第六章 證 據(jù)
「重點法條」
第六十三條 證據(jù)有下列幾種：
（一）書證；
（二）物證；
（三）視聽資料；
（四）證人證言；
（五）當事人的陳述；
（六）鑒定結論；
（七）勘驗筆錄。
以上證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。
第七十四條 在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。
「相關法條」 《仲裁法》第46、68條；《民訴證據(jù)規(guī)定》第8～9、13、23、67、74條；《商標法》第58條；《著作權法》第50條。
「意思分解」
1證據(jù)的種類
民事訴訟證據(jù)的種類是指《民事訴訟法》第63條規(guī)定的七種證據(jù)形式。司法考試的考查方式在于要考生區(qū)分這些種類。重點與難點在于：
（1）書證與物證的區(qū)別。
書證是指以文字、符號、圖形所記載或表示的內容、含義來證明案件事實的證據(jù)。而物證，是指以其外部特征和物質屬性，即以其存在、形狀、質量等證明案件事實的物品。
①兩者的重要區(qū)別，也就是區(qū)分標準在于同一物體以什么來證明案件事實，如果是以其包含的內容即思想內容來證據(jù)，那么就是書證；如果是以物質形態(tài)來證明，那么就是物證。
②同一物體，可以既是書證，又是物證。
（2）當事人陳述與證人證言是不同的。兩者不會交叉，由于證人不是當事人，因而證人證言在同一案件中不會成為當事人陳述。
2訴訟中的證據(jù)保全
（1）適用條件：
①證據(jù)可能滅失；
②證據(jù)以后難以取得。
（2）啟動方式：
①訴訟參加人（廣義上的當事人）申請；或者，
②人民法院依職權。
注意：在訴訟中，申請證據(jù)保全不必然是原告，被告也可申請證據(jù)保全。這與財產保全是不同的。
（3）申請期限：當事人申請證據(jù)保全，不得遲于舉證期限屆滿前七日提交申請。
（4）擔保：人民法院可以要求申請人提供相應的擔保。注意不是必須要求其提供擔保。
3訴前證據(jù)保全
（1）適用條件：
主要考點在商標權和著作權案件中，適用于：為了制止侵權（商標權和著作權）行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下。
（2）啟動方式：由商標注冊人或者利害關系人向人民法院申請；由著作權人或者與著作權有關的權利人可向人民法院申請。
在訴前，申請證據(jù)保全的一般是將成為原告的權利人或其他利害關系人。
（3）擔保：人民法院可以責令申請人提供擔保，也可以不要求申請人提供擔保；但是如果經人民法院責令申請人提供擔保，其不提供擔保的，駁回申請人的申請。
（4）解除保全措施：申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除保全措施。
（5）對于訴訟案件的管轄的影響：與財產保全不同，在商標權和著作權案件中，證據(jù)保全不影響案件的管轄。
4證明對象
證明對象是指訴訟參加人和法院運用證據(jù)加以證明的對案件的解決有法律意義的事實。對于本考點，主要在于：
（1）需用證據(jù)證明的事實即證明對象一般認為，證明對象包括以下內容：
①當事人主張的有關實體權益的法律事實；
②當事人主張的程序法律事實；
③證據(jù)材料；
④習慣、地方性法規(guī)（主要指非法院本地區(qū)的）和外國法；
⑤特別經驗規(guī)則：主要是指專門性的特殊行業(yè)的經驗規(guī)則。
以上重點注意第③、④點。
（2）不須證明的事實
對于該項事實的內容，《民訴意見》和《民訴證據(jù)規(guī)定》對此作出了規(guī)定。綜合這些規(guī)定，
主要有以下情形：
①自然規(guī)律及定理；
②當事人自認的事實：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實，明確表示承認的；
③眾所周知的事實；
④根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；
⑤已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；
⑥已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
⑦已為有效公證文書所證明的事實。
對于以上無需舉證的內容，要注意并不是一律無需舉證：
A對于第②項，（a）限于對方當事人在訴訟過程中明確表示承認的，但涉及身份關系的案件除外。
（b）對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
（c）當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但有例外：未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的，不是有效的自認，對此例外又有例外：此種情形下，當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。
（d）自認可以撤回，但有條件：
撤回時間：當事人在法庭辯論終結前撤回：
撤回經對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符。
經有效撤回后，不能免除對方當事人的舉證責任。（《民訴證據(jù)規(guī)定》第8條）
注意以上對于撤回自認的限制，比《民訴意見》要求嚴格，應當適用本規(guī)定（新法）。
（e）還需要注意：
對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據(jù)；即對于這樣的事實。即使當事人自認，也需要提供證據(jù)證明。（《民訴證據(jù)規(guī)定》第13條）
在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。
B前述③、④、⑤、⑥、⑦項，當事人有相反證據(jù)足以*的，不免除主張方的舉證責任。
C⑤、⑥均為生效裁決。如果本訴訟所依據(jù)的裁決尚未生效，訴訟應當中止。（《民事訴訟法》第136條）
「不要混淆」
證據(jù)的分類是在證據(jù)理論上（學理上）按不同的標準將證據(jù)分為不同的類別。目前來看，主要有：
（1）本證與反證——依照證據(jù)與證明責任之間的關系分類
（2）直接證據(jù)與間接證據(jù)——依據(jù)證據(jù)與案件事實的關系分類
（3）原始證據(jù)和傳來證據(jù)——依據(jù)證據(jù)的來源分類
此與證據(jù)的種類是不同的，民事訴訟證據(jù)的種類是指《民事訴訟法》第63條規(guī)定的七種證據(jù)形式。
「重點法條」
第六十四條 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。
當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集。
人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。
「相關法條」 《民訴證據(jù)規(guī)定》第2、4～7、15～17、19、25～28條；《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》之三。
「意思分解」
1舉證責任一般分配原則
①一般原則：人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。此為舉證責任一般分配原則。
②適用情形為：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時。
③必須注意人民法院確定舉證責任承擔的權力。
2合同糾紛的舉證責任分配及舉證責任一般分配原則
（1）《人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條對合同糾紛中舉證責任分配作出了明確規(guī)定，請參見之。必須掌握的是：
①對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
②對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。
3侵權及其他特殊情形下的舉證責任分配
此為司法考試的絕對重點，需要關注。根據(jù)民法、民事訴訟法等法律的規(guī)定，以下情形下，舉證責任不適用上述的舉證責任分配原則，而作出了特殊的規(guī)定，參見 《民訴證據(jù)規(guī)定》第4、6、7條。此處不再一一列舉，擇其要點析之：
（1）仔細對照《民訴證據(jù)規(guī)定》第4條與《民訴意見》第74條，可以發(fā)現(xiàn)《民訴證據(jù)規(guī)定》對特殊侵權案件中的舉證責任分配表述更為準確，具體到對于什么事項作出特殊的舉證責任分配（倒置），因而讀者可以不必再看《民訴意見》的規(guī)定，只需關注《民訴證據(jù)規(guī)定》。但是必須關注何人（一般為被告）對何項事實承擔舉證責任。
（2）必須仔細研習《民訴證據(jù)規(guī)定》第4條，一共列舉了8種情形。
①其中（二）、（三）、（四）、（五）、（六）項是《民法通則》規(guī)定的特殊侵權行為。而對這些情形又由于民事責任的歸責原則不同而規(guī)定，因而必須區(qū)別何種侵權行為，被告對于何項事實承擔舉證責任。
②（一）、（七）、（八）項不在民法通則規(guī)定的特殊侵權行為之列，但是也具有特殊性，因而也是比較容易記憶的。仍然需要注意被告對于何項事實承擔舉證責任。
③在專利侵權訴訟中，只規(guī)定了因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟的舉證責任倒置，即由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。
④在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
4法院主動調查收集證據(jù)的適用
當事人對于自己的主張應當提供證據(jù)加以證明，但是在某些情形下法院也可以調查收集證據(jù)。法院調查收集證據(jù)的啟動又有兩種方式：一是當事人依法申請人民法院調查收集證據(jù)；二是法院依職權主動調查收集證據(jù)。兩種方式適用情形是司法考試的重要考點。此處分析法院依職權主動調查收集證據(jù)的適用情形。
依照《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當主動調查收集，對于何為“審理案件需要”，《民訴證據(jù)規(guī)定》作了明確的規(guī)定，即是以下兩種情形：
（1）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；
（2）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
必須注意，除了以上兩種情形外，其他任何情形，法院不得主動調查收集證據(jù)。
5當事人申請人民法院調查收集證據(jù)
（1）適用情形
①申請調查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；
②涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；
③當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
以上情形是《民訴證據(jù)規(guī)定》作出的最新規(guī)定，其他與之不一致的都不應當再適用。如《民訴意見》第73條、《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》之三的規(guī)定中如果與上述新規(guī)定不一致的，一律適用新規(guī)定。因此，考生只需掌握以上三種情形。
（2）申請方式與期限
①當事人及其訴訟代理人均可提出申請；
②向人民法院提出申請；
③不得遲于舉證期限屆滿前七日。
④是否準許由人民法院決定，申請人對于不予準許的決定不服的，可以申請向本院復議。
（3）申請調查收集證據(jù)不影響舉證責任的承擔：經人民法院調查，未能收集到證據(jù)，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。
6申請鑒定
（1）鑒定既可以由當事人申請鑒定也可以由一方當事人自行委托有關部門鑒定。
（2）申請期間：當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合下述第（5）項的情形，當事人申請重新鑒定的除外。
（3）鑒定機構和人員的確定（兩種方式）：當事人申請鑒定經人民法院同意后，①由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，②協(xié)商不成的，由人民法院指定。
（4）申請鑒定不改變舉證責任的承擔。（參見《民訴證據(jù)規(guī)定》第25條）
（5）對法院委托鑒定申請重新鑒定：
當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定提出證據(jù)證明存在特定情形之一（參見《民訴證據(jù)規(guī)定》第27條，了解這些情形），人民法院應予準許。
但是對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
（6）對一方自行委托鑒定申請重新鑒定：一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
「重點法條」
第六十六條 證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人穩(wěn)私的證據(jù)應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。
第七十條 凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。
不能正確表達意志的人，不能作證。
「相關法條」 《民訴證據(jù)規(guī)定》第33～38、40～48、53～56、58～59、67、69～70、72、74～75、77條，《合同法解釋（一）》第30條；本法第67、125條。
「意思分解」
1舉證期限
根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》，在審理民事訴訟案件中，人民法院必須適用舉證期限的規(guī)定。（《民訴證據(jù)規(guī)定》第33條）
（1）舉證期限的確定（兩種方式）
①可以由當事人協(xié)商一致，注意此需要經人民法院認可。
②由人民法院指定舉證期限。指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
（2）舉證期限的變更
當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
（3）舉證期限的延長
①經當事人申請：當事人在舉證期限內提交證據(jù)材料確有困難的，應當申請延長舉證期限。
②申請期限：當事人應當在舉證期限內提出申請。
③經人民法院準許。
④再次申請延長舉證期限：當事人在延長的舉證期限內提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
注意：再次提出延期申請，是否準許還是由受案人民法院決定，而不是由上級法院決定，與延長審限不同（《民事訴訟法》第135條）。
（4）舉證期限的效力
確定的舉證期限具有法律效力，當事人應當遵守，否則將承擔不利的后果。重要的法律效力有：
①當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。
②對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但有例外：對方當事人同意質證的除外。
③當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。 此系一個非常重要的規(guī)定，補充甚至修改了民事訴訟法及其意見的相關規(guī)定。
注意變更訴訟請求有兩個例外：
A訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受前述限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。
B債權人依照合同法第122條的規(guī)定（侵權與違約的選擇）向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。
④由于當事人的原因（不管是何原因）未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。一方當事人可以請求提出新的證據(jù)的另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失。
（5）“新的證據(jù)”的提出
舉證期限的設置不排除在舉證期限屆滿后“新的證據(jù)”的提出。但是“新的證據(jù)”的提出也有時間限制；在第一審、第二審、審判監(jiān)督程序中“新的證據(jù)”的內涵也是不同的。以下分述之。
①“新的證據(jù)”的概念，請參見《民訴證據(jù)規(guī)定》第41、44條。
②提出時間——一審、二審、再審程序中有所不同：
A一審：當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。
B二審：當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，
應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；
二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。
C再審：當事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在申請再審時提出。
③對方當事人的權利：
A一方當事人提出新的證據(jù)的，人民法院應當通知對方當事人在合理期限內提出意見或者舉證。
B一方當事人提出新的證據(jù)的，對方可以請求其負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失。
2證據(jù)交換
（1）證據(jù)交換的時間：在開庭審理前。
（2）證據(jù)交換的啟動（兩種方式）
①經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。
②人民法院依職權組織：對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。
以上可見，證據(jù)交換與舉證期限不同，不是必須進行的。
（3）證據(jù)交換的時間的確定（兩種方式）
在開庭審理前或在答辯期屆滿后、開庭審理前，具體時間如此確定：
①可以由當事人協(xié)商一致并經人民法院認可；
②可以由人民法院指定。
（4）證據(jù)交換日期與舉證期限的關系
①人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。
②當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。
（5）再次證據(jù)交換
①適用：當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
②次數(shù)：
A證據(jù)交換一般不超過兩次。
B特殊情形下，可以超過兩次：重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要可以再次進行證據(jù)交換。
3公開質證
（1）公開質證原則：證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。注意：法院依職權調查的證據(jù)也不例外。
（2）公開質證的例外：①涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質證。但是注意對此類證據(jù)，應當質證，只是不公開質證。
②當事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。此類證據(jù)無需經過質證程序。
4證人資格、證人出庭作證與質證
（1）證人資格
凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。不存在回避。注意兩點：
①待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。
②不能正確表達意志的人，不能作為證人。
（2）證人出庭作證的申請
①申請時間與方式：當事人應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經人民法院許可。
②費用承擔：證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。 注意與訴訟費相似。
（3）不能出庭的法定情形
證人應當出庭作證，但是有下列情形的，經人民法院許可，可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證（注意不限于提交書面證言，與民事訴訟法的規(guī)定不同）：
①年邁體弱或者行動不便無法出庭的；
②特殊崗位確實無法離開的；
③路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；
④因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；
⑤其他無法出庭的特殊情況。
5證明力的確認與認證
（1）下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：
①未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言（注意特定情形：與其年齡和智力狀況不相當）；
②與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；
③存有疑點的視聽資料；
④無法與原件、原物核對的復印件、復制品；
⑤無正當理由未出庭作證的證人證言（注意特定情形：無正當理由未出庭；還有注意視為出庭的情形）。
（2）確認證明力
對于以下情形，以常理均可推出，因而讀者可了解其，并以常理推演記憶。
①一方當事人提出的一些證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力，具體情形參見《民訴證據(jù)規(guī)定》第70條，讀者可了解。此處不再一一列舉。
②人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。
③一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。
④一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人有異議并提出反駁證據(jù)，對方當事人對反駁證據(jù)認可的，可以確認反駁證據(jù)的證明力。
⑤訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù)，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據(jù)足以*的除外。
⑥有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。
「不要混淆」
1證人作證的幾個注意事項
（1）聾啞人可以作證；
（2）證人作證時，只能陳述事實，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言；
（3）證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場；
（4）證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證。
（5）有關鑒定的一個問題：受委托鑒定的應當提交鑒定結論，而且鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。
2證明力大小排序：請參見《人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條。
「重點法條」
第六十三條 證據(jù)有下列幾種：
（一）書證；
（二）物證；
（三）視聽資料；
（四）證人證言；
（五）當事人的陳述；
（六）鑒定結論；
（七）勘驗筆錄。
以上證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。
第七十四條 在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。
「相關法條」 《仲裁法》第46、68條；《民訴證據(jù)規(guī)定》第8～9、13、23、67、74條；《商標法》第58條；《著作權法》第50條。
「意思分解」
1證據(jù)的種類
民事訴訟證據(jù)的種類是指《民事訴訟法》第63條規(guī)定的七種證據(jù)形式。司法考試的考查方式在于要考生區(qū)分這些種類。重點與難點在于：
（1）書證與物證的區(qū)別。
書證是指以文字、符號、圖形所記載或表示的內容、含義來證明案件事實的證據(jù)。而物證，是指以其外部特征和物質屬性，即以其存在、形狀、質量等證明案件事實的物品。
①兩者的重要區(qū)別，也就是區(qū)分標準在于同一物體以什么來證明案件事實，如果是以其包含的內容即思想內容來證據(jù)，那么就是書證；如果是以物質形態(tài)來證明，那么就是物證。
②同一物體，可以既是書證，又是物證。
（2）當事人陳述與證人證言是不同的。兩者不會交叉，由于證人不是當事人，因而證人證言在同一案件中不會成為當事人陳述。
2訴訟中的證據(jù)保全
（1）適用條件：
①證據(jù)可能滅失；
②證據(jù)以后難以取得。
（2）啟動方式：
①訴訟參加人（廣義上的當事人）申請；或者，
②人民法院依職權。
注意：在訴訟中，申請證據(jù)保全不必然是原告，被告也可申請證據(jù)保全。這與財產保全是不同的。
（3）申請期限：當事人申請證據(jù)保全，不得遲于舉證期限屆滿前七日提交申請。
（4）擔保：人民法院可以要求申請人提供相應的擔保。注意不是必須要求其提供擔保。
3訴前證據(jù)保全
（1）適用條件：
主要考點在商標權和著作權案件中，適用于：為了制止侵權（商標權和著作權）行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下。
（2）啟動方式：由商標注冊人或者利害關系人向人民法院申請；由著作權人或者與著作權有關的權利人可向人民法院申請。
在訴前，申請證據(jù)保全的一般是將成為原告的權利人或其他利害關系人。
（3）擔保：人民法院可以責令申請人提供擔保，也可以不要求申請人提供擔保；但是如果經人民法院責令申請人提供擔保，其不提供擔保的，駁回申請人的申請。
（4）解除保全措施：申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除保全措施。
（5）對于訴訟案件的管轄的影響：與財產保全不同，在商標權和著作權案件中，證據(jù)保全不影響案件的管轄。
4證明對象
證明對象是指訴訟參加人和法院運用證據(jù)加以證明的對案件的解決有法律意義的事實。對于本考點，主要在于：
（1）需用證據(jù)證明的事實即證明對象一般認為，證明對象包括以下內容：
①當事人主張的有關實體權益的法律事實；
②當事人主張的程序法律事實；
③證據(jù)材料；
④習慣、地方性法規(guī)（主要指非法院本地區(qū)的）和外國法；
⑤特別經驗規(guī)則：主要是指專門性的特殊行業(yè)的經驗規(guī)則。
以上重點注意第③、④點。
（2）不須證明的事實
對于該項事實的內容，《民訴意見》和《民訴證據(jù)規(guī)定》對此作出了規(guī)定。綜合這些規(guī)定，
主要有以下情形：
①自然規(guī)律及定理；
②當事人自認的事實：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實，明確表示承認的；
③眾所周知的事實；
④根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；
⑤已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；
⑥已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
⑦已為有效公證文書所證明的事實。
對于以上無需舉證的內容，要注意并不是一律無需舉證：
A對于第②項，（a）限于對方當事人在訴訟過程中明確表示承認的，但涉及身份關系的案件除外。
（b）對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
（c）當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但有例外：未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的，不是有效的自認，對此例外又有例外：此種情形下，當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。
（d）自認可以撤回，但有條件：
撤回時間：當事人在法庭辯論終結前撤回：
撤回經對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符。
經有效撤回后，不能免除對方當事人的舉證責任。（《民訴證據(jù)規(guī)定》第8條）
注意以上對于撤回自認的限制，比《民訴意見》要求嚴格，應當適用本規(guī)定（新法）。
（e）還需要注意：
對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據(jù)；即對于這樣的事實。即使當事人自認，也需要提供證據(jù)證明。（《民訴證據(jù)規(guī)定》第13條）
在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。
B前述③、④、⑤、⑥、⑦項，當事人有相反證據(jù)足以*的，不免除主張方的舉證責任。
C⑤、⑥均為生效裁決。如果本訴訟所依據(jù)的裁決尚未生效，訴訟應當中止。（《民事訴訟法》第136條）
「不要混淆」
證據(jù)的分類是在證據(jù)理論上（學理上）按不同的標準將證據(jù)分為不同的類別。目前來看，主要有：
（1）本證與反證——依照證據(jù)與證明責任之間的關系分類
（2）直接證據(jù)與間接證據(jù)——依據(jù)證據(jù)與案件事實的關系分類
（3）原始證據(jù)和傳來證據(jù)——依據(jù)證據(jù)的來源分類
此與證據(jù)的種類是不同的，民事訴訟證據(jù)的種類是指《民事訴訟法》第63條規(guī)定的七種證據(jù)形式。
「重點法條」
第六十四條 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。
當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集。
人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。
「相關法條」 《民訴證據(jù)規(guī)定》第2、4～7、15～17、19、25～28條；《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》之三。
「意思分解」
1舉證責任一般分配原則
①一般原則：人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。此為舉證責任一般分配原則。
②適用情形為：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時。
③必須注意人民法院確定舉證責任承擔的權力。
2合同糾紛的舉證責任分配及舉證責任一般分配原則
（1）《人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條對合同糾紛中舉證責任分配作出了明確規(guī)定，請參見之。必須掌握的是：
①對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
②對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。
3侵權及其他特殊情形下的舉證責任分配
此為司法考試的絕對重點，需要關注。根據(jù)民法、民事訴訟法等法律的規(guī)定，以下情形下，舉證責任不適用上述的舉證責任分配原則，而作出了特殊的規(guī)定，參見 《民訴證據(jù)規(guī)定》第4、6、7條。此處不再一一列舉，擇其要點析之：
（1）仔細對照《民訴證據(jù)規(guī)定》第4條與《民訴意見》第74條，可以發(fā)現(xiàn)《民訴證據(jù)規(guī)定》對特殊侵權案件中的舉證責任分配表述更為準確，具體到對于什么事項作出特殊的舉證責任分配（倒置），因而讀者可以不必再看《民訴意見》的規(guī)定，只需關注《民訴證據(jù)規(guī)定》。但是必須關注何人（一般為被告）對何項事實承擔舉證責任。
（2）必須仔細研習《民訴證據(jù)規(guī)定》第4條，一共列舉了8種情形。
①其中（二）、（三）、（四）、（五）、（六）項是《民法通則》規(guī)定的特殊侵權行為。而對這些情形又由于民事責任的歸責原則不同而規(guī)定，因而必須區(qū)別何種侵權行為，被告對于何項事實承擔舉證責任。
②（一）、（七）、（八）項不在民法通則規(guī)定的特殊侵權行為之列，但是也具有特殊性，因而也是比較容易記憶的。仍然需要注意被告對于何項事實承擔舉證責任。
③在專利侵權訴訟中，只規(guī)定了因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟的舉證責任倒置，即由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。
④在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
4法院主動調查收集證據(jù)的適用
當事人對于自己的主張應當提供證據(jù)加以證明，但是在某些情形下法院也可以調查收集證據(jù)。法院調查收集證據(jù)的啟動又有兩種方式：一是當事人依法申請人民法院調查收集證據(jù)；二是法院依職權主動調查收集證據(jù)。兩種方式適用情形是司法考試的重要考點。此處分析法院依職權主動調查收集證據(jù)的適用情形。
依照《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當主動調查收集，對于何為“審理案件需要”，《民訴證據(jù)規(guī)定》作了明確的規(guī)定，即是以下兩種情形：
（1）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；
（2）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
必須注意，除了以上兩種情形外，其他任何情形，法院不得主動調查收集證據(jù)。
5當事人申請人民法院調查收集證據(jù)
（1）適用情形
①申請調查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；
②涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；
③當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
以上情形是《民訴證據(jù)規(guī)定》作出的最新規(guī)定，其他與之不一致的都不應當再適用。如《民訴意見》第73條、《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》之三的規(guī)定中如果與上述新規(guī)定不一致的，一律適用新規(guī)定。因此，考生只需掌握以上三種情形。
（2）申請方式與期限
①當事人及其訴訟代理人均可提出申請；
②向人民法院提出申請；
③不得遲于舉證期限屆滿前七日。
④是否準許由人民法院決定，申請人對于不予準許的決定不服的，可以申請向本院復議。
（3）申請調查收集證據(jù)不影響舉證責任的承擔：經人民法院調查，未能收集到證據(jù)，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。
6申請鑒定
（1）鑒定既可以由當事人申請鑒定也可以由一方當事人自行委托有關部門鑒定。
（2）申請期間：當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合下述第（5）項的情形，當事人申請重新鑒定的除外。
（3）鑒定機構和人員的確定（兩種方式）：當事人申請鑒定經人民法院同意后，①由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，②協(xié)商不成的，由人民法院指定。
（4）申請鑒定不改變舉證責任的承擔。（參見《民訴證據(jù)規(guī)定》第25條）
（5）對法院委托鑒定申請重新鑒定：
當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定提出證據(jù)證明存在特定情形之一（參見《民訴證據(jù)規(guī)定》第27條，了解這些情形），人民法院應予準許。
但是對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
（6）對一方自行委托鑒定申請重新鑒定：一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
「重點法條」
第六十六條 證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人穩(wěn)私的證據(jù)應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。
第七十條 凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。
不能正確表達意志的人，不能作證。
「相關法條」 《民訴證據(jù)規(guī)定》第33～38、40～48、53～56、58～59、67、69～70、72、74～75、77條，《合同法解釋（一）》第30條；本法第67、125條。
「意思分解」
1舉證期限
根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》，在審理民事訴訟案件中，人民法院必須適用舉證期限的規(guī)定。（《民訴證據(jù)規(guī)定》第33條）
（1）舉證期限的確定（兩種方式）
①可以由當事人協(xié)商一致，注意此需要經人民法院認可。
②由人民法院指定舉證期限。指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
（2）舉證期限的變更
當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
（3）舉證期限的延長
①經當事人申請：當事人在舉證期限內提交證據(jù)材料確有困難的，應當申請延長舉證期限。
②申請期限：當事人應當在舉證期限內提出申請。
③經人民法院準許。
④再次申請延長舉證期限：當事人在延長的舉證期限內提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
注意：再次提出延期申請，是否準許還是由受案人民法院決定，而不是由上級法院決定，與延長審限不同（《民事訴訟法》第135條）。
（4）舉證期限的效力
確定的舉證期限具有法律效力，當事人應當遵守，否則將承擔不利的后果。重要的法律效力有：
①當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。
②對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但有例外：對方當事人同意質證的除外。
③當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。 此系一個非常重要的規(guī)定，補充甚至修改了民事訴訟法及其意見的相關規(guī)定。
注意變更訴訟請求有兩個例外：
A訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受前述限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。
B債權人依照合同法第122條的規(guī)定（侵權與違約的選擇）向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。
④由于當事人的原因（不管是何原因）未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。一方當事人可以請求提出新的證據(jù)的另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失。
（5）“新的證據(jù)”的提出
舉證期限的設置不排除在舉證期限屆滿后“新的證據(jù)”的提出。但是“新的證據(jù)”的提出也有時間限制；在第一審、第二審、審判監(jiān)督程序中“新的證據(jù)”的內涵也是不同的。以下分述之。
①“新的證據(jù)”的概念，請參見《民訴證據(jù)規(guī)定》第41、44條。
②提出時間——一審、二審、再審程序中有所不同：
A一審：當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。
B二審：當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，
應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；
二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。
C再審：當事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在申請再審時提出。
③對方當事人的權利：
A一方當事人提出新的證據(jù)的，人民法院應當通知對方當事人在合理期限內提出意見或者舉證。
B一方當事人提出新的證據(jù)的，對方可以請求其負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失。
2證據(jù)交換
（1）證據(jù)交換的時間：在開庭審理前。
（2）證據(jù)交換的啟動（兩種方式）
①經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。
②人民法院依職權組織：對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。
以上可見，證據(jù)交換與舉證期限不同，不是必須進行的。
（3）證據(jù)交換的時間的確定（兩種方式）
在開庭審理前或在答辯期屆滿后、開庭審理前，具體時間如此確定：
①可以由當事人協(xié)商一致并經人民法院認可；
②可以由人民法院指定。
（4）證據(jù)交換日期與舉證期限的關系
①人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。
②當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。
（5）再次證據(jù)交換
①適用：當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
②次數(shù)：
A證據(jù)交換一般不超過兩次。
B特殊情形下，可以超過兩次：重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要可以再次進行證據(jù)交換。
3公開質證
（1）公開質證原則：證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。注意：法院依職權調查的證據(jù)也不例外。
（2）公開質證的例外：①涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質證。但是注意對此類證據(jù)，應當質證，只是不公開質證。
②當事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。此類證據(jù)無需經過質證程序。
4證人資格、證人出庭作證與質證
（1）證人資格
凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。不存在回避。注意兩點：
①待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。
②不能正確表達意志的人，不能作為證人。
（2）證人出庭作證的申請
①申請時間與方式：當事人應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經人民法院許可。
②費用承擔：證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。 注意與訴訟費相似。
（3）不能出庭的法定情形
證人應當出庭作證，但是有下列情形的，經人民法院許可，可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證（注意不限于提交書面證言，與民事訴訟法的規(guī)定不同）：
①年邁體弱或者行動不便無法出庭的；
②特殊崗位確實無法離開的；
③路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；
④因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；
⑤其他無法出庭的特殊情況。
5證明力的確認與認證
（1）下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：
①未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言（注意特定情形：與其年齡和智力狀況不相當）；
②與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；
③存有疑點的視聽資料；
④無法與原件、原物核對的復印件、復制品；
⑤無正當理由未出庭作證的證人證言（注意特定情形：無正當理由未出庭；還有注意視為出庭的情形）。
（2）確認證明力
對于以下情形，以常理均可推出，因而讀者可了解其，并以常理推演記憶。
①一方當事人提出的一些證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力，具體情形參見《民訴證據(jù)規(guī)定》第70條，讀者可了解。此處不再一一列舉。
②人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。
③一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。
④一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人有異議并提出反駁證據(jù)，對方當事人對反駁證據(jù)認可的，可以確認反駁證據(jù)的證明力。
⑤訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù)，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據(jù)足以*的除外。
⑥有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。
「不要混淆」
1證人作證的幾個注意事項
（1）聾啞人可以作證；
（2）證人作證時，只能陳述事實，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言；
（3）證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場；
（4）證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證。
（5）有關鑒定的一個問題：受委托鑒定的應當提交鑒定結論，而且鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。
2證明力大小排序：請參見《人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條。