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2017年司法考試卷二刑法考點(diǎn)：共同犯罪的形式
一、任意共犯與必要共犯
【知識(shí)要點(diǎn)】任意共犯，指一人可以實(shí)行的犯罪，由二人以上共同實(shí)行的情況。
必要共犯，是指刑法分則明文規(guī)定必須由二人以上共同故意實(shí)施的犯罪。
對向犯，是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。對向犯可分三種情況：
一是雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪。
二是雙方的罪名與法定刑都不同，如賄賂罪中的行賄與受賄。
三是只處罰一方的行為，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者;但為了購買而唆使沒有犯罪意圖的人犯罪，則構(gòu)成相關(guān)犯罪的教唆犯。
注意：對向犯的情形不一定都成立共同犯罪：如果只有一方成立犯罪，就不屬于共犯;當(dāng)雙方都成立犯罪時(shí)，才成立共犯。將這種情形認(rèn)定為共同犯罪的重要影響在于：犯罪分子自首時(shí)“如實(shí)供述自己的罪行”包括交待同案犯的罪行，故在對向犯雙方都成立犯罪的時(shí)候，只有交待了對方的行為，才能認(rèn)定自首。事后對方再交待該犯罪行為的，屬于交待司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的犯罪事實(shí)，不能認(rèn)定自首。
二、簡單共同犯罪與復(fù)雜共同犯罪
【知識(shí)要點(diǎn)】復(fù)雜共同犯罪是指二人以上的共同犯罪存在實(shí)行、組織、教唆、幫助等分工。對這幾種共同犯罪人按照其在共同犯罪中所起的作用大小，分別處罰。
簡單共同犯罪，又稱共同正犯，是指二人以上共同實(shí)行犯罪的情況。簡單共犯刑事責(zé)任追究原則：部分實(shí)行全部責(zé)任原則;區(qū)別對待原則;罪責(zé)自負(fù)原則。
【例】甲、乙共謀傷害丙，進(jìn)而共同對丙實(shí)施傷害行為，導(dǎo)致丙身受一處重傷，但不能查明該重傷由誰的行為引起。對此，下列哪些說法是錯(cuò)誤的?
A.由于證據(jù)不足，甲、乙均無罪
B.由于證據(jù)不足，甲、乙成立故意傷害(輕傷)罪的共犯，但都不對丙的重傷負(fù)責(zé)
C.由于證據(jù)不足，認(rèn)定甲、乙成立過失致人重傷罪較為合適D.甲、乙成立故意傷害(重傷)罪的共犯
解析：本題主要考核部分實(shí)行全部責(zé)任的原理。
部分實(shí)行全部責(zé)任是司法考試中的重要考點(diǎn)，基本上每年的命題都會(huì)涉及。
在共同正犯中，由于所有的共同犯罪人都是實(shí)行犯，其行為相互聯(lián)系、相互配合，形成一個(gè)有機(jī)整體，所以共同犯罪中的因果關(guān)系，是討論作為有機(jī)整體的共同行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。在共同犯罪中，無論是由所有共同犯罪人的行為還是其中的一部分共同犯罪人的行為導(dǎo)致危害結(jié)果，也無論能否查清具體由誰導(dǎo)致，所有的共同犯罪人都要對其承擔(dān)刑事責(zé)任。這就是部分實(shí)行全部責(zé)任原則。
1.本案中，甲、乙共謀傷害丙，并且共同對丙實(shí)施了傷害行為，甲、乙成立故意傷害罪的共犯。按照部分實(shí)行全部責(zé)任，無論重傷結(jié)果是甲還是乙導(dǎo)致，也無論能否查清是誰導(dǎo)致的，甲、乙兩人都要對對共同犯罪行為導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，所以甲、乙成立故意傷害(重傷)罪的共犯。D選項(xiàng)說法正確。
2.ABC三個(gè)選項(xiàng)的共同點(diǎn)是都堅(jiān)持認(rèn)為“證據(jù)不足”，這一說法的前提是被害人“身受一處重傷，但不能查明該重傷由誰的行為引起”，即在證據(jù)認(rèn)定上適用了疑罪從無、疑罪從輕的原則。但這一原則的應(yīng)用與共同犯罪中的部分實(shí)行全部責(zé)任是相互排斥限的，即成立共犯時(shí)適用部分實(shí)行全部責(zé)任，不成立共犯時(shí)才分別定罪處罰，在證據(jù)和事實(shí)的認(rèn)定上就要堅(jiān)持存疑時(shí)有利于行為人的原則。所以，在本案中不能適用疑罪從無、疑罪從輕的原則，而應(yīng)該按照共同犯罪的原則處理。ABC三選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
本題正確答案為ABC.
注意部分實(shí)行全部責(zé)任這一知識(shí)點(diǎn)的命題思路包括以下內(nèi)容：
(1)甲、乙二人共同故意殺害丙，甲射出的子彈打死了丙，甲、乙兩人的行為與餅的死亡結(jié)果之間都有因果關(guān)系，兩人都成立故意殺人罪(既遂)。
(2)甲、乙二人共同故意傷害丙，不知道誰的行為導(dǎo)致了丙重傷(或者死亡)，甲、乙兩人的傷害行為與重傷(或者死亡)之間都具有因果關(guān)系，兩人成立故意傷害罪重傷(或者死亡)。
(3)甲、乙共同故意對丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙死亡，但僅有一個(gè)致命傷，查不清是誰導(dǎo)致，而且事后發(fā)現(xiàn)甲持殺人故意、乙持傷害故意。甲、乙在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯，甲成立故意殺人罪既遂，乙成立故意傷害(致死)罪。
(4)甲、乙、丙三人共同貪污(或者受賄)100萬，甲分得99萬，乙分得1萬，丙分文未取，三人成立貪污罪(或者受賄罪)的共犯，每人的犯罪數(shù)額都為100萬。
(5)甲、乙共謀盜竊，甲到里屋盜竊5000元、乙到外屋盜竊1萬元，分贓時(shí)甲說只盜竊了500元，乙說只盜竊了100元，兩人分了600元后離開。甲、乙兩人成立盜竊罪的共犯，盜竊數(shù)額都為1.5萬元。
(6)甲、乙二人以共同實(shí)行搶劫的意思，甲對丙以暴力相威脅，奪走丙身上的現(xiàn)金，其間乙到丙的另一房間取走財(cái)物的，都認(rèn)定為搶劫罪的共犯。
注意幾種特殊情形的共犯：
1.共謀共同正犯：甲、乙二人共謀殺丙，相約次日晚到丙家共同下手，但屆時(shí)乙未去，甲一人將丙殺死。甲、乙二人成立故意殺人罪(既遂)的共犯。
2.附加的共同正犯：為了確保暗殺的成功，10個(gè)殺手同時(shí)向一名被害人開槍射擊，被害人身中數(shù)彈，但不能查明哪些殺手射中了被害人。在這種場合，所有的殺手都是故意殺人罪的共同正犯。
3.擇一的共同正犯：多個(gè)殺手堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑線路，即使最終僅由一個(gè)殺手殺害了被害人，也應(yīng)認(rèn)為所有殺手都是共同正犯。如果在多個(gè)城市分散地理伏一些殺手，被害人出現(xiàn)在哪個(gè)城市就由哪個(gè)城市的殺手殺害，則只有殺害者是正犯，其他殺手不成立共同正犯。