第四節(jié)非項(xiàng)目公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關(guān)法律問題
非項(xiàng)目公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一般指通常所說的合作建房合同，但本文所理解的非項(xiàng)目公司合作開發(fā)與合作建房合同在形式上略有區(qū)別，本文所討論的是經(jīng)營性的合作開發(fā)，而合作建房合同既可以營利為目的，也可能僅僅是為了自用而合作建房。當(dāng)然，單純出于自用目的而合作建房的情況其實(shí)殊為少見，而且其法律關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單，主要是土地使用權(quán)的變更及所建房屋的分配問題，本文無意對(duì)此討論。對(duì)非項(xiàng)目公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)來說，由于不設(shè)立具有獨(dú)立法人資格的項(xiàng)目公司，合作各方無法如項(xiàng)目公司股東那樣承擔(dān)有限責(zé)任，而是直接以自身的名義對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。在這個(gè)意義上，這種合作開發(fā)類似于合伙，具有部分合伙型聯(lián)營的法律特征。但由于合作開發(fā)行為在現(xiàn)實(shí)中的多樣性，使得其并不完全等同于民法通則所規(guī)定的合伙型聯(lián)營。由于早期我國房地產(chǎn)市場(chǎng)規(guī)范化程度不高，各地政府對(duì)合作開發(fā)的立場(chǎng)及因此出臺(tái)的各種政策也不相同，因此，現(xiàn)實(shí)中合作開發(fā)的形式非常多樣化，由此引起的糾紛也較多。
一、合作形式及合同效力
非項(xiàng)目公司型合作開發(fā)可以有多種合作形式。由于在合作形式上受到的法律限制較少，因此當(dāng)事人自治原則在此體現(xiàn)得相當(dāng)明顯。在投資方式上，最常見的情況是一方提供土地使用權(quán)，另一方或數(shù)方提供建設(shè)資金共同開發(fā)，但也可能是合作各方共同投資取得土地使用權(quán)并共同投資開發(fā)。在市場(chǎng)經(jīng)營主體方面，可能是合作各方共同具名進(jìn)行經(jīng)營，也可能是僅以其中一方或數(shù)方名義進(jìn)行經(jīng)營。在收益分配方面，可能是各方共負(fù)盈虧，也可能是一方或數(shù)方收取保底利潤或在此基礎(chǔ)上再提成收取利潤；可能是將開發(fā)所得商品房按一定比例分配予合作各方，也可能是將銷售所得進(jìn)行分配。在開發(fā)項(xiàng)目的用途方面，可能一方或數(shù)方是將開發(fā)所得房屋用于自用或部分用于自用，也可能是將開發(fā)所得商品房全部用于銷售或經(jīng)營。由于合作形式的多樣化，加之各地政府對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)所持立場(chǎng)的不同，導(dǎo)致在合同效力的認(rèn)定方面也較難把握。我們認(rèn)為，對(duì)合作開發(fā)合同效力的認(rèn)定，可遵循如下原則。
1、分清合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的區(qū)別依人民法院的司法解釋，以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)的，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。我們認(rèn)為，雖然是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式，但合作開發(fā)合同畢竟不能等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。《城市房地產(chǎn)管理法》等法律對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定的強(qiáng)制性要求必須遵守，但該種限制是否應(yīng)同樣適用于以土地使用權(quán)與他人進(jìn)行合作開發(fā)的合同則頗值商榷。至少現(xiàn)有立法并未將二者完全等同，如徑行要求所有以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)的情況都按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓來處理也不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)與市場(chǎng)原則，因此，應(yīng)按合同的實(shí)際內(nèi)容對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分。如提供土地使用權(quán)的一方不承擔(dān)任何開發(fā)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而是只收取固定利潤，則應(yīng)認(rèn)定該合作合同的實(shí)質(zhì)性質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)適用法律關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，否則應(yīng)認(rèn)定為合作開發(fā)合同。
2、分清合作開發(fā)合同與借貸合同的區(qū)別在合作開發(fā)中，存在由一方提供土地使用權(quán)，另一方或數(shù)方提供資金，但提供資金合作方并不參與項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營，也不承擔(dān)開發(fā)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而是僅收取固定利潤，則應(yīng)認(rèn)定該合同的實(shí)質(zhì)性質(zhì)為資金借貸合同，而我國目前的法律禁止非金融機(jī)構(gòu)的借貸行為，因此這種合同應(yīng)依法認(rèn)定為無效合同。
應(yīng)注意的是，在前述兩種情況下，無論合作開發(fā)合同中約定是由提供土地使用權(quán)一方以自己的名義進(jìn)行開發(fā)，還是約定由提供資金一方或數(shù)方以提供土地使用權(quán)一方的名義單獨(dú)進(jìn)行開發(fā)，或是由合作各方的名義共同開發(fā)，不應(yīng)影響對(duì)合同效力的認(rèn)定。
3、是否辦理合作開發(fā)的審批與土地使用權(quán)變更登記手續(xù)對(duì)合同效力的影響人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，法律和行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)辦理登記或批準(zhǔn)手續(xù)且規(guī)定辦理登記或批準(zhǔn)手續(xù)方生效的，如當(dāng)事人未能在一審辯論終結(jié)前補(bǔ)辦登記或批準(zhǔn)手續(xù)的，則合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定以登記為生效條件的，合同有效，但合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。比照此規(guī)定，對(duì)合作開發(fā)合同而言，目前只有中外合作開發(fā)應(yīng)依中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定履行批準(zhǔn)手續(xù)方生效，現(xiàn)有的法律和行政法規(guī)并未規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)應(yīng)經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)，有些地方性法規(guī)對(duì)此作出了規(guī)定，但地方性法規(guī)不能作為判斷合同效力的依據(jù)，因此內(nèi)資合作開發(fā)基本上沒有應(yīng)履行批準(zhǔn)手續(xù)的問題。當(dāng)然，如用于開發(fā)的土地使用權(quán)屬劃撥土地使用權(quán)，則應(yīng)以辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)為合同生效的前提，否則合同應(yīng)屬無效，但此處所指審批不屬對(duì)合作開發(fā)合同的審批，而是對(duì)土地使用權(quán)出讓的審批。至于登記問題，一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)的，依法應(yīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，此點(diǎn)應(yīng)無疑義。但此處所指的登記是物權(quán)變更的登記，而非對(duì)合同行為的登記，土地使用權(quán)的變更登記僅僅是合作開發(fā)合同這一債權(quán)行為的物權(quán)后果，而且立法并未規(guī)定未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)則合同無效，只是不發(fā)生土地使用權(quán)變更的效力，從而不能對(duì)抗第三人，但在此情況下合作開發(fā)合同的效力仍應(yīng)予肯認(rèn)。
非項(xiàng)目公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一般指通常所說的合作建房合同，但本文所理解的非項(xiàng)目公司合作開發(fā)與合作建房合同在形式上略有區(qū)別，本文所討論的是經(jīng)營性的合作開發(fā)，而合作建房合同既可以營利為目的，也可能僅僅是為了自用而合作建房。當(dāng)然，單純出于自用目的而合作建房的情況其實(shí)殊為少見，而且其法律關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單，主要是土地使用權(quán)的變更及所建房屋的分配問題，本文無意對(duì)此討論。對(duì)非項(xiàng)目公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)來說，由于不設(shè)立具有獨(dú)立法人資格的項(xiàng)目公司，合作各方無法如項(xiàng)目公司股東那樣承擔(dān)有限責(zé)任，而是直接以自身的名義對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。在這個(gè)意義上，這種合作開發(fā)類似于合伙，具有部分合伙型聯(lián)營的法律特征。但由于合作開發(fā)行為在現(xiàn)實(shí)中的多樣性，使得其并不完全等同于民法通則所規(guī)定的合伙型聯(lián)營。由于早期我國房地產(chǎn)市場(chǎng)規(guī)范化程度不高，各地政府對(duì)合作開發(fā)的立場(chǎng)及因此出臺(tái)的各種政策也不相同，因此，現(xiàn)實(shí)中合作開發(fā)的形式非常多樣化，由此引起的糾紛也較多。
一、合作形式及合同效力
非項(xiàng)目公司型合作開發(fā)可以有多種合作形式。由于在合作形式上受到的法律限制較少，因此當(dāng)事人自治原則在此體現(xiàn)得相當(dāng)明顯。在投資方式上，最常見的情況是一方提供土地使用權(quán)，另一方或數(shù)方提供建設(shè)資金共同開發(fā)，但也可能是合作各方共同投資取得土地使用權(quán)并共同投資開發(fā)。在市場(chǎng)經(jīng)營主體方面，可能是合作各方共同具名進(jìn)行經(jīng)營，也可能是僅以其中一方或數(shù)方名義進(jìn)行經(jīng)營。在收益分配方面，可能是各方共負(fù)盈虧，也可能是一方或數(shù)方收取保底利潤或在此基礎(chǔ)上再提成收取利潤；可能是將開發(fā)所得商品房按一定比例分配予合作各方，也可能是將銷售所得進(jìn)行分配。在開發(fā)項(xiàng)目的用途方面，可能一方或數(shù)方是將開發(fā)所得房屋用于自用或部分用于自用，也可能是將開發(fā)所得商品房全部用于銷售或經(jīng)營。由于合作形式的多樣化，加之各地政府對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)所持立場(chǎng)的不同，導(dǎo)致在合同效力的認(rèn)定方面也較難把握。我們認(rèn)為，對(duì)合作開發(fā)合同效力的認(rèn)定，可遵循如下原則。
1、分清合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的區(qū)別依人民法院的司法解釋，以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)的，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。我們認(rèn)為，雖然是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式，但合作開發(fā)合同畢竟不能等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。《城市房地產(chǎn)管理法》等法律對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定的強(qiáng)制性要求必須遵守，但該種限制是否應(yīng)同樣適用于以土地使用權(quán)與他人進(jìn)行合作開發(fā)的合同則頗值商榷。至少現(xiàn)有立法并未將二者完全等同，如徑行要求所有以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)的情況都按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓來處理也不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)與市場(chǎng)原則，因此，應(yīng)按合同的實(shí)際內(nèi)容對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分。如提供土地使用權(quán)的一方不承擔(dān)任何開發(fā)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而是只收取固定利潤，則應(yīng)認(rèn)定該合作合同的實(shí)質(zhì)性質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)適用法律關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，否則應(yīng)認(rèn)定為合作開發(fā)合同。
2、分清合作開發(fā)合同與借貸合同的區(qū)別在合作開發(fā)中，存在由一方提供土地使用權(quán)，另一方或數(shù)方提供資金，但提供資金合作方并不參與項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營，也不承擔(dān)開發(fā)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而是僅收取固定利潤，則應(yīng)認(rèn)定該合同的實(shí)質(zhì)性質(zhì)為資金借貸合同，而我國目前的法律禁止非金融機(jī)構(gòu)的借貸行為，因此這種合同應(yīng)依法認(rèn)定為無效合同。
應(yīng)注意的是，在前述兩種情況下，無論合作開發(fā)合同中約定是由提供土地使用權(quán)一方以自己的名義進(jìn)行開發(fā)，還是約定由提供資金一方或數(shù)方以提供土地使用權(quán)一方的名義單獨(dú)進(jìn)行開發(fā)，或是由合作各方的名義共同開發(fā)，不應(yīng)影響對(duì)合同效力的認(rèn)定。
3、是否辦理合作開發(fā)的審批與土地使用權(quán)變更登記手續(xù)對(duì)合同效力的影響人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，法律和行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)辦理登記或批準(zhǔn)手續(xù)且規(guī)定辦理登記或批準(zhǔn)手續(xù)方生效的，如當(dāng)事人未能在一審辯論終結(jié)前補(bǔ)辦登記或批準(zhǔn)手續(xù)的，則合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定以登記為生效條件的，合同有效，但合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。比照此規(guī)定，對(duì)合作開發(fā)合同而言，目前只有中外合作開發(fā)應(yīng)依中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定履行批準(zhǔn)手續(xù)方生效，現(xiàn)有的法律和行政法規(guī)并未規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)應(yīng)經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)，有些地方性法規(guī)對(duì)此作出了規(guī)定，但地方性法規(guī)不能作為判斷合同效力的依據(jù)，因此內(nèi)資合作開發(fā)基本上沒有應(yīng)履行批準(zhǔn)手續(xù)的問題。當(dāng)然，如用于開發(fā)的土地使用權(quán)屬劃撥土地使用權(quán)，則應(yīng)以辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)為合同生效的前提，否則合同應(yīng)屬無效，但此處所指審批不屬對(duì)合作開發(fā)合同的審批，而是對(duì)土地使用權(quán)出讓的審批。至于登記問題，一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)的，依法應(yīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，此點(diǎn)應(yīng)無疑義。但此處所指的登記是物權(quán)變更的登記，而非對(duì)合同行為的登記，土地使用權(quán)的變更登記僅僅是合作開發(fā)合同這一債權(quán)行為的物權(quán)后果，而且立法并未規(guī)定未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)則合同無效，只是不發(fā)生土地使用權(quán)變更的效力，從而不能對(duì)抗第三人，但在此情況下合作開發(fā)合同的效力仍應(yīng)予肯認(rèn)。