難進(jìn)一步加劇了農(nóng)民工在城市遭受的歧視。
    但造成農(nóng)民工就業(yè)歧視的不是單項(xiàng)制度，而是一整套的制度設(shè)計(jì)和安排，包括戶籍制度、社會保障和福利制度、勞動就業(yè)制度、人事制度、組織制度、人口遷移制度、教育制度、財(cái)政制度、住房制度乃至政治制度等，這些具體制度從總體上將農(nóng)民工與城市居民有區(qū)別地分離出來，使農(nóng)民工不能完全融入城市勞動力市場，己成為一個(gè)與城市居民完全不同的、所謂的邊緣群體。
    參考文獻(xiàn)：
    [1]簡新華，黃餛等.中國工業(yè)化和城市化過程中的農(nóng)民工問題研究[m].人民出版社，.
    [2]韓俊.中國農(nóng)民工戰(zhàn)略問題研究[m].上海:上海遠(yuǎn)東出版社，.
    [3]張躍進(jìn).中國農(nóng)民工問題解讀[m].北京：光明日報(bào)出版社，.
    勞動合同法律問題研究篇八
    歷史的原因造就了具有中國特色的福利分房制度、隨著市場經(jīng)濟(jì)在中國的產(chǎn)生和發(fā)展，傳統(tǒng)的住房分配制度已經(jīng)與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會的基本內(nèi)涵不相適宜。所以，住房分配制度正發(fā)生著重大的變化。福利分房被取消，住房分配制度逐步走向貨幣化，商品房的按揭逐漸為人們所熟悉并成為房產(chǎn)市場中的熱點(diǎn)所在。但這一切均是在政府的主導(dǎo)下完成的，由于立法的欠缺及滯后性；導(dǎo)致這一優(yōu)良的制度在實(shí)踐中出現(xiàn)諸多的問題，在有些地區(qū)出現(xiàn)了許多法律糾紛。本文擬從理論和實(shí)踐的角度對這些問題作出分析；以求對其的發(fā)展有所研益。
    按揭一詞來源于英文mortgage.在英國的法律體系。
    中，mortgage一詞是由mort和gage組成，mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠(yuǎn)”，而gage的含義為“質(zhì)押，擔(dān)?！?中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文“mortgage”廣東話的諧音。另外有學(xué)者認(rèn)為；在中國古代。“按”，有抵押的意思，從字面上分析，按與抑都有“壓住不動”的意思，即將一定的物從其他物種分離出來并為特定的債權(quán)作擔(dān)保?！敖摇钡膩碓磩t是mortgage的后半部分“gage”的音譯，故將mortgage譯為按揭。無論何種見解，“按揭”為一泊來詞當(dāng)無疑義。雖然按揭是從香港移植而來，但其與中國大陸地區(qū)獨(dú)特的背景相融合，形成了具有特定含義的的法律術(shù)語、我國大陸地區(qū)的所指的按揭，指購房人將于房地產(chǎn)銷售商之間的居地產(chǎn)買賣合同的標(biāo)的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人并以購房人的名義將款項(xiàng)交與居地產(chǎn)商的法律行為。在我國大陸地區(qū)，按揭一般均須銀行的介入，并且通過銀行的介入促成房地產(chǎn)銷售者與購房者的交易；因此擴(kuò)大內(nèi)需，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的良性循環(huán)和健康發(fā)展。
    中國大陸地區(qū)的按揭與英美法和香港地區(qū)的按揭有諸多不一致的地方，大陸地區(qū)的按揭的法律特征有：一、主體包括三方即：購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。二、按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點(diǎn)，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔(dān)保法律關(guān)系。三、按揭法律關(guān)系的標(biāo)的物與擔(dān)保合同的`標(biāo)的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。四、按揭權(quán)人實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價(jià)或以拍賣變賣標(biāo)的物所得價(jià)款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款本也在我國的香港地區(qū)，按揭法律關(guān)系中并不包含銀行和房地產(chǎn)銷售商，按揭主要限于購房者與主良行之間而與；地產(chǎn)銷售商無任何關(guān)系。大陸地區(qū)之所以將房地產(chǎn)銷售商成為按揭法律關(guān)系的重要組成部分，是與我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀和購房者個(gè)人情況等國h相符合的。
    樓花一詞，也是源于香港地區(qū)、1954年香港立信置業(yè)公。率先推出了房屋“分層售賣，分期付款”.由于房屋在施工（便被分期分批的預(yù)售給購房者，如落英片片墜落，故稱賣樓花。樓花接揭法律關(guān)系的內(nèi)容是購房者與房地產(chǎn)銷售商簽訂樓花買賣合同即房屋預(yù)售合同，購房者、居地產(chǎn)銷售商和銀子三方共同簽訂樓花按揭合同，購房者支付部分購房款后，將其打合同取得的對于房屋的期待權(quán)抵押給銀行取得銀行貸款的擔(dān)伯如果購房人來能依約履行還本付息和及時(shí)支付有關(guān)費(fèi)用的義8銀行可以以此期待權(quán)及以后取得的房屋優(yōu)先受償。
    樓花按揭的法律特征為：一、樓花按揭的標(biāo)的是樓花，分尚未動工興建或者正在建設(shè)的樓居。在樓花按揭法律關(guān)系產(chǎn)生之際，樓居實(shí)際上并不存在、二、購房人在房屋建成以后辦到過戶手續(xù)或產(chǎn)權(quán)登記，以所有權(quán)作為抵押擔(dān)保銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、三、在樓花按揭法律關(guān)系的成立之際，作為銀行債權(quán)擔(dān)伯并非是現(xiàn)買的物而只是一種權(quán)利，這種權(quán)利即是期待和可n在將來一定的時(shí)期取得或?qū)崿F(xiàn)的財(cái)產(chǎn)利益。四、樓花按揭中爾抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)較一般的抵押權(quán)亦不盡一致的地方。一般的抵扣權(quán)人在債權(quán)到期而未獲清償時(shí)候，可以將抵押物變賣或者折分優(yōu)先受償。而對于樓花按揭而言；按揭權(quán)人在按揭期間可以個(gè)位按揭人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如果按揭人不履行房屋預(yù)售合同，按揭權(quán)人可以代為履行。此外，按揭權(quán)人未保證按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有權(quán)以買方的名義參與與房屋預(yù)售合同有關(guān)的訴訟。
    三、房屋按揭的若干實(shí)務(wù)問題。
    由于現(xiàn)行法律體系中并無對按揭法律問題的專門規(guī)定，所以在實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多的問題，本文試對以下問題作出分析和探討。
    （一）、按揭中抵押權(quán)的實(shí)行。
    按揭法律關(guān)系成立以后，借款人可能由于種種原如財(cái)產(chǎn)狀況惡化、陷于破產(chǎn)的境地或者出國等等而無法或不愿清償債務(wù)，此時(shí)銀行可以對房屋實(shí)行抵押權(quán)，以保證其債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)。我國擔(dān)保法第53條第1款規(guī)定："債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人來受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣變賣該抵押物所得價(jià)款受償：協(xié)議不成的抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此，在我國實(shí)行抵押權(quán)的方法主要有：折價(jià)及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式中，以公開拍賣為實(shí)行抵押權(quán)的最佳方式。因?yàn)榕馁u可以通過多人的竟買使抵押物的價(jià)值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行，所以可以避免諸多問題產(chǎn)生。如采用變賣或者折價(jià)方式，可能會導(dǎo)致抵押物的實(shí)際價(jià)值與變賣價(jià)值或者協(xié)商價(jià)值不一致的現(xiàn)象的出現(xiàn)，并容易導(dǎo)致糾紛。
    當(dāng)按揭人不能按期清償所欠銀行的借款時(shí)，銀行可否直接向人民法院提起訴訟要求對抵押物即房屋進(jìn)行拍賣？根據(jù)擔(dān)保法第53條的規(guī)定，銀行可以與借款人就抵押物的變價(jià)方式進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容包括折價(jià)和拍賣。因此，如果雙方就房屋的變價(jià)方式達(dá)成一致即都同意拍賣則不會發(fā)生任何問題。
    如果雙方協(xié)商不一致如何處理？本人以為，法律僅僅賦予抵押權(quán)人向人民法院提起訴訟的權(quán)利；并沒有賦予其直接向法院提起訴訟要求拍賣的權(quán)利。此時(shí)，抵押權(quán)人即銀行可以向法院起訴；法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅簷?quán)人的訴訟進(jìn)行審理、如果抵押權(quán)人未經(jīng)協(xié)商直接申請對房屋進(jìn)行拍賣，法院可以駁回申請，并告之當(dāng)事人按照訴訟程序辦理。&nbs。
    p;法院判決采用拍賣方式時(shí)，由法院主持或者委托拍賣機(jī)構(gòu)拍賣，所得價(jià)金也會在法院的主持下進(jìn)行分配，抵押權(quán)人的合法權(quán)益一般會得到保障。但是，雙方協(xié)商一致拍賣時(shí)，如何保證拍賣所得什金公平分配給當(dāng)事人？特別是在拍賣價(jià)金與所欠款項(xiàng)不盡一致的情況下，如何分配拍賣所得價(jià)款？首先，抵押物拍賣價(jià)金的分配應(yīng)當(dāng)由拍賣人進(jìn)行，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)在抵押物拍賣委托合同中告訴拍賣機(jī)構(gòu)拍賣的目的，并且委托拍賣人對抵押物的拍賣價(jià)金按照抵押合同即債權(quán)合同的約定進(jìn)行分配；如果拍賣所得價(jià)金在清償完銀行的債權(quán)后仍有剩余，應(yīng)當(dāng)返還給抵押人。如果拍賣人違反委托合同的約定，將剩余價(jià)金擅自處置，或者未將拍賣價(jià)金交予當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約良責(zé)任。在抵押權(quán)人獲得抵押物拍賣價(jià)金而使抵押人的剩余金額不能獲得時(shí)；拍賣人應(yīng)當(dāng)企擔(dān)向抵押人支付給金額的責(zé)任；在國拍賣人將拍賣價(jià)金交給抵押人而使抵押權(quán)人不能獲得清償時(shí)，拍賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代清償?shù)呢?zé)任。拍賣人在承擔(dān)上述責(zé)任后；可以對抵押人取得原抵押權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)或者對抵押權(quán)人取得余額償還請求權(quán)。其次，在同一抵押物上存在多抵押權(quán)時(shí)，數(shù)個(gè)抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應(yīng)當(dāng)訂立拍賣價(jià)金分配協(xié)議，抵押物拍賣后；由拍賣人按照分配協(xié)議進(jìn)行分配，如不能達(dá)成分配協(xié)議，則數(shù)個(gè)抵押權(quán)人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求由法院決定分配的比例或者順序。
    在拍賣中如果抵押物未能賣出如何處理？如果當(dāng)事人確定了拍賣的最低線而未能賣出，委托人可以對該最低線作調(diào)整，適當(dāng)降低價(jià)格。但降價(jià)必須有一定的限制，有學(xué)者認(rèn)為，在第一次拍賣未能成功時(shí)，經(jīng)共同委托人協(xié)商，可以降低拍賣最低保留價(jià)，保留價(jià)可以控制在原來最低保留價(jià)格的3/4范圍內(nèi)，并進(jìn)行再次的拍賣，如第二次的拍賣時(shí)，仍人沒有人出價(jià)高于最低保留價(jià)時(shí)；則可以將價(jià)格降低到原來最低保留縣的1／2，仍然不能出手時(shí)，則應(yīng)停止拍賣，如抵押權(quán)人愿意以抵押物折價(jià)的可以由雙方協(xié)議以抵押物折價(jià)清償，如抵押權(quán)人不愿意以抵押物折價(jià)的，則應(yīng)當(dāng)將抵押物歸還抵押人，同時(shí)抵押物上的構(gòu)成部分，不論是在抵押權(quán)設(shè)立之前附于抵押物的還是在抵押權(quán)設(shè)立后附于抵押物的，皆為抵押權(quán)效力所及的范圍。對于裝修價(jià)值遠(yuǎn)小于房屋價(jià)值的，適用此原則尚無大礙，但如果裝修價(jià)值超過房屋價(jià)值適用此準(zhǔn)則則顯得欠妥當(dāng)。按照一般理解，附合物應(yīng)為抵押物的所有人取得所有權(quán)、因附合物與原抵押物附合密不可分，因止匕附合物也應(yīng)為抵押權(quán)的效力所及；由于抵押物所有權(quán)的擴(kuò)張，必然導(dǎo)致抵押權(quán)的擴(kuò)張、因此筆者主張區(qū)分對待，對于復(fù)合物價(jià)值不大的，原則上可以為抵押權(quán)的效力所及，但當(dāng)事人另有約定或者債權(quán)人與債務(wù)人故意以此損害其他債權(quán)人的利益或者他人依法的對于附合物行使權(quán)利的，則抵押權(quán)的效力不能及于該附合物。對于附合物價(jià)值明顯過大如達(dá)到；屋價(jià)值的1／2以上或者超過房屋的價(jià)值時(shí)，抵押權(quán)的效力當(dāng)然不能及于此。
    （三）、房屋按揭法律糾紛的處理。
    當(dāng)按揭法律關(guān)系成立以后，由于一方當(dāng)事人的違約行為而導(dǎo)致訴訟，法院應(yīng)如何處理？因?yàn)榘唇曳申P(guān)系中包含房屋買賣和借款合同兩個(gè)法律關(guān)系，并有三方當(dāng)事人，較普通的買賣合同和借款合同都有較大不同、筆者認(rèn)為，由于大陸地區(qū)按揭的獨(dú)特性即房屋買賣與銀行借款密不可分，二者相輔相成相互依賴，在有糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)合并審理。具體分析如下：
    1、買賣合同產(chǎn)生糾紛時(shí)，如房產(chǎn)商未能依約履行義務(wù)導(dǎo)致訴訟，并且購房者停止向銀行還款，應(yīng)當(dāng)將銀行列為第三人。因?yàn)榘讣奶幚斫Y(jié)果對于銀行的利益關(guān)系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權(quán)利。當(dāng)然，雖然購房者與房產(chǎn)商發(fā)生糾紛，但并未影響其按時(shí)按期支付銀行款項(xiàng)，銀行自不必申請列為第三人。
    2、在借貸合同發(fā)生糾紛時(shí)；能否將房產(chǎn)商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者人即借款人提起訴訟，房地產(chǎn)商自然可以申請列為第三人，抑或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護(hù)其合法利益。如果購；者未能及時(shí)還款導(dǎo)致銀行起訴購房人及借款人的，能否將房地產(chǎn)上列為第三人？此時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，如果因?yàn)橘彿咳俗陨淼脑蛉缲?fù)擔(dān)加重或收入銳減而導(dǎo)致不能支付款項(xiàng)，銀行起訴借款人的，因?yàn)榇藭r(shí)與房產(chǎn)商無聯(lián)系，可以不將其列為第三人。但如果三方當(dāng)事人在貸款合同中已經(jīng)約定房產(chǎn)商在購房人不能按期支什房款時(shí)承擔(dān)房屋回購或保證義務(wù)的，可以追加房產(chǎn)商為第三人、如果導(dǎo)致訴訟原因與房產(chǎn)商有直接的聯(lián)系，如因?yàn)榉慨a(chǎn)商嚴(yán)重違約行為及房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，或者房產(chǎn)商無法按時(shí)交付樓房的，而導(dǎo)致借款人不能支付款項(xiàng)被銀行起訴的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)商列為第三人。但如果購房人停止支付款項(xiàng)的原因與房產(chǎn)商關(guān)系不大，如認(rèn)為地理位置不佳停止付款導(dǎo)致訴訟的，一般不宜將i產(chǎn)商列為第三三人。。拍賣是指以公開競價(jià)的方式，將標(biāo)的物賣給競價(jià)最高的人、從運(yùn)作方式上看，拍章主要有兩種情形：一為普通式拍賣，由拍賣是由低漸高叫價(jià)，競買人竟相出價(jià)，最后將抵押物拍給出價(jià)最高的人。二是荷蘭式拍賣，由拍賣是最先叫出最高價(jià)格，如有人購買則抵押物歸應(yīng)買人取得。如沒有人應(yīng)買則漸次降低，直到出現(xiàn)有買受人。
    戴國輝：｛吾國近世抵押權(quán)論》，載鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯》（下）。527－528頁。
    劉軍等編譯：《銀行法律實(shí)務(wù)》；法律出版社，6月版，第5－6頁。
    許和進(jìn)：《論住房按揭》，載《當(dāng)代法學(xué)》19第2期。
    符啟林：《房地產(chǎn)法》，法律出版社19q7年版，第152期。
    許明月：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社1叨74版，第236頁。
    勞動合同法律問題研究篇九
    第六十九條財(cái)務(wù)顧問在收購過程中和持續(xù)督導(dǎo)期間，應(yīng)當(dāng)關(guān)注被收購公司是否存在為收購人及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保或者借款等損害上市公司利益的情形，發(fā)現(xiàn)有違法或者不當(dāng)行為的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向中國證監(jiān)會、派出機(jī)構(gòu)和證券交易所報(bào)告。
    第七十條財(cái)務(wù)顧問為履行職責(zé)，可以聘請其他專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助其對收購人進(jìn)行核查，但應(yīng)當(dāng)對收購人提供的資料和披露的信息進(jìn)行獨(dú)立判斷。
    第七十一條自收購人公告上市公司收購報(bào)告書至收購?fù)瓿珊?2個(gè)月內(nèi)，財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)通過日常溝通、定期回訪等方式，關(guān)注上市公司的經(jīng)營情況，結(jié)合被收購公司定期報(bào)告和臨時(shí)公告的披露事宜，對收購人及被收購公司履行持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)：
    (一)督促收購人及時(shí)辦理股權(quán)過戶手續(xù)，并依法履行報(bào)告和公告義務(wù);。
    (二)督促和檢查收購人及被收購公司依法規(guī)范運(yùn)作;。
    (三)督促和檢查收購人履行公開承諾的情況;。
    (六)督促和檢查履行收購中約定的其他義務(wù)的情況。
    在持續(xù)督導(dǎo)期間，財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)結(jié)合上市公司披露的季度報(bào)告、半年度報(bào)告和年度報(bào)告出具持續(xù)督導(dǎo)意見，并在前述定期報(bào)告披露后的15日內(nèi)向派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。
    在此期間，財(cái)務(wù)顧問發(fā)現(xiàn)收購人在上市公司收購報(bào)告書中披露的信息與事實(shí)不符的，應(yīng)當(dāng)督促收購人如實(shí)披露相關(guān)信息，并及時(shí)向中國證監(jiān)會、派出機(jī)構(gòu)、證券交易所報(bào)告。財(cái)務(wù)顧問解除委托合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向中國證監(jiān)會、派出機(jī)構(gòu)作出書面報(bào)告，說明無法繼續(xù)履行持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)的理由，并予公告。
    第八章持續(xù)監(jiān)管。
    第七十二條在上市公司收購行為完成后12個(gè)月內(nèi)，收購人聘請的財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)在每季度前3日內(nèi)就上一季度對上市公司影響較大的投資、購買或者出售資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、主營業(yè)務(wù)調(diào)整以及董事、監(jiān)事、高級管理人員的更換、職工安置、收購人履行承諾等情況向派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。
    收購人注冊地與上市公司注冊地不同的，還應(yīng)當(dāng)將前述情況的報(bào)告同時(shí)抄報(bào)收購人所在地的派出機(jī)構(gòu)。
    第七十三條派出機(jī)構(gòu)根據(jù)審慎監(jiān)管原則，通過與承辦上市公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會計(jì)師事務(wù)所談話、檢查財(cái)務(wù)顧問持續(xù)督導(dǎo)責(zé)任的落實(shí)、定期或者不定期的現(xiàn)場檢查等方式，在收購?fù)瓿珊髮κ召徣撕蜕鲜泄具M(jìn)行監(jiān)督檢查。
    派出機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況與收購人披露的內(nèi)容存在重大差異的，對收購人及上市公司予以重點(diǎn)關(guān)注，可以責(zé)令收購人延長財(cái)務(wù)顧問的持續(xù)督導(dǎo)期，并依法進(jìn)行查處。
    在持續(xù)督導(dǎo)期間，財(cái)務(wù)顧問與收購人解除合同的，收購人應(yīng)當(dāng)另行聘請其他財(cái)務(wù)顧問機(jī)構(gòu)履行持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)。
    第七十四條在上市公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊?2個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
    收購人在被收購公司中擁有權(quán)益的股份在同一實(shí)際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓不受前述12個(gè)月的限制，但應(yīng)當(dāng)遵守本辦法第六章的規(guī)定。
    第九章監(jiān)管措施與法律責(zé)任。
    第七十五條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人，未按照本辦法的規(guī)定履行報(bào)告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，相關(guān)信息披露義務(wù)人不得對其持有或者實(shí)際支配的股份行使表決權(quán)。
    第七十六條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人在報(bào)告、公告等文件中有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫停或者停止收購等監(jiān)管措施。在改正前，收購人對其持有或者實(shí)際支配的股份不得行使表決權(quán)。
    第七十七條投資者及其一致行動人取得上市公司控制權(quán)而未按照本辦法的規(guī)定聘請財(cái)務(wù)顧問，規(guī)避法定程序和義務(wù)，變相進(jìn)行上市公司的收購，或者外國投資者規(guī)避管轄的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，收購人不得對其持有或者實(shí)際支配的股份行使表決權(quán)。
    第七十八條收購人未依照本辦法的規(guī)定履行相關(guān)義務(wù)或者相應(yīng)程序擅自實(shí)施要約收購的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施;在改正前，收購人不得對其持有或者支配的股份行使表決權(quán)。
    發(fā)出收購要約的收購人在收購要約期限屆滿，不按照約定支付收購價(jià)款或者購買預(yù)受股份的，自該事實(shí)發(fā)生之日起3年內(nèi)不得收購上市公司，中國證監(jiān)會不受理收購人及其關(guān)聯(lián)方提交的申報(bào)文件。
    存在前二款規(guī)定情形，收購人涉嫌虛假披露、操縱證券市場的，中國證監(jiān)會對收購人進(jìn)行立案稽查，依法追究其法律責(zé)任;收購人聘請的財(cái)務(wù)顧問沒有充分證據(jù)表明其勤勉盡責(zé)的，自收購人違規(guī)事實(shí)發(fā)生之日起1年內(nèi)，中國證監(jiān)會不受理該財(cái)務(wù)顧問提交的上市公司并購重組申報(bào)文件，情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究法律責(zé)任。
    第七十九條上市公司控股股東和實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓其對公司的控制權(quán)時(shí)，未清償其對公司的負(fù)債，未解除公司為其提供的擔(dān)保，或者未對其損害公司利益的其他情形作出糾正的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召徎顒?。
    被收購公司董事會未能依法采取有效措施促使公司控股股東、實(shí)際控制人予以糾正，或者在收購?fù)瓿珊笪茨艽偈故召徣寺男谐兄Z、安排或者保證的，中國證監(jiān)會可以認(rèn)定相關(guān)董事為不適當(dāng)人選。
    第八十條上市公司董事未履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，利用收購謀取不當(dāng)利益的，中國證監(jiān)會采取監(jiān)管談話、出具警示函等監(jiān)管措施，可以認(rèn)定為不適當(dāng)人選。
    上市公司章程中涉及公司控制權(quán)的條款違反法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正。
    第八十一條為上市公司收購出具資產(chǎn)評估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告、法律意見書和財(cái)務(wù)顧問報(bào)告的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)或者證券公司及其專業(yè)人員，未依法履行職責(zé)的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函等監(jiān)管措施。
    前款規(guī)定的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員被責(zé)令改正的，在改正前，不得接受新的上市公司并購重組業(yè)務(wù)。
    第八十二條中國證監(jiān)會將上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的當(dāng)事人的違法行為和整改情況記入誠信檔案。
    違反本辦法的規(guī)定構(gòu)成證券違法行為的，依法追究法律責(zé)任。
    第十章附則。
    第八十三條本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。
    在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：
    (一)投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系;。
    (二)投資者受同一主體控制;。
    (四)投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響;。
    (五)銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排;。
    (六)投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系;。
    (七)持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份;。
    (八)在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份;。
    (十二)投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。
    一致行動人應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其所持有的股份。投資者計(jì)算其所持有的股份，應(yīng)當(dāng)包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動人名下的股份。
    投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動人的，可以向中國證監(jiān)會提供相反證據(jù)。
    …………。
    第九十條本辦法自2006年9月1日起施行。中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》(證監(jiān)會令第10號)、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》(證監(jiān)會令第11號)、《關(guān)于要約收購涉及的被收購公司股票上市交易條件有關(guān)問題的通知》(證監(jiān)公司字〔2003〕16號)和《關(guān)于規(guī)范上市公司實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移行為有關(guān)問題的通知》(證監(jiān)公司字〔2004〕1號)同時(shí)廢止。
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    勞動合同法律問題研究篇十
    第六十九條財(cái)務(wù)顧問在收購過程中和持續(xù)督導(dǎo)期間，應(yīng)當(dāng)關(guān)注被收購公司是否存在為收購人及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)?；蛘呓杩畹葥p害上市公司利益的情形，發(fā)現(xiàn)有違法或者不當(dāng)行為的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向中國證監(jiān)會、派出機(jī)構(gòu)和證券交易所報(bào)告。
    第七十條財(cái)務(wù)顧問為履行職責(zé)，可以聘請其他專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助其對收購人進(jìn)行核查，但應(yīng)當(dāng)對收購人提供的資料和披露的信息進(jìn)行獨(dú)立判斷。
    第七十一條自收購人公告上市公司收購報(bào)告書至收購?fù)瓿珊?2個(gè)月內(nèi)，財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)通過日常溝通、定期回訪等方式，關(guān)注上市公司的經(jīng)營情況，結(jié)合被收購公司定期報(bào)告和臨時(shí)公告的披露事宜，對收購人及被收購公司履行持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)：
    (一)督促收購人及時(shí)辦理股權(quán)過戶手續(xù)，并依法履行報(bào)告和公告義務(wù);。
    (二)督促和檢查收購人及被收購公司依法規(guī)范運(yùn)作;。
    (三)督促和檢查收購人履行公開承諾的情況;。
    (六)督促和檢查履行收購中約定的其他義務(wù)的情況。
    在持續(xù)督導(dǎo)期間，財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)結(jié)合上市公司披露的季度報(bào)告、半年度報(bào)告和年度報(bào)告出具持續(xù)督導(dǎo)意見，并在前述定期報(bào)告披露后的15日內(nèi)向派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。
    在此期間，財(cái)務(wù)顧問發(fā)現(xiàn)收購人在上市公司收購報(bào)告書中披露的信息與事實(shí)不符的，應(yīng)當(dāng)督促收購人如實(shí)披露相關(guān)信息，并及時(shí)向中國證監(jiān)會、派出機(jī)構(gòu)、證券交易所報(bào)告。財(cái)務(wù)顧問解除委托合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向中國證監(jiān)會、派出機(jī)構(gòu)作出書面報(bào)告，說明無法繼續(xù)履行持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)的理由，并予公告。
    第八章持續(xù)監(jiān)管。
    第七十二條在上市公司收購行為完成后12個(gè)月內(nèi)，收購人聘請的財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)在每季度前3日內(nèi)就上一季度對上市公司影響較大的投資、購買或者出售資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、主營業(yè)務(wù)調(diào)整以及董事、監(jiān)事、高級管理人員的更換、職工安置、收購人履行承諾等情況向派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。
    收購人注冊地與上市公司注冊地不同的，還應(yīng)當(dāng)將前述情況的報(bào)告同時(shí)抄報(bào)收購人所在地的派出機(jī)構(gòu)。
    第七十三條派出機(jī)構(gòu)根據(jù)審慎監(jiān)管原則，通過與承辦上市公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會計(jì)師事務(wù)所談話、檢查財(cái)務(wù)顧問持續(xù)督導(dǎo)責(zé)任的落實(shí)、定期或者不定期的現(xiàn)場檢查等方式，在收購?fù)瓿珊髮κ召徣撕蜕鲜泄具M(jìn)行監(jiān)督檢查。
    派出機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況與收購人披露的內(nèi)容存在重大差異的，對收購人及上市公司予以重點(diǎn)關(guān)注，可以責(zé)令收購人延長財(cái)務(wù)顧問的持續(xù)督導(dǎo)期，并依法進(jìn)行查處。
    在持續(xù)督導(dǎo)期間，財(cái)務(wù)顧問與收購人解除合同的，收購人應(yīng)當(dāng)另行聘請其他財(cái)務(wù)顧問機(jī)構(gòu)履行持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)。
    第七十四條在上市公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊?2個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
    收購人在被收購公司中擁有權(quán)益的股份在同一實(shí)際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓不受前述12個(gè)月的限制，但應(yīng)當(dāng)遵守本辦法第六章的規(guī)定。
    第九章監(jiān)管措施與法律責(zé)任。
    第七十五條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人，未按照本辦法的規(guī)定履行報(bào)告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，相關(guān)信息披露義務(wù)人不得對其持有或者實(shí)際支配的股份行使表決權(quán)。
    第七十六條上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人在報(bào)告、公告等文件中有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫停或者停止收購等監(jiān)管措施。在改正前，收購人對其持有或者實(shí)際支配的股份不得行使表決權(quán)。
    第七十七條投資者及其一致行動人取得上市公司控制權(quán)而未按照本辦法的規(guī)定聘請財(cái)務(wù)顧問，規(guī)避法定程序和義務(wù)，變相進(jìn)行上市公司的收購，或者外國投資者規(guī)避管轄的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，收購人不得對其持有或者實(shí)際支配的股份行使表決權(quán)。
    第七十八條收購人未依照本辦法的規(guī)定履行相關(guān)義務(wù)或者相應(yīng)程序擅自實(shí)施要約收購的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施;在改正前，收購人不得對其持有或者支配的股份行使表決權(quán)。
    發(fā)出收購要約的收購人在收購要約期限屆滿，不按照約定支付收購價(jià)款或者購買預(yù)受股份的，自該事實(shí)發(fā)生之日起3年內(nèi)不得收購上市公司，中國證監(jiān)會不受理收購人及其關(guān)聯(lián)方提交的申報(bào)文件。
    存在前二款規(guī)定情形，收購人涉嫌虛假披露、操縱證券市場的，中國證監(jiān)會對收購人進(jìn)行立案稽查，依法追究其法律責(zé)任;收購人聘請的財(cái)務(wù)顧問沒有充分證據(jù)表明其勤勉盡責(zé)的，自收購人違規(guī)事實(shí)發(fā)生之日起1年內(nèi)，中國證監(jiān)會不受理該財(cái)務(wù)顧問提交的上市公司并購重組申報(bào)文件，情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究法律責(zé)任。
    第七十九條上市公司控股股東和實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓其對公司的控制權(quán)時(shí)，未清償其對公司的負(fù)債，未解除公司為其提供的擔(dān)保，或者未對其損害公司利益的其他情形作出糾正的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召徎顒?。
    被收購公司董事會未能依法采取有效措施促使公司控股股東、實(shí)際控制人予以糾正，或者在收購?fù)瓿珊笪茨艽偈故召徣寺男谐兄Z、安排或者保證的，中國證監(jiān)會可以認(rèn)定相關(guān)董事為不適當(dāng)人選。
    第八十條上市公司董事未履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，利用收購謀取不當(dāng)利益的，中國證監(jiān)會采取監(jiān)管談話、出具警示函等監(jiān)管措施，可以認(rèn)定為不適當(dāng)人選。
    上市公司章程中涉及公司控制權(quán)的條款違反法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正。
    第八十一條為上市公司收購出具資產(chǎn)評估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告、法律意見書和財(cái)務(wù)顧問報(bào)告的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)或者證券公司及其專業(yè)人員，未依法履行職責(zé)的，中國證監(jiān)會責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函等監(jiān)管措施。
    前款規(guī)定的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員被責(zé)令改正的，在改正前，不得接受新的上市公司并購重組業(yè)務(wù)。
    第八十二條中國證監(jiān)會將上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的當(dāng)事人的違法行為和整改情況記入誠信檔案。
    違反本辦法的規(guī)定構(gòu)成證券違法行為的，依法追究法律責(zé)任。
    第十章附則。
    第八十三條本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。
    在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：
    (一)投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系;。
    (二)投資者受同一主體控制;。
    (四)投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響;。
    (五)銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排;。
    (六)投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系;。
    (七)持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份;。
    (八)在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份;。
    (十二)投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。
    一致行動人應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其所持有的股份。投資者計(jì)算其所持有的股份，應(yīng)當(dāng)包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動人名下的股份。
    投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動人的，可以向中國證監(jiān)會提供相反證據(jù)。
    …………。
    第九十條本辦法自年9月1日起施行。中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》(證監(jiān)會令第10號)、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》(證監(jiān)會令第11號)、《關(guān)于要約收購涉及的被收購公司股票上市交易條件有關(guān)問題的通知》(證監(jiān)公司字〔〕16號)和《關(guān)于規(guī)范上市公司實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移行為有關(guān)問題的通知》(證監(jiān)公司字〔〕1號)同時(shí)廢止。
    勞動合同法律問題研究篇十一
    《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。勞動合同的變更應(yīng)當(dāng)遵守協(xié)商一致的原則。勞動合同的內(nèi)容是用人單位和勞動者的合意，一經(jīng)訂立便受到法律的保護(hù)。勞動合同是勞動法律的延伸，即具有法律上的約束力：任何一方不得隨意變更?，F(xiàn)實(shí)
    生活
    是復(fù)雜的，人們無法確定的預(yù)測將來發(fā)生的情況，所以，為適應(yīng)變化無常的.客觀情況，法律規(guī)定勞動合同可以有條件地變更，即必須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致。
    根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》及相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定和實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，變更應(yīng)當(dāng)履行勞動合同訂立的程序，但需要注意以下問題：
    第一，用人單位和勞動者均可能提出變更勞動合同的要求，辦理勞動合同變更手續(xù)。提出變更要求的一方應(yīng)及時(shí)告知對方變更勞動合同的理由、內(nèi)容、條件等等； 勞動合同變更失敗，原內(nèi)容繼續(xù)履行。
    第二，變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同仍然需要由勞動合同職工當(dāng)事人簽字、用人單位蓋章且簽字，方能生效。勞動合同變更書應(yīng)由勞動合同雙方各執(zhí)一份。 第四，勞動合同變更應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行。
    1，勞動合同變更的程序要求 《勞動合同法》第三十五條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
    變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！?可見，勞動合同的變更必須具備三個(gè)條件：（1）經(jīng)雙方協(xié)商一致（2）應(yīng)當(dāng)采用書面形式（3）變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。
    2、調(diào)崗、調(diào)薪引起的勞動合同變更 通常勞動合同變更事由主要有調(diào)崗、調(diào)薪。用人單位若與員工協(xié)商一致，便可對員工進(jìn)行調(diào)崗、調(diào)薪。用人單位對員工的崗位、勞動報(bào)酬進(jìn)行調(diào)整，一般要先與員工協(xié)商，但即便如此，雙方并不是能夠總是達(dá)成一致，在這種情況下，用人單位若要單方面對員工進(jìn)行調(diào)崗變薪，就必須要證明調(diào)崗變薪具有合理性。 《勞動合同法》規(guī)定了
    其他
    可以對員工進(jìn)行調(diào)崗、調(diào)薪的情況。主要有以下三種： 《勞動合同法》第四十條第一項(xiàng)“（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；”《勞動合同法》第四十條第二項(xiàng)“（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；”
    總之，勞動合同的變更是指勞動者與用人單位對依法成立、尚未履行的勞動合同條款所做的修改或增刪。法律規(guī)定，勞動合同依法訂立后，雙方當(dāng)事人必須全面旅行合同規(guī)定的義務(wù)任何一方不得擅自變更勞動合同。因此，勞動合同的變更是雙方協(xié)商的結(jié)果，有時(shí)也是由于不可抗拒的原因產(chǎn)生的結(jié)果。勞動變更可能是基于各種各樣的原因，比如用人單位經(jīng)營情況的變化、勞動者身體狀況的變化、不可抗力發(fā)生、國家政策調(diào)整等，但無論何種原因，勞動合同變更的方式只有一種，即當(dāng)事人協(xié)商一致。如果就變更不能協(xié)商一致，那么即變更未成，勞動合同應(yīng)繼續(xù)履行。
    勞動合同法律問題研究篇十二
    1、電子商務(wù)是一種改進(jìn)傳統(tǒng)商務(wù)活動的'新形式，可以減低交易成本，增加貿(mào)易機(jī)會，簡化貿(mào)易流程，提高生產(chǎn)率，改善物流系統(tǒng)，它必將形成一個(gè)新的市場。對各國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展產(chǎn)生深刻影響，將引發(fā)一系列重要變革。11月，apec部長級會議通過了《apec電子商務(wù)行動藍(lán)圖》，制定了未來apec推動電子商務(wù)的行動框架，提出了發(fā)達(dá)成員于、發(fā)展中成員于實(shí)現(xiàn)無紙貿(mào)易的工作目標(biāo)。電子商務(wù)將成為二十一世紀(jì)人類信息世界的核心，也是網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的發(fā)展方向，具有無法預(yù)測的增長前景。面對電子商務(wù)的發(fā)展大潮，公證行業(yè)理當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，發(fā)揮“服務(wù)、溝通、公證、監(jiān)督”作用，以中介機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，服務(wù)于交易各方。
    2.我國電子商務(wù)發(fā)展過程中電子商務(wù)交易的真實(shí)、信用、安全成為制約電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸之一。而公證機(jī)構(gòu)作為合法、權(quán)威的“公正第三方”的介入，證明交易者的真實(shí)身份、民事權(quán)利能力、民事行為能力，證明交易各方對商務(wù)內(nèi)容、事實(shí)的確認(rèn)，證明電子合同內(nèi)容的合法性。能很好地解決電子商務(wù)交易的真實(shí)、信用、安全問題。
    3、國務(wù)院年7月31日批準(zhǔn)司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》第二十條規(guī)定：保證公證機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使國家公證職能。公民、法人或非法人組織所需的各種公證證明，統(tǒng)一由公證機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理。及第二十一條規(guī)定：公證機(jī)構(gòu)要改變單一證明的工作方式，努力拓展公證業(yè)務(wù)領(lǐng)域，積極提供綜合性、全方位的非訴訟性法律服務(wù)。這為公證機(jī)構(gòu)在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代介入電子商務(wù)、服務(wù)于電子商務(wù)安全提供了政策上的依據(jù)。
    4、近幾年來電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，各地公證員均已普遍觸網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的辦理，或多或少成份的網(wǎng)絡(luò)公證的嘗試。再加上廣大公證員長期在第一線辦理了大量傳統(tǒng)民商事務(wù)公證，積累下大量豐富經(jīng)驗(yàn)。這為公證業(yè)務(wù)介入電子商務(wù)，辦理電子商務(wù)公證提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。
    [1][2][3][4]。
    勞動合同法律問題研究篇十三
    部分地區(qū)生育保險(xiǎn)的申報(bào)條件中有一條為：連續(xù)繳費(fèi)滿12個(gè)月方可享受社會統(tǒng)籌生育保險(xiǎn)待遇。為何單拿此條款說到。要從最近發(fā)生的一件事情說起。
    今年6月份突然得到消息一個(gè)女員工懷孕滿6個(gè)月了。同事拍桌：趕快查看她的保險(xiǎn)繳費(fèi)記錄，是否符合報(bào)銷條件。從第二天開始，同事面試女應(yīng)聘者是總是旁敲側(cè)擊，是否有懷孕打算。并且聯(lián)系指定體檢醫(yī)院，表示如果有懷孕跡象的報(bào)告要及時(shí)溝通。
    我們笑他過于神經(jīng)。他嘆一句，生育保險(xiǎn)要求連續(xù)繳納，并且滿12個(gè)月，要求太苛刻。
    生育保險(xiǎn)的申報(bào)條件大致分為3部分：1、符合計(jì)劃生育條件；2、連續(xù)繳費(fèi)滿12個(gè)月；3、申報(bào)生育待遇時(shí)，單位參加社保。
    其次，生育保險(xiǎn)僅可由單位購買，個(gè)人無法每月用少量的金錢換取生育待遇。例如，跳槽換工作導(dǎo)致中間斷開一個(gè)月，不管之前繳納月數(shù)/年數(shù)，只能重新計(jì)算。
    最后，申領(lǐng)的是平均工資并不是你每月的實(shí)發(fā)工資，對照個(gè)人情況是高、是低，因人而異了。
    如此看來，我們倒是同情同事那緊繃的神經(jīng)了。有幾個(gè)條件不錯卻因未婚未孕的原因而被婉拒的應(yīng)聘者，只能感慨，太可惜了！
    [生育保險(xiǎn)導(dǎo)致就業(yè)歧視？]。
    勞動合同法律問題研究篇十四
    隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展及勞動者法制意識的增強(qiáng)，勞動合同越來越得到人們的重視。作為規(guī)范用人單位和勞動者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律形式，勞動合同已經(jīng)成為社會生活中最為重要的合同之一。本文以勞動合同法為出發(fā)點(diǎn)，探討了勞動合同在簽訂履行中的法律問題。
    勞動合同制度作為勞動法體系中重要組成部分，對勞動關(guān)系穩(wěn)定調(diào)整起到重要作用。201*年是我國勞動爭議集中爆發(fā)的一年。從北京市的統(tǒng)計(jì)情況看，1――9月，該市勞動爭議部門共受理勞動爭議案件32954件，同比增長103.8%；同期，該市各法院共受理一審勞動爭議案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握勞動合同基本知識，保障勞動者及時(shí)維權(quán)，依法化解勞資矛盾，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系就顯得尤為重要。
    一、勞動合同的概念及適用范圍。
    （一）勞動合同的概念及特點(diǎn)。
    1、勞動合同定義。
    勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。
    2、勞動合同特點(diǎn)。
    主要指合同主體具有特定性；內(nèi)容具有勞動權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性和對應(yīng)性；客體具有單一性；是諾成、有償、雙務(wù)合同；往往涉及第三人的物質(zhì)利益關(guān)系。
    （二）勞動合同的適用范圍。
    1、適用范圍。
    與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的用人單位包括以下4種類型：（1）中國境內(nèi)的企業(yè)；包括法人企業(yè)和非法人企業(yè)，是用人單位的主要組成部分，是本法的主要調(diào)整對象。（2）個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，指雇工7個(gè)人以下的個(gè)體工商戶；（3）民辦非企業(yè)單位等其他組織，指企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個(gè)人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的組織。如民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦圖書館、民辦博物館；（4）與勞動者建立勞動關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等招用工勤人員，需要簽訂勞動合同，就要適用勞動合同法。
    2、關(guān)于勞動合同主體特殊情形。
    （1）實(shí)行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。
    （2）黨委書記、工會主席應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動合同。
    （3）企業(yè)中長期病休、放長假和提前退養(yǎng)的職工，與用人單位保持著勞動關(guān)系，應(yīng)與企業(yè)簽訂勞動合同。
    （4）“停薪留職”的職工與原單位保持勞動關(guān)系但不在崗的，可以變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容。
    （5）已辦理廠內(nèi)離崗休養(yǎng)或退養(yǎng)手續(xù)的原固定工、用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂勞動合同，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)。
    （6）已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。
    （7）在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動。
    合同。
    （8）派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的雇用合同時(shí)，明確職工的工資、保險(xiǎn)、福利、休假等有關(guān)待遇。
    （9）租賃經(jīng)營（生產(chǎn)）、承包經(jīng)營（生產(chǎn)）的企業(yè)，在與職工訂立勞動合同時(shí)，該企業(yè)仍為用人單位一方。依照租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該法定代表人的授權(quán)委托人時(shí)，可代表該企業(yè)（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。
    二、勞動合同與雇用合同聯(lián)系與區(qū)別。
    勞動合同與雇用合同有許多相似處，但二者仍存在一定區(qū)別，雇用合同勞動法不做調(diào)整，只能根據(jù)有關(guān)民法理論解決有關(guān)爭議。
    （一）雇用合同概念。
    雇用合同是受雇人向雇用人提供勞動力以從事某種工作，由對方提供勞動條件和勞動報(bào)酬的協(xié)議。臺灣學(xué)者王澤鑒先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限內(nèi)，為雇用人服雇用，雇用人負(fù)擔(dān)給付報(bào)酬的契約”。
    （二）勞動合同和雇用合同聯(lián)系。
    勞動合同是一種特殊的雇用合同，二者的相同點(diǎn)主要是：
    2、二者都以給付雇用為目的。這兩類合同的目的在于勞動者（受雇人）依約定向雇用人提供雇用的行為，而不在于實(shí)現(xiàn)雇用人的預(yù)期利益。
    3、二者都是繼續(xù)性合同。作為給付雇用的合同，受雇人給付雇用不可能是一次性的，必須在合同存續(xù)期內(nèi)持續(xù)的實(shí)施給付行為，因此是繼續(xù)性合同。
    4、二者都是雙務(wù)有償合同。在這兩類合同中，受雇人必須依約提供雇用，雇用人必須依約支付報(bào)酬，雙方當(dāng)事人都負(fù)有義務(wù)，并且雙方的義務(wù)具有對價(jià)性，任何一方從對方取得權(quán)利均需付出代價(jià)，因此是雙務(wù)有償合同。
    （三）二者的區(qū)別。
    1、主體不同。這是勞動合同和雇用合同產(chǎn)生差別的根本原因。在這兩類合同中，提供勞動的一方（受雇人，也可以稱為勞動者）都是自然人，在這一點(diǎn)上，兩者沒有差異。雇用合同，法律對合同主體沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇用人。而勞動合同正如上文提到的.必須是法定的幾種情況才能作為用人單位。
    2、形式不同。法律對雇用合同的形式?jīng)]有要求，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。我國的勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，是要式合同。
    3、二者受國家干預(yù)的程度不同。雇用合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經(jīng)常以強(qiáng)行法的形式規(guī)定勞動合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，干預(yù)勞動合同內(nèi)容的確定，當(dāng)事人的約定不能超出法律的規(guī)定。
    4、二者的法律性質(zhì)不同。
    勞動合同是確立勞動關(guān)系的依據(jù)，屬于勞動法的范疇；雇用合同是建立民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的依據(jù)，屬于民法、經(jīng)濟(jì)法的范疇。在適用法律時(shí)，勞動合同在勞動法有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用勞動法的規(guī)定，勞動法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民法的規(guī)定，但勞動法的規(guī)定不能適用于民法上的雇用合同。
    5、合同主體的地位不同。
    勞動合同簽訂后，勞動者便成為用人單位的一員，二者的關(guān)系具有從屬性，雇用合同的主體之間并不存在從屬關(guān)系，雙方始終是相互獨(dú)立的平等主體，以自己的名義分別履行合同規(guī)定的義務(wù)。
    6、合同的內(nèi)容不同。
    勞動合同的一方當(dāng)事人用人單位要為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動條件和勞動保護(hù)用品；雇用合同無須規(guī)定這方面的內(nèi)容。
    7、確定報(bào)酬的原則不同。
    在勞動合同中，用人單位按照勞動的數(shù)量和質(zhì)量以及國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動報(bào)酬，勞動福利待遇等，體現(xiàn)按勞分配的原則；雇用合同中的雇用價(jià)格是按等價(jià)有償?shù)脑瓌t支付。
    8、解決爭議的方式不同。雇用合同作為一種民事合同，發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴，如果雇用合同中訂有仲裁條款，應(yīng)向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發(fā)生的爭議，當(dāng)事人要向人民法院起訴，必須先向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院起訴，當(dāng)事人不能就是否仲裁和對仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行選擇。
    在用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。但現(xiàn)實(shí)中有很多不按時(shí)訂立書面勞動合同的情況。因此，勞動合同法做出了相應(yīng)的規(guī)定。
    （一）簽訂勞動合同時(shí)需要注意的法律問題。
    1、簽訂勞動合同要遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。平等自愿是指勞動合同雙方地位平等，應(yīng)以平等身份簽訂勞動合同。自愿是指簽訂勞動合同完全是出于本人的意愿，不得采取強(qiáng)加于人和欺詐、威脅等手段簽訂勞動合同。協(xié)商一致是指勞動合同的條款必須由雙方協(xié)商達(dá)成一致意見后才能簽訂勞動合同。
    2、簽訂勞動合同要符合法律、法規(guī)的規(guī)定。在訂立勞動合同時(shí)有些合同規(guī)定女職工不得結(jié)婚、生育子女；因工負(fù)傷協(xié)議“工傷自理”，甚至簽訂了生死合同等顯失公平的內(nèi)容，違反了國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，使這類合同自簽訂之日起就成為無效或部分無效合同。因此，在簽訂合同前，雙方一定要認(rèn)真審視每一項(xiàng)條款，就權(quán)利、義務(wù)及有關(guān)內(nèi)容達(dá)成一致意見、并且嚴(yán)格按照法律、法規(guī)的規(guī)定，簽訂有效合法的勞動合同。
    3、合同內(nèi)容要盡量全面。勞動合同法第十七條規(guī)定了勞動合同的內(nèi)容。分為必備條款和約定條款兩部分，對于必備條款，合同必須寫明，對于約定條款，可以雙方當(dāng)事人根據(jù)勞動關(guān)系的內(nèi)容和需要來約定。合同內(nèi)容要盡量全面，如果條款過于簡單、原則，容易產(chǎn)生認(rèn)識和理解上的分歧和矛盾。
    4、合同的語言表達(dá)要明確、易懂。依法簽訂的勞動合同是受法律保護(hù)的，它涉及到當(dāng)事人的權(quán)利、責(zé)任和利益，能夠產(chǎn)生一定的法律后果。因此，簽訂勞動合同時(shí)，在語言表達(dá)和用詞上必須通俗易懂，盡量寫明確，以免發(fā)生爭議。
    5、訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
    以書面形式訂立勞動合同是指勞動者在與用人單位建立勞動關(guān)系時(shí)，直接用書面文字形式表達(dá)和記載當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商而達(dá)成一致的協(xié)議。用書面形式訂立勞動合同嚴(yán)肅慎重、準(zhǔn)確可靠、有據(jù)可查，一旦發(fā)生爭議時(shí)，便于查清事實(shí)，分清是非，也有利于主管部門和勞動行政部門進(jìn)行監(jiān)督檢查。與書面形式相對應(yīng)的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據(jù)，隨意性大，容易發(fā)生糾紛，且難以舉證，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
    （二）沒有在建立勞動關(guān)系的同時(shí)訂立書面勞動合同的情況。
    對于已經(jīng)建立勞動關(guān)系，但沒有同時(shí)訂立書面勞動合同的情況，要求用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同。如果用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)的或者行業(yè)的集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未作規(guī)定的，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者實(shí)行同工同酬。用人單位自用工之日起超過一個(gè)月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付二倍的月工資。
    （三）先訂立勞動合同后建立勞動關(guān)系的情況。
    在現(xiàn)實(shí)中也有一種情況，用人單位在招用勞動者進(jìn)入工作崗位之前，先與勞動者訂立了勞動合同。對于這種情況，其勞動關(guān)系從用工之日起建立，其勞動合同期限、勞動報(bào)酬、試用期、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等，均從用工之日起計(jì)算。
    （四）勞動合同的效力。
    勞動合同依法訂立，就受法律保護(hù)。非依法律規(guī)定或者征得對方同意，任何一方不得擅自變更或者解除勞動合同，否則就要承擔(dān)法律責(zé)任。勞動合同的生效時(shí)間，當(dāng)事人可以在勞動合同中約定，沒有約定的，應(yīng)當(dāng)自雙方簽字之日起生效。需要注意的是，勞動合同的生效時(shí)間和勞動關(guān)系的建立是兩回事。勞動合同是勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式，有的情況下勞動關(guān)系已建立，但并沒有簽訂勞動合同；有的情況下勞動合同已生效，但并沒有實(shí)際用工，勞動關(guān)系尚未建立。
    違反勞動合同可以分為兩種情況，一種是違反已經(jīng)履行的勞動合同。這時(shí)勞動關(guān)系已建立，違反勞動合同約定，就要依法承擔(dān)違約責(zé)任，如勞動合同法第八十六條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。”另一種就是違反已生效但尚未履行的勞動合同。這時(shí)勞動關(guān)系尚未建立，勞動合同法沒有對這種情況下違反勞動合同的責(zé)任作出規(guī)定，這就需要合同雙方在訂立勞動合同時(shí)約定。這時(shí)勞動合同約定了違約責(zé)任的，按約定辦，沒有約定違約責(zé)任的，就無從承擔(dān)責(zé)任。因此，在訂立勞動合同時(shí)，雙方應(yīng)當(dāng)在合同中約定違約責(zé)任。
    （五）用人單位與勞動者在勞動合同簽訂過程中的義務(wù)。
    目前我國勞動合同法中規(guī)定用人單位在簽訂勞動合同過程中的義務(wù)主要包括：如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況；不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財(cái)物。除此以外，還應(yīng)該延伸出其他相關(guān)諸如保密等義務(wù)，類似于合同法中的締約責(zé)任或后合同義務(wù)。比如德國民法第611條b項(xiàng)的規(guī)定，任何雇主不得公開或在公司內(nèi)部登載有性別歧視的招聘廣告；根據(jù)德國民法第242條規(guī)定，任何人簽訂雇傭合同時(shí)必須堅(jiān)守誠信原則，當(dāng)事人雙方提供的信息是真實(shí)無誤的，如果因信息不實(shí)造成對方當(dāng)事人損失的，應(yīng)承擔(dān)過錯損害賠償責(zé)任。雇主應(yīng)負(fù)有謹(jǐn)慎處理申請者申請材料的義務(wù)，在已經(jīng)明確勞動者未被錄用的情況下，雇主應(yīng)向勞動者及時(shí)返還相關(guān)資料，應(yīng)保守其中個(gè)人隱私，如健康狀況等資料，如應(yīng)申請者要求，雇主應(yīng)銷毀涉及個(gè)人信息的相關(guān)資料。
    建議勞動法今后應(yīng)增加用人單位承擔(dān)如下義務(wù)的規(guī)定：用人單位應(yīng)謹(jǐn)慎處理求職者應(yīng)聘資料的義務(wù)，應(yīng)適時(shí)銷毀求職者的應(yīng)聘材料和簡歷，防止個(gè)人隱私泄露；有些招聘是求職者專門應(yīng)約而往，并為專項(xiàng)聘用，如高級技術(shù)人員或高級管理人員的應(yīng)聘可能會有相應(yīng)的支出，如差旅費(fèi)、住宿費(fèi)等，凡是應(yīng)約定而往，不論是否最終能夠簽訂勞動合同，用人單位均應(yīng)負(fù)擔(dān)上述費(fèi)用。用人單位在簽訂勞動合同階段不得向求職者收取任何費(fèi)用，包括報(bào)名費(fèi)、資料費(fèi)等。
    關(guān)于求職者在簽訂勞動合同過程中的義務(wù)法律規(guī)定比較少，在勞動合同法第八條規(guī)定用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。具體來講，主要包括如下義務(wù)：申請者應(yīng)如實(shí)告知用人單位自身的真實(shí)情況，尤其是對其所申請之工作崗位有不合適的情形更應(yīng)如實(shí)告知；申請者有如實(shí)回答用人單位所提問題的義務(wù)；申請者對于其職業(yè)及競爭能力、知識、經(jīng)驗(yàn)以及職業(yè)經(jīng)歷、資格考試成績及報(bào)告，用人單位的提問不受限制，申請人有如實(shí)回答之義務(wù)；女性申請者不負(fù)擔(dān)對用人單位對其可以預(yù)期未來是否結(jié)婚問題作答的義務(wù)；申請者如實(shí)告知其健康狀況的義務(wù)。
    （一）用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。
    勞動合同的全面履行要求勞動合同的當(dāng)事人雙方必須按照合同約定的時(shí)間、期限、地點(diǎn)，用約定的方式，按質(zhì)、按量全部履行自己承擔(dān)的義務(wù)，既不能只履行部分義務(wù)而將其他義務(wù)置之不顧，也不得擅自變更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。對于用人單位而言，必須按照合同的約定向勞動者提供適當(dāng)?shù)墓ぷ鲌鏊蛣趧影踩l(wèi)生條件、相關(guān)工作崗位，并按照約定的金額和支付方式按時(shí)向勞動者支付勞動報(bào)酬；對于勞動者而言，必須遵守用人單位的規(guī)章制度和勞動紀(jì)律，認(rèn)真履行自己的勞動職責(zé)，并且親自完成勞動合同約定的工作任務(wù)。勞動合同的全面履行要求勞動合同主體必須親自履行勞動合同。勞動關(guān)系確立后，勞動者不允許將應(yīng)由自己完成的工作交由第三方代辦，用人單位也不能將應(yīng)由自己對勞動者承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給其他第三方承擔(dān)，未經(jīng)勞動者同意不能隨意變更勞動者的工作性質(zhì)、崗位，更不能擅自將勞動者調(diào)到其他用人單位工作。
    勞動合同的全面履行，還需要勞動合同雙方當(dāng)事人之間相互理解和配合，相互協(xié)作履行。
    （二）勞動報(bào)酬權(quán)。
    勞動報(bào)酬權(quán)是指勞動者依照勞動法律關(guān)系，履行勞動義務(wù)，由用人單位根據(jù)按勞分配的原則及勞動力價(jià)值支付報(bào)酬的權(quán)利。一般情況下，勞動者一方只要在用人單位的安排下按照約定完成一定的工作量，勞動者就有權(quán)要求按勞動取得報(bào)酬。用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定及時(shí)足額發(fā)放勞動報(bào)酬。用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報(bào)酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。
    勞動者通過自己的勞動獲得勞動報(bào)酬，再用其所獲得的勞動報(bào)酬來購買自己和家人所需要的消費(fèi)，從而才能維持和發(fā)展自己的勞動力和供養(yǎng)自己的家人，從而實(shí)現(xiàn)勞動力的再生產(chǎn)。勞動報(bào)酬權(quán)是勞動權(quán)利的核心，它不僅是勞動者及其家屬有力的生活保障，也是社會對其勞動的承認(rèn)和評價(jià)。
    勞動報(bào)酬包括三部分：一是貨幣工資，用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的各種工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼等；二是實(shí)物報(bào)酬，即用人單位以免費(fèi)或低于成本價(jià)提供給勞動者的各種物品和服務(wù)等；三是社會保險(xiǎn)，指用人單位為勞動者直接向政府和保險(xiǎn)部門支付的失業(yè)、養(yǎng)老、人身、醫(yī)療、家庭財(cái)產(chǎn)等保險(xiǎn)金。
    勞動法中的工資是指用人單位根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或者勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報(bào)酬。一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等。工資是勞動者勞動收入的主要組成部分。()但勞動者的以下勞動收入不屬于工資的范圍：（1）單位支付給勞動者個(gè)人的社會保險(xiǎn)福利費(fèi)用，如喪葬撫恤救濟(jì)費(fèi)、生活困難補(bǔ)助費(fèi)、計(jì)劃生育補(bǔ)貼等；（2）勞動保護(hù)方面的費(fèi)用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費(fèi)用等；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報(bào)酬及其他勞動收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學(xué)獎、合理化建議和技術(shù)改進(jìn)獎等，以及稿費(fèi)、講課費(fèi)、翻譯費(fèi)等。
    依照勞動法和其他有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)每月至少發(fā)放一次勞動報(bào)酬。勞動者從勞動到獲得報(bào)酬，再到消費(fèi)，是一個(gè)完整的周期，在這個(gè)過程中，獲得報(bào)酬是實(shí)現(xiàn)這個(gè)周期的重要環(huán)節(jié)，而工資正是獲得勞動報(bào)酬的最重要的形式，以法律的形式將支付工資的周期規(guī)定為至少一個(gè)月，可以使勞動者的勞動到獲得報(bào)酬的周期不致過長，更有利保障勞動者的合法權(quán)益。實(shí)行月薪制的用人單位，工資必須按月發(fā)放，實(shí)行小時(shí)工資制、日工資制、周工資制的用人單位的工資也可以按小時(shí)、按日或者按周發(fā)放，超過用人單位與勞動者約定的支付工資的時(shí)間發(fā)放工資的即構(gòu)成拖欠勞動者勞動報(bào)酬的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他有關(guān)法律法規(guī)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。
    以上就勞動合同簽訂履行中一些主要法律問題進(jìn)行探討，勞動合同、勞動關(guān)系事關(guān)每個(gè)勞動者、各個(gè)企業(yè)用工單位乃至整個(gè)社會和諧穩(wěn)定，掌握必要的勞動合同知識對于明晰其中的概念，了解各自權(quán)利義務(wù)具有重要意義，在發(fā)生勞動爭議時(shí)能夠正確看待，理性解決問題，從而促進(jìn)和諧勞動關(guān)系，維護(hù)社會公平正義。
    勞動合同法律問題研究篇十五
    【內(nèi)容提要】文章考察了買賣合同與《合同法》總則的關(guān)系、買賣合同的特征、買賣合同的瑕疵擔(dān)保、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)及其與其他有償合同的關(guān)系等問題。認(rèn)為《合同法》框架下買賣合同中物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任已無存在必要；買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是與違約責(zé)任相分離的一個(gè)問題；認(rèn)為其他有償合同在參照適用買賣合同時(shí)應(yīng)根據(jù)具體情況分析。
    一、買賣合同與《合同法》總則的關(guān)系。
    買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經(jīng)濟(jì)社會營利行為之代表?！逗贤ā房倓t中許多制度都是以買賣合同為藍(lán)本構(gòu)建起來的，契約法中的絕大多數(shù)規(guī)則都來自買賣法（注：陳小君、易軍著：《合同法分則整體性研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第21卷，金橋文化出版(香港)有限公司版。）。在《德國民法典》第二編第一至第七章關(guān)于債權(quán)法的總則性規(guī)定中，有很多規(guī)則都是來源于買賣合同；《德國民法典》的總則編也是如此。（注：[德]羅伯特?霍恩、海因?科茨、漢斯?g?萊塞著：《德國民商法導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社版，第126-127頁。）在各國民法典中，買賣合同都規(guī)定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。但是即使如此，作為買賣合同的規(guī)定與《合同法》總則的規(guī)定仍非單純?yōu)樘貏e法與普通法的關(guān)系。兩者之間的關(guān)系如何判斷，應(yīng)當(dāng)分門別類，因其性質(zhì)不同而個(gè)別分析了解。
    首先，《合同法》總則的規(guī)定，系從抽象意義上講；而買賣合同的規(guī)定，則為確定性規(guī)范，即對總則內(nèi)容進(jìn)行了具體化。如總則中往往稱之為債權(quán)人、債務(wù)人，在買賣合同中則稱之為出賣人(在價(jià)金債務(wù)中為債權(quán)人，在標(biāo)的物債務(wù)中為債務(wù)人)、買受人(在價(jià)金債務(wù)中為債務(wù)人，在標(biāo)的物債務(wù)中為債權(quán)人)。又如《合同法》總則第94條規(guī)定了法定解除的類型，其中該條第5項(xiàng)規(guī)定：法律規(guī)定的其他情形。而“法律規(guī)定的其他情形”在買賣合同中則有許多具體規(guī)定。如《合同法》第164條、165條、166條、167條的規(guī)定均是。
    其次，買賣合同出于具體合同本身或法律政策等原因的需要，為了減緩或者加重債務(wù)人的責(zé)任，則有一些修正性規(guī)定或排斥性規(guī)定。其中部分排除的，即為修正性規(guī)定。例如對于履行地點(diǎn)的確定，《合同法》總則部分第61條、62條第3項(xiàng)確定了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但是買賣合同一方面適用《合同法》第61條的規(guī)定，同時(shí)對第62條第3項(xiàng)卻不再適用，而是在《合同法》第141條、160條單獨(dú)確定履行地點(diǎn)。如果全部排除總則的規(guī)定，則為排斥性規(guī)定。如根據(jù)《合同法》第51條規(guī)定，無權(quán)處分的合同屬于效力待定的合同。但是根據(jù)《合同法》第150、151、152條的規(guī)定來看，在買賣合同中，如果出賣人對于標(biāo)的物的出賣屬于無權(quán)處分，則出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然出賣人承擔(dān)的是違約責(zé)任，買賣合同在性質(zhì)上當(dāng)然屬于有效合同。
    根據(jù)買賣合同與總則的這種關(guān)系，在法律適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮買賣合同的有關(guān)規(guī)定，不能引用《合同法》總則的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)直接引用買賣合同中的有關(guān)規(guī)定。
    二、買賣合同法律特征考察。
    《合同法》第130條規(guī)定：買賣合同為出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。
    從這個(gè)定義可以看出，買賣合同為雙務(wù)合同、有償合同、諾成合同、不要式合同。現(xiàn)就幾個(gè)一般性問題作一簡單探討。
    (一)雙務(wù)與有償并非一一對應(yīng)的關(guān)系。即并非所有的有償合同均屬于雙務(wù)合同，并非所有的單務(wù)合同均屬于無償合同。一般來說，雙務(wù)合同中的“債務(wù)”必須是合同生效以后的債務(wù)，而在自然人之間的借款合同，由于其為要物合同，則標(biāo)的物的交付非為合同生效以后的債務(wù)，而為合同生效的條件，不屬于債務(wù)。因此如果是有償?shù)淖匀蝗酥g的借款合同，仍屬于單務(wù)合同，但為有償合同。因此雙務(wù)、單務(wù)與有償、無償之間的關(guān)系為：凡雙務(wù)合同必為有償合同，凡無償合同必為單務(wù)合同。但有償合同不一定是雙務(wù)合同，單務(wù)合同不一定是無償合同。
    (二)對于合同書面形式要求的認(rèn)識。買賣合同不要求必須采用書面形式，因此為不要式合同無疑。但是《合同法》規(guī)定借款合同《合同法》第197條)、租賃期限為6個(gè)月以上的租賃合同(第215條)、融資租賃合同(第238條)、建設(shè)工程合同(第270條)、技術(shù)開發(fā)合同(第330條)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同(第342條)都應(yīng)當(dāng)采取書面形式。除租賃合同如果沒有采用書面形式，法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為不定期租賃合同，其他合同是否成立或者生效，法律沒有規(guī)定。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這種書面形式的要求不屬于合同的成立或生效要件，而應(yīng)當(dāng)屬于倡導(dǎo)性條款?！靶问讲皇侵饕模匾脑谟诋?dāng)事人之間是否真正存在一個(gè)合同。如果合同已經(jīng)得到履行，即使沒有以規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也應(yīng)當(dāng)是成立的?！保ㄗⅲ汉瞪骶帲骸吨腥A人民共和國合同法釋義》，法律出版社版，第68頁。）但從《合同法》第36條的規(guī)定來看，卻有探討的必要。第36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。根據(jù)這條規(guī)定，當(dāng)事人未采用書面形式的情況下，只有當(dāng)一方履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?？梢娙绻?dāng)事人未采用書面形式，而且沒有后面的實(shí)際履行行為，則合同未成立。因此我們可以得出結(jié)論，即書面形式應(yīng)當(dāng)是合同的成立要件。
    (三)買賣合同的標(biāo)的物必須是有體物，不包括財(cái)產(chǎn)權(quán)。既然《合同法》第130條明確規(guī)定為“移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)”，因此我國買賣合同的標(biāo)的物不包括其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，如債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，對于這些權(quán)利的買賣應(yīng)當(dāng)是參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定處理。本人認(rèn)為，《合同法》的這條規(guī)定參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，但有值得探討的余地。國際貨物銷售合同公約的目的在于規(guī)范國際間的“貨物”買賣，因此其標(biāo)的物當(dāng)然屬于有體物，而且應(yīng)當(dāng)是動產(chǎn)。該公約第2條還特別規(guī)定“本公約不適用于以下銷售：
    (b)經(jīng)由拍賣的銷售；
    (c)根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷售；
    (d)公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售；
    (e)船舶、船只、氣墊船或飛機(jī)的銷售；
    (f)電力的銷售?！?BR>    而作這樣的規(guī)定，恰恰是由于國際間貨物買賣本身的特點(diǎn)所決定的。因?yàn)樵S多權(quán)利的買賣只有在一個(gè)特定的'國家范圍內(nèi)才能得到承認(rèn)，如果放到一個(gè)國際環(huán)境中去，往往會產(chǎn)生許多額外的問題。如國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓必須單獨(dú)制定規(guī)則等。但是國內(nèi)的買賣則不受這種限制，故《合同法》將買賣合同的標(biāo)的物局限于有體物，值得商榷。從制定分則合同的根本目的出發(fā)，即盡可能準(zhǔn)確、有效地規(guī)范典型交易行為，既然沒有明顯的理由區(qū)分有體物的買賣和權(quán)利的買賣，在買賣合同中排斥權(quán)利買賣，沒。
    有法律上的理由。雖然合同法本身規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，即技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，但是對于其他權(quán)利的買賣則沒有規(guī)范，而這就給法律適用留下了很大的空白，對于司法實(shí)踐和理論探討都是不利的。另外合同法的規(guī)定與其他現(xiàn)行立法也有一定的沖突，如《拍賣法》第3條規(guī)定：是指以公開競價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。根據(jù)這一條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓也是買賣的一種。這給將來的法律適用也會帶來一定的困難。
    當(dāng)然，《合同法》雖然沒有規(guī)定有關(guān)權(quán)利等標(biāo)的物的買賣，但是根據(jù)《合同法》第174條的規(guī)定，仍然可以參照該法的有關(guān)規(guī)定處理。
    三、買賣合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任探討。
    所謂瑕疵擔(dān)保責(zé)任，出賣人就買賣標(biāo)的物上的權(quán)利瑕疵或物的瑕疵所承擔(dān)的法定責(zé)任。所謂瑕疵，指買賣的標(biāo)的物的本身或權(quán)利存在瑕疵。瑕疵擔(dān)保責(zé)任分為兩種，即物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
    瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是法定責(zé)任。在傳統(tǒng)大陸法系國家，只要權(quán)利或物有瑕疵，出賣人必須負(fù)責(zé)，因此屬于無過錯責(zé)任。正好與其違約責(zé)任的過錯歸責(zé)相對應(yīng)。其制度設(shè)計(jì)的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風(fēng)險(xiǎn)。
    瑕疵擔(dān)保責(zé)任作為一種法定責(zé)任，與違約責(zé)任有一定區(qū)別。在傳統(tǒng)大陸法系，學(xué)者認(rèn)為，違約責(zé)任屬于違反義務(wù)的責(zé)任，而瑕疵擔(dān)保責(zé)任，還沒有違反義務(wù)。（注：鄭玉波著：《民法債編各論》，臺北三民書局1992年版，第30-31頁。）因此瑕疵擔(dān)保責(zé)任，與違約責(zé)任相比，其責(zé)任內(nèi)容要輕。首先對于物的瑕疵擔(dān)保，在補(bǔ)救方式上僅限于解除合同和減價(jià)，而且重點(diǎn)在于減價(jià)請求權(quán)。沒有損害賠償請求權(quán)，甚至連另行交付無瑕疵物的請求權(quán)都沒有。只有在特殊情況下買受人才能行使損害賠償請求權(quán)，即出賣人明示擔(dān)保物的品質(zhì)或者故意不告知瑕疵時(shí)，可行使損害賠償請求權(quán)，此時(shí)出賣人主觀上有過錯存在，因此可以按照債的不履行承擔(dān)違約責(zé)任。其次，在訴訟時(shí)效上也有不同；對于瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，大陸法系各國大都規(guī)定一個(gè)比較短的訴訟時(shí)效，如德國、西班牙都規(guī)定瑕疵擔(dān)保的訴訟時(shí)效對動產(chǎn)為6個(gè)月，對不動產(chǎn)為1年。
    那么我國《合同法》對于瑕疵擔(dān)保責(zé)任又是如何處理呢?在學(xué)理上應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識瑕疵擔(dān)保責(zé)任在我國《合同法》上的地位?我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任分別討論。
    (一)物的瑕疵擔(dān)保。許多學(xué)者在新《合同法》頒布以后的教材中仍然繼續(xù)探討物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的問題（注：如龍翼飛主編：《新編合同法》，中國人民大學(xué)出版社19版，第179頁；孔祥俊著：《合同法教程》，中國人民公安大學(xué)出版社版，第566頁，等等。）。并將該法第153條、155條的規(guī)定作為物的瑕疵擔(dān)保的法律依據(jù)，這是值得商榷的。大陸法系合同法中規(guī)定瑕疵擔(dān)保責(zé)任，主要原因在于：傳統(tǒng)大陸法系在違約責(zé)任上采過錯歸責(zé)原則。無過錯則無債的不履行責(zé)任。而對于買受人來說，由于其履行標(biāo)的為給付一定的價(jià)款，而貨幣屬于一般等價(jià)物，屬于種類物的一種，因此只有履行遲延，而不存在履行不能。故對于買受人實(shí)際上存在履行擔(dān)保，即在任何情況下均應(yīng)當(dāng)履行給付義務(wù)。如德國《民法》第279條規(guī)定：負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物只依種類指定的，在此種類中給付為可能時(shí)，債務(wù)人即使沒有過失，仍應(yīng)對其給付不能負(fù)責(zé)。而買賣合同為雙務(wù)有償合同，移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)與支付價(jià)金二者，系相互對價(jià)而報(bào)償，如僅買受人就價(jià)金支付負(fù)擔(dān)保責(zé)任；反之，出賣人僅于瑕疵有過失時(shí)，始負(fù)責(zé)任，顯然有違等價(jià)交換之正義理念，亦非買賣制度設(shè)計(jì)之本意（注：邱聰智著：《債法各論》，自辦發(fā)行，1994年版，第92、74頁。）。
    我國《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采無過錯歸責(zé)，因此不再以債務(wù)人的過錯作為違約責(zé)任成立的要件。因此只要出賣人給付的標(biāo)的物存在物的瑕疵，作為出賣人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》第155條規(guī)定：“出賣人交付標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受可以依照本法第111條的規(guī)定要求承擔(dān)違約責(zé)任”。根據(jù)這條規(guī)定，無論出賣人交付的標(biāo)的物存在瑕疵是否知道，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)為違約責(zé)任所吞并。所以再討論物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任沒有任何法律上的價(jià)值。
    (二)權(quán)利瑕疵擔(dān)保?！逗贤ā返?50、151、152條的規(guī)定屬于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的規(guī)定。根據(jù)我們前面的探討，在《合同法》將歸責(zé)原則確定為嚴(yán)格責(zé)任以后，與物的瑕疵擔(dān)保一樣，權(quán)利瑕疵擔(dān)保已經(jīng)沒有存在的價(jià)值。即對于權(quán)利瑕疵，不論出賣人主觀上是否有過錯，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是由于《合同法》第51條規(guī)定，在無權(quán)處分時(shí)，合同為效力待定的合同。這就與買賣合同關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的規(guī)定不一致。根據(jù)《合同法》第150、151、152條的規(guī)定，在出賣人的標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵時(shí)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，則前提就是合同有效。而標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵擔(dān)保，根據(jù)大陸法系的理論，應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利存在擔(dān)保與權(quán)利無缺擔(dān)保兩類。因此合同法關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說排斥了合同法第51條的規(guī)定，所以在法律的具體適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意這點(diǎn)區(qū)別。而且將權(quán)利存在瑕疵的合同確認(rèn)為有效合同，既有利于保護(hù)買受人的合法權(quán)益，又符合《合同法》總則鼓勵交易的原則。從這一點(diǎn)來看，在理論上確認(rèn)《合同法》存在權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，有其獨(dú)特的價(jià)值。
    四、買賣合同的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。
    所謂危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，亦稱風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，指買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后因?yàn)椴豢蓺w責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由而發(fā)生毀損、滅失時(shí)，該損失由哪方當(dāng)事人承擔(dān)。這個(gè)問題涉及買賣雙方當(dāng)事人最根本的利益，因此一直是買賣合同中最重要的問題之一。在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)這個(gè)問題上，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：
    (一)危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的構(gòu)成條件。
    買賣合同中的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，其構(gòu)成條件為：
    第一，雙務(wù)合同才存在危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。因?yàn)閷τ谖ｋU(xiǎn)負(fù)擔(dān)，根據(jù)大陸法系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，大都認(rèn)為主要是價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)問題（注：[英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年出版，第325頁。）。即當(dāng)標(biāo)的物毀損、滅失時(shí)，對方是否需要支付價(jià)金的問題（注：如《國際貨物銷售合同公約》第66條規(guī)定：貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)后毀損、滅失，買方支付價(jià)款的義務(wù)并不因此解除，除非這種毀損、滅夾是由于賣方的行為或者不行為所造成。另外德國民法第446條也是如此表述。）。因此只有在雙務(wù)合同中，才有探討危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的必要。
    第二，須非因可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由。風(fēng)險(xiǎn)必須是由不可歸責(zé)于當(dāng)事人任何一方的原因造成的。在買賣合同可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)中，既有可能由可以歸責(zé)于當(dāng)事人，某一方或雙方的事由造成的，也有可能由不可歸責(zé)于任何一方的事由造成。對于前一種情況，各國立法都通過違約責(zé)任制度加以規(guī)定，只有由于不可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致的標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)才交給危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度處理。
    第三，危險(xiǎn)發(fā)生的時(shí)間應(yīng)當(dāng)在合同生效以后，合同履行中發(fā)生。危險(xiǎn)的出現(xiàn)必須在合同簽訂之后，而不能是合同簽訂之前已經(jīng)出現(xiàn)。如果在合同簽訂之前就已出現(xiàn)，那屬于標(biāo)的物自始不能的問題。另外危險(xiǎn)必須發(fā)生在合同業(yè)已生效的情況下，如果合同還沒生效，談不上合同的履行，也就無所謂危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的問題。
    (二)危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的界限為標(biāo)的物的交付。
    從各國的立法來看，對危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的分配主要采用了三種學(xué)說和觀點(diǎn)。(1)所有人主義。實(shí)際上采納的是危險(xiǎn)與利益相一致的原則，誰對某物享有所有權(quán)或者某種利益，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該物所產(chǎn)生的危險(xiǎn)。因此標(biāo)的物的所有人承受標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而毀損、滅失的損失。(2)債務(wù)人主義。即由債務(wù)人承擔(dān)不能履行的風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人的對待給付義務(wù)被免除。例如，在買賣合同中，如果債務(wù)人在交付之前，標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而滅失的，債權(quán)人支付價(jià)款的義務(wù)消滅，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)買賣物滅失的損失。這實(shí)際上就是以“交付”作為危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)的界限。(3)債權(quán)人主義。即債權(quán)人仍應(yīng)為對待給付，不能履行的危險(xiǎn)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。例如，在買賣合同中，如果債務(wù)人在交付之前，標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而滅失的，債權(quán)人仍須支付全部價(jià)款，債務(wù)人免負(fù)交付買賣物的義務(wù)。我國與《德國民法典》的規(guī)定一致，即采用債務(wù)人主義。在明確我國危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采取交付移轉(zhuǎn)的前提下，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：
    第一，危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)與否與所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)無關(guān)。危險(xiǎn)移轉(zhuǎn)因標(biāo)的物占有的交付而完成，而與所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否沒有關(guān)系。在實(shí)踐中，由于動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也是以交付為標(biāo)準(zhǔn)，而危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)也是以交付為標(biāo)準(zhǔn)。另外在《合同法》頒布之前，我國學(xué)理上一般都認(rèn)為危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采用所有權(quán)人主義。因此在《合同法》制定后在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與所有權(quán)沒有必然聯(lián)系。特別是在所有權(quán)保留的買賣合同中，風(fēng)險(xiǎn)隨著交付的完成發(fā)生移轉(zhuǎn)。雖然所有權(quán)仍然保留在出賣人手中，但是危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)已經(jīng)發(fā)生移轉(zhuǎn)。
    第二，“交付”既包括實(shí)際交付，也包括擬制交付、簡易交付等交付方式。如《合同法》第140條規(guī)定，標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時(shí)間為交付時(shí)間。此條就是關(guān)于簡易交付的規(guī)定。因此如果在標(biāo)的物事先已經(jīng)為買受人占有的情況下，合同生效的時(shí)間就是標(biāo)的物的交付時(shí)間，危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)也在合同生效時(shí)發(fā)生移轉(zhuǎn)。
    第三，危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是否發(fā)生移轉(zhuǎn)與出賣人是否違約無關(guān)。原則上，應(yīng)當(dāng)說危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)與否與出賣人的違約行為，即出賣人履行不符合合同約定沒有關(guān)系。出賣人雖然沒有按照合同約定履行債務(wù)，如遲延履行或者交付的貨物不符合合同約定等，但只要買賣標(biāo)的物已經(jīng)交付，危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)就發(fā)生移轉(zhuǎn)。因?yàn)樵跇?biāo)的物交付的情況下，實(shí)際上控制標(biāo)的物的能力已經(jīng)為買受人所取得，所以在這種情況下，由買受人承擔(dān)危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)比較合理。至于出賣人履行債務(wù)不符合約定的事情，可以由買受人另外要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。因此《合同法》第149條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利?！钡切枰⒁獾氖?，在某些特殊情況下，危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是否發(fā)生移轉(zhuǎn)也會與出賣人的違約行為聯(lián)系在一起。如《合同法》第148條規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)?！奔丛跇?biāo)的物質(zhì)量不合格導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，如果買受人拒絕接受貨物或者解除合同，則危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)由出賣人承擔(dān)。
    第四，不動產(chǎn)買賣的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。根據(jù)《合同法》第142條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。根據(jù)這條規(guī)定，實(shí)際上我國的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題不區(qū)別動產(chǎn)與不動產(chǎn)，一律自標(biāo)的物交付之時(shí)發(fā)生移轉(zhuǎn)。對于不動產(chǎn)來說，意味著實(shí)際的交付即可達(dá)到轉(zhuǎn)移危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的結(jié)果，而并不是在辦理登記過戶之時(shí)發(fā)生移轉(zhuǎn)。
    第五，試用買賣中的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的問題在時(shí)間點(diǎn)上，是發(fā)生在合同履行時(shí)。因此如果合同沒有生效，則不發(fā)生危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的問題。因?yàn)楹贤瑳]有生效的情況下，也就談不上合同的履行。所以在試用買賣中，如果在試用期內(nèi)發(fā)生標(biāo)的物的毀損、滅失，應(yīng)當(dāng)由出賣人承擔(dān)毀損、滅失的后果。因?yàn)樵谠囉闷谥?，合同還沒有生效，所以沒有發(fā)生危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的問題。對此美國《統(tǒng)一商法典》2-327條有明確規(guī)定：除非另有協(xié)議，在采用試用方式時(shí)，即使貨物已特定于合同項(xiàng)下，但在買方接受貨物前，風(fēng)險(xiǎn)和所有權(quán)不轉(zhuǎn)移至買方。
    五、買賣合同的訴訟時(shí)效。
    根據(jù)我國《民法通則》第135條規(guī)定，一般訴訟時(shí)效期間為2年，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起算。我國《合同法》除了在第129條規(guī)定了涉外貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同的訴訟時(shí)效為4年以外，沒有另外關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定。因此買賣合同的訴訟時(shí)效的規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定處理，即適用2年的訴訟時(shí)效。但是需要注意的是，《民法通則》第136條第1項(xiàng)又規(guī)定：出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的，訴訟時(shí)效為1年。從傳統(tǒng)大陸法系的規(guī)定來看，這1年的規(guī)定是與瑕疵擔(dān)保的內(nèi)容聯(lián)系在一起的（注：梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第172-173頁。）。如原來的《德國民法典》第477條規(guī)定：解約或減價(jià)請求權(quán)，以及欠缺保證品質(zhì)的損害賠償請求權(quán)，除出賣人惡意不告知瑕疵外，對于動產(chǎn)，自交付之日起經(jīng)6個(gè)月時(shí)效消滅，對于土地，自交付時(shí)起經(jīng)1年時(shí)效消滅。這是為了在一定程度上減輕瑕疵擔(dān)保人，即出賣人的法律責(zé)任。由于原來我國違約責(zé)任采用過錯歸責(zé)原則，學(xué)理和相關(guān)立法都承認(rèn)在買賣合同中有物的瑕疵擔(dān)保，因此規(guī)定一個(gè)1年的短期訴訟時(shí)效是必要的。但是現(xiàn)在我國《合同法》已經(jīng)將買賣合同中的歸責(zé)原則確定為無過錯責(zé)任，即只要產(chǎn)品有瑕疵，作為出賣人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此沒有必要再將這類訴訟的訴訟時(shí)效確定為1年。這在繼續(xù)承認(rèn)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的國家也有相應(yīng)的變化。德國在債法修改后，也是盡量將物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任強(qiáng)化，使其接近或者等同于債的不履行，并將其訴訟時(shí)效區(qū)別情況予以延長。在通常情形，瑕疵擔(dān)保請求權(quán)的訴訟時(shí)效自買賣標(biāo)的物交付后2年內(nèi)不行使而消滅；在建筑物情形，消滅時(shí)效為5年；在特定的權(quán)利瑕疵情形，為30年（注：具體內(nèi)容參見1月施行的《德國民法典》第438條規(guī)定。）。如果出賣人惡意隱瞞瑕疵，則適用3年普通消滅時(shí)效期間的規(guī)定，并且對消滅時(shí)效的起算適用主觀定義的標(biāo)準(zhǔn)，即自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害及債務(wù)人時(shí)起算。
    六、其他合同的準(zhǔn)用制度探討。
    《合同法》第174條規(guī)定：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。買賣合同的內(nèi)容從130條到175條，共計(jì)46條之多，其中哪些條款能夠?yàn)槠渌袃敽贤鶇⒄?，如何參照，?shí)有探討的必要。
    (一)有些合同雖為有償合同，但是由于性質(zhì)的不同，不能準(zhǔn)用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。如運(yùn)輸合同、倉儲合同等。這些合同雖為有償合同，但是其合同性質(zhì)上屬于提供勞務(wù)的合同，性質(zhì)上與轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同有本質(zhì)區(qū)別。因此買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等內(nèi)容不能為這些合同所準(zhǔn)用。對此我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定比較科學(xué)，臺灣地區(qū)民法第347條規(guī)定：本節(jié)規(guī)定，于買賣契約以外之有償契約準(zhǔn)用之。但為其契約性質(zhì)所不許者，不在此限。
    即一個(gè)合同既有買賣合同的特征，還有其他合同的特征此時(shí)在考慮法律適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)具體分析例如，目前在實(shí)踐中，經(jīng)常有買賣合同附加贈與合同的情形，即所謂“買一贈一”的情形，在這個(gè)情況下，如果出賣人拒絕贈與，或者雖然提供了贈與物，但是贈與物有瑕疵，此時(shí)出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任我們認(rèn)為此種“買一贈一”的合同，在性質(zhì)上屬于聯(lián)立合同，即合同中的買賣的內(nèi)容與贈與的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)互為條件，即買受人不購買這些貨物，出賣人肯定不為贈與行為因此如果出賣人在履行贈與時(shí)或者履行贈與物有瑕疵時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《合同法》第191條第2句規(guī)定的違約責(zé)任即購買標(biāo)的物的限度內(nèi)承擔(dān)違約責(zé)任。
    (三)買賣合同中的哪些內(nèi)容可以為其他有償合同所參照值得探討。有學(xué)者指出：“買賣合同中，表征有償契約之規(guī)定者，主要為瑕疵擔(dān)保責(zé)任，所謂準(zhǔn)用買賣規(guī)定，主要亦指準(zhǔn)用瑕疵擔(dān)保責(zé)任之相關(guān)規(guī)定而言。”（注：邱聰智著：《債法各論》，自辦發(fā)行，1994年版，第92、74頁。）對此德國民法的規(guī)定最為確定，《德國民法典》第493條規(guī)定：對于以有償方式讓與物或?qū)ξ镌O(shè)定負(fù)擔(dān)的其他合同，準(zhǔn)用關(guān)于出賣人因物的瑕疵而負(fù)擔(dān)的擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定。也有學(xué)者指出：“其準(zhǔn)用買賣之規(guī)定，主要在于瑕疵擔(dān)保及危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)之規(guī)定?！保ㄗⅲ毫终\二著：《民法債編各論》，瑞興圖書有限公司1994年版，第53頁。）故對于危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是否準(zhǔn)用于其他有償合同，學(xué)者有爭議。我們認(rèn)為其他有償合同可以參照買賣合同關(guān)于危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的有關(guān)規(guī)定，除合同性質(zhì)不允許者以外。理由有兩點(diǎn)：一是危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)只能就雙務(wù)合同存在，而根據(jù)前面的闡述，凡雙務(wù)合同必為有償合同。故買賣合同關(guān)于危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定可以為其他有償合同所參照。二是從德國民法和我國臺灣民法的規(guī)定（德國民法第323條，我國臺灣地區(qū)民法第266條）來看，危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)不但于買賣合同中有規(guī)定，而且在債法總則部分有規(guī)定。因此關(guān)于危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的內(nèi)容，不但在買賣合同中有適用，而且在其他合同中也應(yīng)有適用。故買賣合同關(guān)于危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定可以為其他有償合同所參照。
    (四)鑒于我國合同立法的特點(diǎn)，我們認(rèn)為權(quán)利買賣合同最應(yīng)參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。由于我國《合同法》關(guān)于買賣合同的規(guī)定排斥了權(quán)利買賣，因此權(quán)利買賣除了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同以外，將不屬于典型合同的內(nèi)容，其法律適用只能是根據(jù)《合同法》第124條的規(guī)定處理，即適用該法總則的規(guī)定，并參照分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。因此權(quán)利買賣合同應(yīng)當(dāng)參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定，其參照內(nèi)容也幾乎涉及買賣合同的所有內(nèi)容。另外對于易貨交易、供用電、水、氣、熱力合同也是如此。
    (五)在具體司法實(shí)踐中，要注意引用條文的準(zhǔn)確性。如果是權(quán)利買賣，或者其他有償合同參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)首先引用《合同法》第174條的規(guī)定，再引用買賣合同中的相關(guān)規(guī)定。
    勞動合同法律問題研究篇十六
    今年6月24日，應(yīng)屆畢業(yè)生郭晶在趕集網(wǎng)上看到杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校在招聘文案人員，她認(rèn)為自己的學(xué)歷以及實(shí)習(xí)經(jīng)驗(yàn)符合學(xué)校的要求，便在網(wǎng)上提交了簡歷。
    等待多天后沒有得到任何回復(fù)，郭晶又瀏覽了趕集網(wǎng)相關(guān)的頁面，才發(fā)現(xiàn)招聘頁面上寫著“限男性”的要求。郭晶表示不解，多次向?qū)Ψ阶稍?，并到學(xué)校當(dāng)面了解，對方堅(jiān)持只要男性，表示這個(gè)崗位不適合女生。
    就此事向該學(xué)校求證，其人事部一位工作人員表示，他們沒有性別歧視的意思，而是這個(gè)崗位的人經(jīng)常要和男廚師一起出差，女生不方便。
    “企業(yè)拒絕女生的理由太多了，女生們不能再忍氣吞聲?！惫г?月向法院提起了訴訟。
    11月12日，這起“浙江就業(yè)性別歧視第一案”在杭州市西湖區(qū)人民法院宣判，法官認(rèn)為“被告不對原告是否符合其招聘條件進(jìn)行審查，而直接以原告為女性、其需招錄男性為由拒絕原告應(yīng)聘，其行為侵犯了原告平等就業(yè)的權(quán)利，對原告實(shí)施了就業(yè)歧視”。
    中國政法大學(xué)法學(xué)院教授劉小楠對郭晶案評論說：“中國在女性就業(yè)歧視案件上最大的問題是沒有判例，雖然中國不是判例法國家，但是對于法律只有原則性規(guī)定的性別歧視案件，判例對于實(shí)踐該部分法律起到至關(guān)重要的作用。這個(gè)案件為消除女性就業(yè)歧視起到了良好的示范作用?！?BR>    勞動合同法律問題研究篇十七
    曹菊來自山西呂梁農(nóng)村，2012年初夏，她結(jié)束大專學(xué)習(xí)，做著邁入社會的準(zhǔn)備：一離校，她就要按月償還3年來近兩萬元的助學(xué)貸款，她迫切需要一份工作。在求職網(wǎng)站上，曹菊看到巨人教育公司正在招聘行政助理，崗位描述：負(fù)責(zé)安排主管的日程及處理文件，需熟練使用辦公軟件，具有一定的溝通、組織能力。曹菊認(rèn)為自己符合要求，且對教育行業(yè)很有興趣，第一時(shí)間投了簡歷?！拔姨貏e想得到這份工作。”她說。之后，曹菊又在巨人教育官方網(wǎng)站查到招聘郵箱，直接投遞了一份簡歷。十幾天過去，她沒有收到任何短信、電話或者是郵件的答復(fù)。半個(gè)月后，曹菊再次查看巨人教育的招聘啟事時(shí)卻發(fā)現(xiàn)，其中出現(xiàn)了僅限男性的條件。她向巨人教育集團(tuán)重申她希望得到這個(gè)機(jī)會，但遭到拒絕。
    2012年6月25日，曹菊再一次登錄智聯(lián)招聘查看投遞簡歷消息時(shí)，發(fā)現(xiàn)巨人教育的行政助理招聘啟事中有一條“僅限男性”的條件。難道自己是因?yàn)樾詣e原因被拒嗎?帶著這樣的疑問，曹菊當(dāng)天致電巨人教育進(jìn)行詢問，巨人教育答復(fù)稱該職位只招男性，即使曹菊各項(xiàng)條件都符合，也不會予以考慮。
    勞動合同法律問題研究篇十八
    從傳統(tǒng)的建筑學(xué)專業(yè)教育模式來看，建筑設(shè)計(jì)的側(cè)重點(diǎn)主要傾向于建筑的功能、形式等方面，對于建筑綠色化設(shè)計(jì)、節(jié)能節(jié)材、改善室內(nèi)物理環(huán)境的技術(shù)方法不夠重視。隨著全球?qū)δ茉础h(huán)境問題的關(guān)注，綠色建筑已成為當(dāng)今建筑學(xué)領(lǐng)域重要的研究課題之一。目前我國許多高等院校已經(jīng)相繼開展了綠色建筑教學(xué)改革的探索，如清華大學(xué)、東南大學(xué)、華南理工大學(xué)等，并取得了一些寶貴的經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)秀的成果。因此，構(gòu)建完整的綠色建筑教學(xué)體系，將綠色建筑理念能夠融入到教學(xué)過程中，使學(xué)生樹立正確的可持續(xù)資源和環(huán)境觀念，了解并掌握綠色建筑的設(shè)計(jì)方法，是目前我校建筑學(xué)教學(xué)改革的重點(diǎn)方向。
    二、綠色建筑設(shè)計(jì)的課程特征。
    綠色建筑是將人、建筑和自然環(huán)境的和諧發(fā)展作為目標(biāo)，在創(chuàng)造健康舒適的居住環(huán)境的同時(shí)，盡可能地減少對大自然的破壞，以保持其平衡性。這需要許多與建筑相關(guān)的專業(yè)之間的相互配合，因此它具有多元性、交叉性、開放性和實(shí)踐性的特點(diǎn)。
    1、多元性：建筑設(shè)計(jì)本身就具有多元化的特征，它不僅體現(xiàn)在技術(shù)層面，還體現(xiàn)在藝術(shù)層面和社會人文層面。綠色建筑同樣具有多元化的標(biāo)準(zhǔn)，要滿足節(jié)能、節(jié)地、節(jié)水、節(jié)材、保護(hù)環(huán)境和減少污染的多重要求，從而達(dá)到人、建筑、自然環(huán)境和諧發(fā)展的目標(biāo)。
    2、交叉性：綠色建筑的設(shè)計(jì)涉及到許多建筑學(xué)以外多個(gè)學(xué)科的知識，例如結(jié)構(gòu)、設(shè)備、管理、計(jì)算機(jī)等。因此，從教學(xué)上就不能只局限于本學(xué)科的內(nèi)容，要積極引入相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的教師，配合設(shè)計(jì)課老師進(jìn)行理論方面的指導(dǎo)。
    3、開放性：由于建筑需要各個(gè)學(xué)科的介入和融合，因此設(shè)計(jì)本身具有一定的開放性，需要從不同的角度去思考和拓展，以達(dá)到對設(shè)計(jì)更深入的闡釋和理解。
    4、實(shí)踐性：在綠色建筑設(shè)計(jì)的教學(xué)中，將理論知識和實(shí)際動手操作相結(jié)合十分重要?？梢宰寣W(xué)生親自去認(rèn)識建筑材料的性能、體驗(yàn)建筑設(shè)備的運(yùn)行過程、甚至親身參與建筑的建造；也可以通過實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｐ偷闹谱骷皩ㄖ臻g現(xiàn)場測試等方法讓學(xué)生加深對綠色技術(shù)應(yīng)用效果的認(rèn)識和理解。
    三、綠色建筑設(shè)計(jì)的教學(xué)模式。
    通過對綠色建筑設(shè)計(jì)教學(xué)特征的分析，可以看出，要想構(gòu)建完整的綠色建筑設(shè)計(jì)教學(xué)體系，需要對原有的教學(xué)體系進(jìn)行教學(xué)模式的調(diào)整，整合教學(xué)資源，優(yōu)化課程設(shè)置。因此，為了更好地將綠色建筑理念融入到建筑設(shè)計(jì)的教學(xué)和應(yīng)用中，在教學(xué)中應(yīng)該采用全程式、交叉式和開放式相結(jié)合的多元化教學(xué)模式。
    1、全程式模式。
    為了讓學(xué)生樹立較牢固的綠色意識，應(yīng)采用一種全程式的綠色建筑教學(xué)模式，即將綠色建筑教學(xué)貫穿于整個(gè)教學(xué)體系。從現(xiàn)有的教學(xué)體系來看，建筑設(shè)計(jì)課作為建筑學(xué)的主干課主要分為三個(gè)階段：基礎(chǔ)階段、拓展階段和綜合階段。每個(gè)階段都安排有相應(yīng)的設(shè)計(jì)題目，全程式綠色建筑教學(xué)模式就是從一年級的建筑導(dǎo)論到五年級的畢業(yè)設(shè)計(jì)，不同程度地加入綠色建筑設(shè)計(jì)的思想、理論和技術(shù)。在基礎(chǔ)階段，主要包括一、二年級，在這個(gè)階段主要讓學(xué)生了解綠色建筑的基本概念和較容易使用的被動式技術(shù)，有助于其樹立正確的綠色觀念；拓展階段主要包括三、四年級，主要側(cè)重于在被動式基礎(chǔ)上加入主動式技術(shù)，如空調(diào)通風(fēng)技術(shù)、太陽能建筑一體化等，以及計(jì)算機(jī)模擬技術(shù)的引用，讓學(xué)生在定性了解綠色技術(shù)優(yōu)越性能的基礎(chǔ)上，能夠進(jìn)行定量分析。對于綜合階段的五年級的畢業(yè)設(shè)計(jì)，需要完成一個(gè)綜合性的題目，對學(xué)生的學(xué)習(xí)成果進(jìn)行一次全面的檢驗(yàn)。
    2、交叉式模式。
    從傳統(tǒng)的教學(xué)體系來看，設(shè)計(jì)課通常作為主干課貫穿五年教學(xué)始終，而其它的理論課，如建筑結(jié)構(gòu)、建筑構(gòu)造、建筑物理等作為分枝是為建筑設(shè)計(jì)這門主干課程服務(wù)的，但實(shí)際操作起來，經(jīng)常會發(fā)生理論課與設(shè)計(jì)課脫節(jié)的現(xiàn)象，學(xué)生在理論課上所學(xué)到的知識沒有被充分地消化理解，不知如何運(yùn)用到設(shè)計(jì)方案中，以至于學(xué)生的許多好想法得不到有效的實(shí)施，有時(shí)反而畫蛇添足，弄巧成拙。甚至有的學(xué)生仍然只考慮建筑的功能和形式，而忽略了建筑的技術(shù)性。針對這一問題，為了讓學(xué)生在設(shè)計(jì)過程中能及時(shí)有效地得到相關(guān)技術(shù)問題的指導(dǎo)，可以讓相關(guān)理論課的教師參與到設(shè)計(jì)課程的教學(xué)之中，形成交叉式的教學(xué)模式。這種模式將理論指導(dǎo)與設(shè)計(jì)實(shí)踐結(jié)合，有助于幫助學(xué)生理解技術(shù)在建筑中的應(yīng)用方法。
    3、開放式模式。
    傳統(tǒng)的教學(xué)模式主要是以教師講授為主，學(xué)生被動地接受，這種模式很難調(diào)動學(xué)生對學(xué)習(xí)的積極性與主動性。為了改變這種現(xiàn)狀，可以在上課模式上做適當(dāng)?shù)母淖?，適當(dāng)?shù)匾詫W(xué)生為中心，采用比較開放的形式。例如教師在講授幼兒園建筑設(shè)計(jì)時(shí)，確定以“光”為設(shè)計(jì)主題，由學(xué)生圍繞主題進(jìn)行資料查閱、方案設(shè)計(jì)、技術(shù)運(yùn)用，并在設(shè)計(jì)過程中采用分階段匯報(bào)的形式。在匯報(bào)時(shí)，每個(gè)學(xué)生利用ppt的形式展示自己的方案，闡述設(shè)計(jì)構(gòu)思，同時(shí)回答老師和同學(xué)的提問，經(jīng)過多輪修改，最終完成設(shè)計(jì)方案。這種開放式的教學(xué)方式有助于改變傳統(tǒng)的死板、單調(diào)的課堂氣氛，能夠激發(fā)學(xué)生的求知欲，培養(yǎng)其積極地思考問題和解決問題的能力，也強(qiáng)化了學(xué)生的綠色意識。其次，對于綠色建筑開放性的特征，可以建立網(wǎng)絡(luò)教學(xué)網(wǎng)站，讓所有對綠色建筑感興趣的各專業(yè)的學(xué)生都可以在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行學(xué)習(xí)和交流，由于學(xué)生專業(yè)的多樣性，可以激發(fā)出更多的思路和靈感。
    四、結(jié)語。
    本文根據(jù)綠色建筑的設(shè)計(jì)特點(diǎn)，針對我?，F(xiàn)有的教學(xué)體系，進(jìn)行綠色建筑的教學(xué)改革與探索，嘗試采用全程式、交叉式和開放式相結(jié)合的多元化教學(xué)模式，將綠色建筑設(shè)計(jì)的理念貫穿到整個(gè)教學(xué)過程中，使學(xué)生了解并掌握綠色建筑的設(shè)計(jì)方法及相關(guān)技術(shù)。