第五章 回 避
回避的要領和適用人員——回避的理由——回避的程序
第一節(jié) 回避的概念和適用人員
[內(nèi)容指導]
回避的概念和意義可以看教材，-般了解一下就行。我們再看看回避的適用人員?；乇苓m用人員，我想有兩個問題或是兩個要要掌握一下，一是刑事訴訟法規(guī)定回的適人用員有6種人：審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、鑒定人和翻譯人員。此外，還有司法解釋加上的司法警察、勘驗人員、執(zhí)行員等。第二個要點就是每一種人的具體范圍，特別是教材上作了說明的審判人員和檢察人員的范圍。
第二節(jié) 回避的理由
[內(nèi)容指導]
根據(jù)我國刑事訴訟法第28條、第29條的規(guī)定，構成回避一共有5種情形，也就是說具備5種情形之一的，屬于回避對象的就應當回避。第-種需要回避的情形是當事人或當事人的近親屬，這里面就需要進一步掌握當事人和近親屬的具體范圍。當事人包括本案的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人或者被告人，近親屬指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，這是構成回避理由的第-種情形。第二種情形是需要回避的本人或其近親屬和本案有利害關系。第三種，情形是需要回避的利害人擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的，換句話說在本案當中曾經(jīng)擔任過這4種人之-的就不能再以偵查人員、檢察人員、審判人員、鑒定人的身份出現(xiàn)。第四種情形是與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。從字面上可以看出這是有彈性的，它不像前面的3種情形，意思很清楚，只要具備這個隋形，就應當回避，而這第四情形不是這樣，那么也就是說具備這第四個情形是不是需要回避，那就由司法機機關具體掌握。那么，這個其他關系包括有利與有這兩個方面，這種關系必須達到可能影響公正處理案件的程度。新的刑事訴訟法增設第29條，也就是為回避增加-個條文，就構成回避理由當中的第五個情形。教材上對為什么要增加這個情形，這個情形怎么理解、怎么解釋，有具體說明，教材在這一點上同時還對人民法院-個司法解釋作了全面的介紹，這個司法解釋的具體名字是《關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，同學們在學習的過程中可以看-看教材上的介紹，掌握-下基本內(nèi)容，以防萬一。關于回避的理由，教材依據(jù)法律規(guī)定和司法解釋，作了進一步歸納和說明，注意看一看。
第二節(jié)還有-個問題就是回避種類，回避種類里面掌握兩個要點，一個就是法律規(guī)定的回避方式有幾種，一種是自行回避，還有一種是申請回避，但實踐當中還有指令回避，因此做題時如果有這些方面的內(nèi)容，我們就要看題怎么出，分清法定種類和實際存在種類兩種情況，這是一點。另外就是申請回避，要掌握的是誰有權申請回避，根據(jù)刑事訴訟法第28條規(guī)定的原文，包括當事人及其法定代理人，這里面就要掌握主體，一個是當事人，還有一個是當事人的法定代理人。
第三節(jié) 回避的程序
它里面又分3個小問題。第一，回避期間，一般看一看，一般掌握一下，因為法律在這個問題上的規(guī)定不太明確。
我們再看第二個小問題回避的審查與決定，在這個問題上首先要明確無論是自行回避還是申請回避，提出以后，都不能夠立即生效，而是經(jīng)過有權審查與決定的領導機關、領導機關負責人進行審查決定后才能生效。
第三個問題是5種回避的適用對象分別由誰來決定他門的回避問題。刑事訴訟法第30條有明確規(guī)定，-般審判人員、檢察人員、偵查人員的回避分別由法院院長、檢察長、公安機關負責人決定。此處的院長、檢察長包括副職，也就是說，副院長、副檢察長可以代行回避決定權。另外，由公安機關負責人審查決定的只能是公安機關的偵查人員。法院院長回避由本院審判委員會決定，檢察長、公安機關負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。我們要注意到，這里的法院院長、檢察院檢察長不包括副職。那么副院長、副檢察長的回避由誰來決定？分別由院長、檢察長審查決定。還有書記員、鑒定人、翻譯人員的回避由誰來決定？應記住，分別由他們各自履行的職責或者聘請指派他們的機關負責人決定是否回避，例如檢察院的書記員碰到回避問題由檢察長來決定；公安機關聘請的鑒定人碰到回避問題就由公安機關負責人來決定。這是審查決定，分這樣3個層次來掌握。
根據(jù)刑事訴訟法第30條第2款規(guī)定，六種回避對象當中，只有偵查人員的回避在作出決定之前，偵查人員不能夠停止對案件的偵查，這就意味著另外5種人如果被提出回避問題，那么就要停止工作，等待審查決定。同時呢，我們還有一點要注意到，就是偵查人員這個概念，我們知道刑事訴訟當中，人民檢察院也負責對一部分案件進行立案偵查，人民檢察院這些檢察人員，從事的工作是偵查工作，但從本人的法律地位來看，他們是檢察人員。所以從事偵查工作的檢察人員的回避不是由公安機關負責人來審查決定，而是由檢察長來審查決定。但是，在這個是不是要停止工作等待決定的問題上，這里所指的偵查人員，又不僅僅指的是公安機關的偵查人員，還包括人民檢察院從事偵查工作的檢察人員，所以這兩點我們要分清楚。
第三節(jié)當中的最后一個問題是對駁回申請回避的復議。首先，我們簡單掌握一下，刑事訴訟法第30條第3款有一個規(guī)定，對駁回申請復議的決定，當事人及法定代理人，可以申請復議一次。對于這個申請復議-次，公檢法機關作了不同的規(guī)定。其中法院的規(guī)定比較有意思，是這么說的，對被駁回回避申請的當事人及其法定代理人，對決定有異議的，可以當庭申請復議一次，如果申請回避人當庭申請復議，可以提出宣布休庭。待作出復議決定之后，決定是否繼續(xù)法庭審理。除此以外，人民法院還有一條特殊的規(guī)定，就是對于不屬于刑事訴訟法第28條、第29條所列的回避申請是由法庭當庭駁回，而且不得申請復議。這個都構成了我們考試可能要涉及的內(nèi)容，注意掌握一下。關于回避我們就做以上的分析。
第六章 辯護與代理
辯護人——辯護的種類——刑事代理
第一節(jié) 辯 護 人
一、辯護人的概念
根據(jù)教科書上列舉的內(nèi)容，辯護人的概念這個問題里面，我們有以下這幾個要點需要掌握一下。關于辯護人的人數(shù)，根據(jù)刑事訴訟法第32條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外，還可以委托1至2人作為辯護人。這句話說明除了自行辯護外，在委托辯護下，辯護人的人數(shù)最多不超過兩個人，不過我們也要注意，這個不超過兩個人，指的是在同一個時間里，一個犯罪嫌疑人或者一個被告人頂多有兩個辯護人。但不排除犯罪嫌疑人、被告人有權更換辯護人。立法強調(diào)的是同一個時間里他的辯護人不超過兩個人。這是第一點。第二點，這兩個辯護人法律不要求必須是具備某種特定身份的人，也就是說可以是律師，也可以是其他人。第三點，這個共同犯罪案件中，共犯能不能夠同時委一個律師當辯護人。換句話說就是，一名律師能不能為兩名具有共犯關系的犯罪嫌疑人，或者是被告人當辯護人，這個是不允許的。律師只能夠給具有共犯關系當中的一個巳罪嫌疑人、被告人當辯護人。但如果碰到這樣的情況是可以的：兩個被告人雖然同堂受審，但是他們相互之間沒有共犯關系，那么同-個律師可以分別給他們當辯護人。舉個例子，甲和乙共同盜竊，甲和又和丙共同搶劫，乙和丙由于和甲都有共犯關系，所以，這個案件就是搶劫和盜竊放在一起進行審理。從表面上看，乙、丙同堂受審，乙、丙和甲在一起同堂受審，但是在本案當中，乙和丙沒有共犯關系，那么乙和丙都要請某個律師給自己當辯護人。這個律師就可以分別接受乙和丙的委托，在這個案件當中為乙和丙充當辯護人?？荚嚨臅r候這個要具體情況具體對待，不能一概而論，不能說只要同堂受審，律師就不能夠同時給 兩個人當辯護人。話又說回來，如果是共犯，即使沒有同堂受審， 那么同一個律師也不能夠給兩個被告人當辯護人。這是第三個要點。
辯護人概念當中的最后一個要點是被告人拒絕辯護的問題，就是刑事訴訟法第39條的規(guī)定。在審判過程當中，被告人可以拒絕辯護人繼續(xù)辯護，可以另行委托辯護。這樣的話，就會碰到這樣一種矛盾，就是按照指定辯護的規(guī)定，這是一個必須要有辯護人的案件。也就是說當被告人不委托辯護人的情況下，人民法院必須為被告人指定辯護人，而被告人又堅決不要辯護人，這就產(chǎn)生了矛盾。這個矛盾怎么解決，人民法院現(xiàn)在是這樣規(guī)定的，必須要有辯護人的這種被告人，如果拒絕辯護人辯護，理由成立的，人民法院應當準許。但是被告人必須另行委托辯護人，或者人民法院應當為他另行指定辯護人。這個規(guī)定歸納一下，就 是在必須有辯護人的這種案件當中，被告人可以行使一次拒絕權，但不能行使兩次，第二次拒絕辯護無效。如果他第一次拒絕之后，自己不委托，人民法院就為他另行指定。指定以后他再拒絕，這種拒絕就無效，這樣就是說保證能夠落實法律關于強制辯護的法律要求。
二、辯護人的范圍
這里講到的辯護人的范圍顯然指的是委托辯護下辯護人的范圍。這個辯護人的范圍，根據(jù)法律的規(guī)定和司法解釋，我們可以從正反兩個方面來掌握。首先，我們來學習一下法律規(guī)定可以擔任辯護人的人的范圍，也就是說哪些人可以被委托為辯護人。根據(jù)刑事訴訟法第32條第1款的規(guī)定，有3種人，第一種是律師，這里講到的律師，指的是正規(guī)的律師。第二種是人民團體，或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的辯護人，具體我就不解釋了第三種人是犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友。這是能夠充當辯護人的人的范圍。
辯護人的范圍我們還需要從另一個角度來掌握，即哪些人不夠夠擔任辯護人。刑事訴訟法第32條第2款的規(guī)定再加上高法解釋合在一起有7種人不被允許擔任辯護人。第一種人是正在被執(zhí)行刑罰的人。這里面我們要特別注意，目前正處于被剝奪政治權利的人，就是說沒有主刑，現(xiàn)在只有附加刑剝奪政治權利，如果這個罪犯正處在被剝奪政治權利期間，他也不得擔任辯護人。第二種人，依法被剝奪、限制人身自由的人。也就是說除了被執(zhí)行刑罰以外，其他依法被剝奪、限制人身自由的人，也不能擔任辯護人。這個原因很簡單，自己都沒有人身自由，也就不具備充當辯護人的客觀條件。第三種人，無行為能力，或者限制行為能力的人。這種人主觀條件不夠，所以他不能擔任辯護人。第四種人，人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員。從這個規(guī)定來看，我們要注意這樣幾點，第一，沒有包括司法行政機關的人員。當然監(jiān)獄屬于司法行政機關的組成部分，但它只是一部分。第二，我們要注意，法院、檢察院、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄指的都不是本機關的，是所有的都包括在內(nèi)。也就是說甲地法院的現(xiàn)職人員到乙地法院去當辯護人是不被允許的。只要是法院、檢察院、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員就不得擔任辯護人，不分是不是本單位的。第五種人，必須是本法院的人民陪審員，如果不是本法院的人民陪審員是可以擔當辯護人的。比如，他是一個城市當中甲區(qū)的人民陪審員，現(xiàn)在需要到乙區(qū)擔任一個案件的被告人的辯護人，這個是允許的。第六種人，與本案審理結果有利害關系的人。這個有利害關系的人原則上指的是同案人，或者是共同致害人。第七種人，外國人或者無國籍人。這個地方的外國人含義和我們管轄領域里的外國人又不一樣。顯然這個地方指的是具有外國國籍的人，是不是包括國籍不明的人？應當說也包括在內(nèi)。不過考試的時候不會考得這么細的，因為這個從司法解釋上說也沒有完全明確下來，不太明確的考得太細，標準就不好掌握了。以上7種人，如果其中的第四、第五、第六、第七這4種人恰好是被告人的近親屬，或者是監(jiān)護人的，被告人要委托他們擔任辯護人，人民法院可以準許。簡單說，這后4種人如果是近親屬，或者監(jiān)護人，可以接受被告人的委托擔任辯護人。人民法院總體上來講是要允許的，要給予鼓勵。關于什么樣的人不能擔任辯護人，律師法還有一條特殊規(guī)定。
三、辯護人的訴訟地位
一般性地看一看教材就行了，因為在這個地方出題標準不太好把握，我們就不仔細講了。
四、辯護人的責任
根據(jù)刑事訴訟法第35條的規(guī)定，可以概括為這樣幾個方面：
1、 只能依據(jù)事實和法律進行辯護，不得捏造事實和歪曲法律。
2、 提出能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。
3、 依法只維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
4、 辯護人只有辯護的職責，沒有控訴的義務。
五、辯護人的權利和義務
應該說這是比較重要的一個問題，這里基本上是要出題的。
（一） 辯護人的權利
第一項權利是辯護人享有依法獨立進行辯護的權利。
第二項權利是針對公訴案件來講的。在公訴案件當中，審查起訴階段，辯護人享有閱卷和與在押的犯罪嫌疑人會見的權利。一個是閱卷權，一個是會見權，這是籠統(tǒng)來講的，具體我們還有兩個地方要注意。第一個地方就是，這兩項權利律師和其他人享有的程度有很大的區(qū)別。律師擔任辯護人，獨立、完整地享有閱卷權和會見權。這個獨立、完整的意思是說不需要經(jīng)過批準，不需要經(jīng)過許可，而-般辯護人只有經(jīng)過人民檢察院的許可，才能夠閱卷，才能夠會見在押的犯罪嫌疑人。這是第一點。第二點就是這個閱卷權的具體內(nèi)容要掌握。審查起訴階段的閱卷權，有兩項內(nèi)容組成。一個是閱，這個閱包括三種行為，一種是查閱，-種是摘抄，-種是復制。還有一個就是這個卷子的范圍，審查起訴階段，能夠查閱、摘抄、復制的材料是兩個，一個是訴訟文書，還有一個是技術性的鑒定材料。法律把技術鑒定材料和訴訟文書并列規(guī)定，這就意味著訴訟文書不包括證據(jù)材料。因為技術性鑒定材料實際上指的是鑒定結論，這一點司法機關已經(jīng)通過解釋明確了。
案件進入審判階段以后，辯護人該享有哪些權利，也是閱卷權和會見權。同樣的，也是有兩個要點。第一個要點和上述審查起訴階段中的第一個要點一樣，辯護律師和一般辯護人享有這兩項權利的程度不一樣，辯護律師獨立享有，一般辯護人則需經(jīng)過人民法院的許可，才能夠行使這兩項權利。第二個要點，就是閱卷權的范圍的掌握。這個閱，也包括3種手段，查閱、摘抄、復制，和審查起訴階段是一樣的。這個卷，刑事訴訟法第36條第2款是這么說的，能夠查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。從這個規(guī)定上可以看出，到了審判階段辯護人應該說能夠看到本案所有的材料，其中就包括全部證據(jù)材料。按照人民法院的解釋，不能看的東西只有兩個，一個是法院審判委員會以及合議庭的討論決定， 就是討論記錄，第二個是有關其他案件的線索材料。辯護人除了剛才講的兩個材料看不到，其他材料都能看得到。這里講的是二審階段的辯護人，能夠享受到這個程度，也就是說他能夠看到本案所指控的犯罪事實的材料。在一審特別是在一審開庭之前，辯護人實際上并不能夠查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。原因在于，根據(jù)刑事訴訟法第150條的規(guī)定，人民檢察院向法院提起公訴的時候，除了遞交-份有明確指控犯罪事實的起訴書以外，他只負責遞交如下材料：-個是證據(jù)目錄，一個是證人名單，還有一個是主要證據(jù)的復印件或者是照片。那么這個證人名單、證據(jù)目錄，不是證據(jù)本身。主要證據(jù)顯然不是全部證據(jù)，復印件或者是照片顯然指的不是原件。審判階段，特別是一審的辯護人看到案件材料， 是極其有限的。前后要結合起來看一下，判斷清楚。辯護人的權利，根據(jù)刑事訴訟法第36條的規(guī)定，無論是審查起訴階段，還是審判起訴階段，辯護人都是可以復制有關材料的。教材上給我們說明，復制有關材料，檢察院、法院只能夠收取必要的工本費用，這個我們要掌握一下。
第三項權利是專門給辯護律師行使的權利，這項權利規(guī)定在刑事訴訟法的第37條里面，同時，六部委對第37條的規(guī)定有進一步的解釋，教材上就根據(jù)法律和六部委規(guī)定，做了一個比較詳細的介紹。因為教材上講的比較清楚，就不再重復了。大家可以結合教材再看法律條文和六部委規(guī)定，把內(nèi)容掌握起來。
從辯護人的第四項權利一直到第七項，實際上就是指辯護人在辯護過程中所享有的各種權利，總體上就是參加訴訟、參加審理的權利。我們不一項一項陳述了，大家可以合并起來掌握。
第八項權利，規(guī)定在強制措施這一章，應該是第75條，作為辯護人如果發(fā)現(xiàn)自己當事人的強制措施已經(jīng)超過法定期限了，有權要求公檢法機關解除強制措施。
第九項權利，代理有關犯罪嫌疑人、被告人提出申訴。
第十項、第十一項是根據(jù)《律師法》的規(guī)定引進來的，這兩項權利刑事訴訟法還沒有規(guī)定，《律師法》有規(guī)定。
以上是辯護人的權利重點掌握的一些內(nèi)容。考試有可能會涉及的就是第二、三、六項。
（二）辯護人的義務
這部分內(nèi)容可以把重點放在刑法第306條的規(guī)定上，也就是辯護人在什么情況下可能就構成這個偽證罪。-共有這樣3種行為都有可能構成偽證罪，-個是辯護人自己毀滅、偽造證據(jù)，第二個是幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，第三個是威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。有三種行為之一的，將是一種犯罪行為，構成偽證罪。所以不論是辯護律師，還是一般公民，法律要求不得在證據(jù)上面做手腳。
第二節(jié) 辯護的種類
根據(jù)刑事訴訟法第32條、第34條的規(guī)定，可以看到辯護一共有3種，第一種是自行辯護。自行辯護，顧名思義，就是犯罪嫌疑人、被告人自己為自己進行辯護。關于自行辯護主要掌握：第一點，這種辯護的時間是最長的，可以說它貫穿于整個刑事訴訟的始終。第二點，自行辯護是犯罪嫌疑人、被告人受法律保護的一項基本權利，這項權利是神圣不可侵犯的。公安司法人員只有保障義務，沒有剝奪和侵犯的權力。
第二種辯護是委托辯護，關于委托辯護所掌握的四個方面的內(nèi)容：一是委托辯護發(fā)生的時間，這一點已經(jīng)在辯護人的權利的第一點里面談到了。二是誰有權委托辯護人，實際上是犯罪嫌疑人和被告人，如果犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，他們的法定代理人也可以委托辯護人。三是辯護人的范圍。委托辯護下辯護人的范圍，已經(jīng)在前面比較詳細地講解了。四是在委托辯護上，人民檢察院、人民法院有義務在3曰之內(nèi)告知犯罪嫌疑人、被告人有權委托辯護人。委托辯護我們就抓住這樣4個問題。
第三種辯護是指定辯護，指定辯護的法律條文是刑事訴訟法的第34條。關于第34條我們做以下重點掌握，第一點，指定辯護是發(fā)生在審判階段。3種辯護放在一起比較一下，自行辯護存在的時間最長，其次是委托辯護，因為公訴案件進入審查起訴之曰起就可以委托辯護。發(fā)生的時間最短的辯護就是指定辯護，它必須等到案件進入審判階段。而且根據(jù)刑事訴訟法第151條的規(guī)定，可以看到實際上指定辯護是在人民法院向被告人送達起訴書副本后開始進行的。第二點，既然發(fā)生在審判階段，指定辯護就是人民法院的一項義務。公安機關、人民檢察院不存在為犯罪嫌疑人指定辯護人的問題，沒有這項責任義務。第三點，指定辯護無論是一審，還是二審，具備條件的情況下，都要發(fā)生，都要進行。第四點，指定辯護既存在于公訴程序，也存在于自訴程序。第五點，根據(jù)法律規(guī)定，指定辯護人只能指定承擔法律援助義務的律師。第六點，指定辯護本身分兩種，一種是任意性的，一種是強制性的。所謂任意性，就是人民法院可以指定，指的是被告人因為經(jīng)濟困難或者是其他原因而沒有委托辯護人，人民法院可以為這樣的被告人指定辯護人。可以指定辯護有兩個條件要求，一個是被告人沒有委托辯護人，另一個是沒有委托辯護人的原因是因為經(jīng)濟困難，或者是其他原因，高法解釋第37條一共列舉了七種。強制性辯護指的是人民法院在被告人沒有辯護人的，情況下，必須對被告人指定辯護人，根椐刑事訴訟法第34條的規(guī)定，被告人是聾、啞、盲、未成年人、可能被判死刑的人，如果他們沒有委托辯護人，人民法院應當為其指定辯護人。也就是說應當指定辯護人也要具備兩個前提條件，第一個條件，被告人必須是特定的人，第34條規(guī)定是5種人，聾、啞、盲、未成年人、可能被判死刑的人，人民法院在解釋里面加了一種就是限制行為能力的人，合在一起就是六種人，這是應當指定辯護的第一個條件。第二個前提條件，就是被告人沒有委托辯護人。也就是說如果被告人已經(jīng)委托辯護人，人民法院就不需要指定。這兩個條件要同時具備，人民法院才應當為其指定辯護。這是指定辯護本身的種類和兩種構成條件。關于指定辯護就提這些要點。
在本節(jié)當中，教材向我們介紹了偵查階段聘請律師的問題，這一點我們還是要繼續(xù)掌握的。根據(jù)刑事訴訟法第96條和六部委規(guī)定，我們可以看到，犯罪嫌疑人在被偵查機關偵查第一次訊問之后，或者是被采取強制措施之曰起，可以聘請律師為自己提供法律咨詢，代理申訴、控告，如果犯罪嫌疑人被逮捕了，接受聘請的律師還可以為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審。
根據(jù)第96條這樣的規(guī)定，我們可以歸納一下，從這樣幾個角度去掌握。偵查階段聘請律師的問題，第一，聘請律師開始的時間；第二，我們要明確偵查階段只能是聘請律師，而不是聘請辯護人；第三，接受聘請的律師能夠享有的權利和可以開展的工作是有限的。享有的權利有兩項，一項是有權向偵查人員了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，另一項是可以和在押的犯罪嫌疑人會見?？梢蚤_展的工作是四項，第一是為犯罪嫌疑人提供法律咨詢。第二是代理申訴。第三是代理控告。第四是在犯罪嫌疑人被逮捕以后，可以為其申請取保候審。在犯罪嫌疑人聘請律師這個問題上，偵查機關也享有兩項權力。第一項權力是當案件涉及國家秘密的時候，犯罪嫌疑人能否聘請律師，以及接受聘請的律師能否會見在押的犯罪嫌疑人者6要經(jīng)過偵查機關的批準。第二項權力是受聘律師會見在押的犯罪嫌疑人時，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派人在場。六部委規(guī)定里面，對涉及國家秘密的案件做了一個界定。涉及國家秘密案件就是指案情或者案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件，不能因為刑事案件偵查過程中的有關材料和處理意見需保守秘密，而將其視為涉及國家秘密的案件。另外一點就是刑事訴訟法第96條沒有規(guī)定接受聘請的律師要求會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關什么時候安排他們會見，第96條沒有明確，因此六部委規(guī)定里面作了明確規(guī)定，只要不是涉及國家秘密的案件，律師提出會見的要求以后，偵查機關應當在48小時之內(nèi)[排會見。對于以下5種案件，第一種是組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，第二種是組織、領導、參加恐怖活動組織罪，第三種是走私罪，第四種是毒品犯罪，第五種是貪污賄賂犯罪，如果是這5種犯罪，而且案情重大，同時又是共同犯罪，也就是說又同時具備這樣2個條件的案件，律師提出會見在押犯罪嫌疑人時，偵查機關應當在5曰內(nèi)安排會見。這是我們在這個問題里面應當注意的。
第二節(jié) 刑事代理
關于刑事代理我們掌握這樣幾個問題。第一個就是刑事訴訟案件當中，誰有權委托訴訟代理人。根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬有權委托訴訟代理人，也就是當被害人是一個完全行為能力人的時候，由被害人自己委托訴訟代理人。如果被害人是無行為能力人，或者是限制行為能力人的時候，就由他的法定代理人來決定訴訟代理人。如果被害人死亡，就由他的近親屬來委托訴訟代理人。自訴案件的自訴代理人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。請注意自訴案件能夠委托代理人的就是自訴人及其法定代理人，沒有自訴人的近親屬。這是因為被害人沒有死亡的，被害人為自訴人，自己決定委托代理人，近親屬無權委托；被害人死亡的，根據(jù)刑事訴訟法第舶條的規(guī)定，近親屬提起訴訟，就成了自訴人，那么他將以自訴人的身份委托代理人。在附帶民事訴訟里面，無論是刑事公訴附帶民事訴訟，還是刑事自訴附帶民事訴訟，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。附帶民事訴訟和刑事訴訟的區(qū)別就在于無論是原告一方還是被告一方，他們都權委托訴訟代理人，這是第一點內(nèi)容。第二點內(nèi)容是代理人的范圍。代理人的范圍完全等同于辯護人，能夠承擔辯護人的，也就能夠承擔訴訟代理人。不能夠承擔辯 護人的，也就不能夠擔任訴訟代理人。第三點內(nèi)容是委托代理人開始的時間，完全等同于委托辯護人開始的時間。第四點內(nèi)容是委托代理人需要辦理的手續(xù)。人民法院在司法解釋里規(guī)定，訴訟代理人應當向人民法院提交有被代理人簽名或蓋章的委托書，如果被代理人是附帶民事訴訟當事人的訴訟代理人，應當向人民法院提交由被代理人簽名或者蓋章的授權委托書。最后一個內(nèi)容就是訴訟代理人的訴訟權利。關于訴訟代理人的權利，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定。但人民法院在司法解釋里面，有一些規(guī)定。教材上根據(jù)司法解釋，對訴訟代理人的權利有一個基本介紹。
第七章 刑事證據(jù)
刑事證據(jù)的概念和意義——刑事證據(jù)的種類——刑事證據(jù)的分類——刑訴訟證明
[考試大觀要求]
刑事證據(jù)的要領和基本特征，非法收集的言詞證據(jù)的排除，7種法定證據(jù)的概念，物證、書證、證人證言的收集程序，物證與書證的區(qū)別，證人資格，證人證言被法庭采納的條件，口供的特點，審查判斷運用程序，視聽資料的審查判斷。
第一節(jié) 刑事證據(jù)的概念和意義
[內(nèi)容指導]
主要掌握兩個要點。
一個是刑事訴訟法的證據(jù)有幾種，以及有哪些基本特征。一共有7種證據(jù)，有客觀性、關聯(lián)性和合法性等3個基本特征，這個要看一看教材。
另一個就是刑事訴訟法關于收集證據(jù)的基本要求，也就是證據(jù)應當依法收集、審查和運用，重點抓非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則問題。高法解釋第61條規(guī)定，嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡是經(jīng)過查證，確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述和被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。高檢規(guī)則第265條也規(guī)定，嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。這是我們應注意看的地方。這是司法解釋對刑事訴訟法的一種補充性規(guī)定。
第二節(jié) 刑事證據(jù)的種類
[內(nèi)容指導]
在這一節(jié)里面，主要是對刑事訴訟法規(guī)定的？種證據(jù)逐個進行介紹。第一種證據(jù)是物證和書證，教材上分成兩種證據(jù)來介紹。但從法律的規(guī)定來看，還是屬于同一類。物證和書證合在一起我們掌握兩個要點，第一個是物證和書證各自的基本特征，我們要掌握起來。物證是以它本身的外部特征、存在位置、物質(zhì)屬性來證明案件事實的，而書證是以文字、符號、圖畫等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件的事實的，這就是它們最基本的特征。也就是說，我們判斷一個實物，一個物品，是物證還是書證，不能夠根據(jù)它的外在形式，而是要根據(jù)物證、書證最基本的特征，對這個實物進行分析，判斷它們是物證，還是書證。凡是以實物、物品的外部特征，或者是存在的場所、位置或者是物理屬性來證實案件事實的，這是物證。如果需要以這個物品上面的文字、符號、圖畫等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件真實，隋況的，這個物品就是書證。因此，判斷物證、書證要從它們的本質(zhì)特征上進行判斷。物證、書證里面另外一個要掌握的要點，就是同一個物品，有可能在這一個案件當中，既是物證，又是書證，特別是貪污賄賂等的經(jīng)濟犯罪案件當中，同一個物品既當做書證，又當做物證來使用的情況并不少見。舉個例子，如果有一個貪污案件，被告人是通過涂改單據(jù)來進行貪污的，被涂改的這張單據(jù)就是我們要用來作為證明被告人有貪污行為的證據(jù)，這個時候這個單據(jù)就起著物證的作用，因為我們是要用這個單據(jù)的外部特征來證明案件的有關情況。同樣還是這一張單據(jù)，我們要用它來證明被告人貪污了多少數(shù)額，這個時候，這張單據(jù)就成了書證，因為我們是要用它骯己載的內(nèi)容來證明案件的有關情況。物證和書證就給大家提醒這兩個要點。
再看下一種證據(jù)，是證人證言。關于證人證言，我們主要是要知道這樣幾點。第一點，證言是由證人提供的。在我國證人要具備的條件是什么？根據(jù)法律的規(guī)定，歸納起來，證人要具備這樣幾個條件，第一，證人必須是了解案件情況的人。不了解案件情況，不能夠當證人。第二，證人必須是能夠辨別是非，能夠正確表達自己思想的人。了解案件情況，但不能辨別是非，不能正確表達，仍然不能夠當證人。第三，在我國，當事人不是證人。刑事訴訟中的當事人法律單獨給其設定了法律地位。在證據(jù)方面，當事人提供的案件情況，單獨構成一種獨立的證據(jù)，如被害人提供的案件情況，就口叫做被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人提供的案件隋況，就叫做犯罪嫌疑人、被告人的供述，所以證人不包括當事人。第四，在刑事訴訟當中，證人應當是自然人。第二點，證人證言的內(nèi)容是什么。內(nèi)容是證人所知道的案件情況，這個案件情況，可以是證人自己親身感受到的，也可以是別人轉述給他的。但有一點要求，如果證人提供的情況是從別人那兒聽來的，那么他必須說明來源，不能查實來源的這種證人證言是沒有法律效力的。第三點，對證人證言的收集方法，-般就是指對證人進行詢問，即辦案人員用言詞的方式進行收集。第四點，要看到我國現(xiàn)行刑事訴訟法對證人有保護條款，就是刑事訴訟法的第49條。關于證人證言就講到這里。
再看第三種法定證據(jù)，就是被害人陳述。被害人陳述當中，重點掌握這種證據(jù)的內(nèi)容范圍。被害人在向公安司法人員進行陳述的時候，就其內(nèi)容來看，一般包括這樣幾個方面，第-是他自己直接受害的情況，第二是與案件有關的其他情況，雖然不是自己直接受害，但是和案件有關。比如說，家里被盜，被害人不知道家里面什么東西被盜了，被誰盜竊了，這種情況下公安司法人員向他取證的時候，他說不出自己家中被盜的情況，但是他能夠提供他這個家原來是什么樣子的，家里都有什么東西，這些情況對查明案件事實是有幫助作用的，這是與案件有關的其他情況。第三是被害人的一些想法、要求。構成被害人陳述的內(nèi)容范圍的，只能是我剛才講到的前兩千方面的內(nèi)容。被害人的想法、要求不能成為被害人陳述這種證據(jù)的內(nèi)容。被害人的陳述在收集方法和證人證言的收集方法是-樣的，當然，要注意到被害人陳述以及證言內(nèi)容的可靠性，由于被害人同案件有直接的利害關系，我們要特別注意審查，要考慮到這一點。
第四種法定證據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。這種證據(jù)有一種簡單的名稱就叫做口供。掌握口供的第一個要點也是口供的內(nèi)容范圍。從法律規(guī)定的這種證據(jù)的名稱上可以看到，口供首先包括供述，所謂供述，就是犯罪嫌疑人、被告人就自己的犯罪事實、犯罪行為進行陳述，是一種供認，叫做供述。其次，辯解，顧名思義，指的是犯罪嫌疑人、被告人的申辯。最后是犯罪嫌疑人、被告人的揭發(fā)。供述和辯解，是口供的組成部分，這個已經(jīng)沒有問題。揭發(fā)，是不是口供的組成部分，我們要具體情況具體分析。根據(jù)揭發(fā)的對象和內(nèi)容來看，犯罪嫌疑人、被告人的揭發(fā)又具體可以分為3種，或者說3個部分。第一個部分是對同案犯同案犯罪事實的揭發(fā)。甲乙兩個人一塊共同盜竊，后來甲被抓獲了，甲供述這起犯罪事實，他在供亭當中，他是如何和乙共謀的，如何一起實施盜竊的，對贓物是如何處理的以及對乙的參與、乙的犯罪事實，甲都做了供述，這是第一種情況。第二部分是對同案犯的非同案犯罪事實的揭發(fā)。比如說，甲在供述完和乙如何共同盜竊之后，又供述了乙還有一起搶劫罪，而甲沒有參與搶劫。這就是對同案犯其他犯罪事實的揭發(fā)。第三部分是對非同案犯犯罪事實的揭發(fā)，比如，甲揭發(fā)乙的搶劫犯罪后又揭發(fā)了了丙的一起許騙犯罪事實。因為甲和丙之間沒有共同的犯罪關系，這就叫做對非同案犯犯罪事實的揭發(fā)。那么構成口供內(nèi)容的只能是第一種情況，也就是說，從甲的角度來講，第一種情況是當做供述和辯解來對待的，而另外兩種情況，從甲的角度來講，是當做證人證言的。在司法機關追究乙的搶劫和丙的許騙犯罪過程中，甲是作為證人的身份出現(xiàn)的，提供案件情況作為證人證言，原因在于在乙的搶劫和丙的詐騙犯罪過程中，甲是作案人，不是犯罪嫌疑人，不是被告人，所以他以證人的身份出現(xiàn)。第二個要點是供述和辯解（口供）的特點，有如下3個特點：（1）如果犯罪嫌疑人或被告人能夠或者愿意如實供述，那么這種證據(jù)所提供的案件情況是面的，最詳細的，是其他證據(jù)在確認案情方面無法相比的。（2）口供的虛假性是的，因為犯罪嫌疑人或被告人是要被追究刑事責任的對象，那么案件的結果對他有直接的利害關系，犯罪嫌疑人或被告人往往對案情故意做虛假陳述。（3）這種證據(jù)的反復性比較大，因為這是犯罪嫌疑人或被告人在訴訟當中的具體訴訟地位決定的。這個規(guī)定在刑事訴訟法第46條，只有被告人陳述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可能認定被告人有罪和處以刑罰。
第五種法定證據(jù)是鑒定結論。我們首先要掌握鑒定人，因為鑒定結論是鑒定人作出的。法律對他的特殊要求有：（1）鑒定人要有專門的知識，也就是說他必須具備解決這方面問題的能力?？偟膩碚f他應該是這方面的專家。（2）鑒定人要經(jīng)公安司法機關指派或聘請，才能對案件當口的專門問題進行鑒定。（3）鑒定人必須和案件沒有法定的利害關系。這是因為鑒定人是可以選擇的，這就從客觀上提供了確保找到與案件無牽連的鑒定人的條件，因此，鑒定人如果和案件有法定的利害關系就構成了回避的理由。而證人不可以選擇，不管是否和案件有無法定的利害關系，他都需要把自己知道的案件情況提供出來。 （4）鑒定人必須是自然人。公安司法機關往往把案件的專門問題交給某個專門的或法定的鑒定部門，接到委托的鑒定部門必須確定由本部門的某個鑒定人或者外請鑒定人員來對這個專門的問題做鑒定。所以我們不能把鑒定部門看做鑒定人。從鑒定的過程來講，鑒定部門起到組織的作用，而不是直接對這個專門的問題進行鑒定，因為鑒定部門是一個法人，或者是一個單位，它本身沒有對問題的認識和分析能力。鑒定人對專門問題鑒定和分析后要寫出鑒定結論（是以書面報告的形式）。在這個書面報告上要蓋有鑒定人所在的鑒定部門或接受委托的鑒定部門的公章。但是這只證明是由這個鑒定部門組織專家進行的，而對這個專門問題進行鑒定的專家都是有鑒定資格的。鑒定結論是否正確，鑒定結論是否依據(jù)科學的根據(jù)得出，總之整個鑒定的結果要由具體的鑒定人承擔責任。這是鑒定結論中的-個要點。鑒定結論中的第二個要點是鑒定人所要鑒定的問題必須是案件中的事實問題而不是法律問題。比如，有一具尸體，死因是什么？經(jīng)過簡單的調(diào)查是喝毒藥死的。究竟是不是喝了毒藥？喝了哪一種毒藥？這是鑒定人需要鑒定的。死亡時間以及毒物的數(shù)量的多少是案件的事實部分，需要毒物專家來做鑒定。死者是被別人騙喝下去的，是自殺還是當做營養(yǎng)品自己喝下去的，這屬于案件中的法律事部分，需要對死亡案件在法律上進行定性。無論是自己喝下的，還是被別人騙喝下去的，造成的后果都是一樣的，即死亡。這不能通過鑒定來認定而需要通過其他證據(jù)認定。證人證言的內(nèi)容是證人自己知道的情況，而鑒定結論的內(nèi)容是鑒定人通過某個問題分析鑒定后所得出的結論。
大家在學習的時候要把“證人證言”與“鑒定結論”比較學習，在考試的時候容易區(qū)別二者的關系。
第六種法定證據(jù)是勘驗檢查筆錄?？彬灆z查筆錄的有關內(nèi)容指的是對偵查人員的勘驗檢查活動過程以及偵查勘驗檢查過程中所看到的情況的一種記錄?？碱}往往出現(xiàn)在活動本身上而不出現(xiàn)在勘驗檢查這種證據(jù)上。后面?zhèn)刹榈哪且徽挛覀冊僬莆铡?BR> 最后一種證據(jù)是視聽資料。視聽資料作為考試內(nèi)容之一，在選擇題中的可能性不大。但是在案例分析中可能把視聽資料作為刑事訴訟法證據(jù)的種類和范圍中的一個知識點來考。視聽資料是指以錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技手段儲存的信息證明案件真實情況的資料。
第三節(jié) 刑事證據(jù)的分類
[內(nèi)容指導]
這種分類不是法律上的規(guī)定而是理論上對證據(jù)的分門別類，不具有法律上的約束力，目的是在實踐中指導辦案人員更好地運用證據(jù)。目前在我國公認的證據(jù)分類有4種。我們按照教材的分類看一下：
一、根據(jù)證據(jù)的來源不同把證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)
原始證據(jù)是指直接來源于案件事實沒有經(jīng)過復制或者轉述或者傳抄的證據(jù)。而傳來證據(jù)是指間接來源于案件事實，是經(jīng)過復制或者轉述或者傳抄的證據(jù)。這種分類的現(xiàn)實意義是什么呢？原始證據(jù)比傳來證據(jù)的可靠性強，所以要盡量用原始證據(jù)，但是傳來證據(jù)也有如下不可忽視的作用： （1）可以作為發(fā)現(xiàn)原始證據(jù)的線索。（2）在特定的條件下可以作為審查原始證據(jù)真假的依據(jù)。 （3）在原始證據(jù)無法取得或確有困難的情況下可以代替原始證據(jù)。 （4）可以強化原始證據(jù)的作用。另外，要注意運用傳來證據(jù)的特殊規(guī)則： （1）來源不明的材料不能作為證據(jù)使用； （2）采用傳聞、轉抄或復制次數(shù)最少的材料； （3）在只有傳來證據(jù)時，不能輕易認定被告人有罪。
二、根據(jù)證據(jù)證明作用不同可以把證據(jù)分為有罪證據(jù)和無罪證據(jù)
凡是能夠證明犯罪事實存在和犯罪行為是犯罪嫌疑人或被告人所為的證據(jù)就是有罪證據(jù)。凡是能否定犯罪事實存在或者能夠證明犯罪行為不是犯罪嫌疑人或被告人所為的證據(jù)就是無罪證據(jù)。有罪證據(jù)和無罪證據(jù)都包括3個方面。有罪證據(jù)包括： （1）證明犯罪嫌疑人或被告人實施了犯罪行為； （2）證明犯罪嫌疑人或被告人犯了重罪； （3）證明犯罪嫌疑人或被告人犯了輕罪。無罪證據(jù)包括： （1）證明犯罪事實不存在； （Z）犯罪事實雖然存在，但不是犯罪嫌疑人或被告人所為； （3）證明犯罪嫌疑人或被告人的行為沒有達到犯罪程度。無論從刑法還是從刑事訴訟法方面來講，這種分類的理論意義是什么呢？有兩點：證據(jù)的屬性是不變的，它不以人的意志為轉移；在收集證據(jù)的時候要全面收集。刑事訴訟法第43條也有這樣的規(guī)定。
三、根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式不同可以把證據(jù)分為言詞證據(jù)和實物證據(jù)
刑事訴訟法規(guī)定的7種證據(jù)當中，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解、鑒定結論部屬于言詞證據(jù)。其他的證據(jù)屬于實物證據(jù)。這種分類的理論意義是什么呢？主要是告訴我們言詞證據(jù)和實物證據(jù)各有其特點。言詞證據(jù)能夠比較形象和生動地反映客觀事物，可以從動態(tài)上解釋案件發(fā)生的原因、過程、后果和具體情節(jié)，而且提供證據(jù)的人可以及時修正和補充他所知道的事實，回答辦案人的問題，澄清案件的疑點。言詞證據(jù)的不足之處在于經(jīng)過人的記憶加工，無論是有意還是無意都可能加上一些其他因素而與事實有一定差距。所以在審查言詞證據(jù)時，一定要注意它的不足之處。而言詞證據(jù)的優(yōu)點恰是實物證據(jù)的不足之處，實物證據(jù)對案件的證明不能指出案件的線索而需要去尋找。實物證據(jù)的優(yōu)點在于它的穩(wěn)定性很強，只要依法及時收集和固定下來，它的證明作用就會長久地保留下來，而不會發(fā)生變化。
四、根據(jù)證據(jù)與案件主要事實的證明關系不同可以把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)
什么是案件主要事實？在刑事訴訟中案件主要事實是指犯罪行為是否為犯罪嫌疑人或被告人所實施。簡單說就是何事、何人所為。一個證據(jù)就能單獨直接指出案件主要事實，這樣的證據(jù)就是直接證據(jù)。一個證據(jù)不能指出案件主要事實，需要和其他證據(jù)結合在一起才能指出案件主要事實的是間接證據(jù)。需要注意的是，直接證據(jù)又分為肯定性直接證據(jù)和否定性直接證據(jù)兩種。肯定性直接證據(jù)是指一個證據(jù)必須同時具備能夠指出發(fā)生了犯罪案件和誰是犯罪人這兩個要素，而否定性直接證據(jù)要求一個證據(jù)能夠否定構成案件主要事實兩個要素中的任何-個要素，也就是說，只要-個證據(jù)能夠否定犯罪案件的發(fā)生或否定某人是案件的犯罪嫌疑人、被告人的，就是否定性直接證據(jù)。這種分類的理論意義是什么呢？這主要告訴我們一個案件如果認定有罪，若有直接證據(jù)，那么這個案件的認定就比較簡單。如果靠間接證據(jù)來認定被告人有罪，那么這個證明方法就比較復雜，過程就比較漫長。關于直接證據(jù)和間接證據(jù)還有兩點內(nèi)容要注意。第一，對刑事訴訟法的7種證據(jù)的分類可以看到有的證據(jù)只能是直接證據(jù)，有的證據(jù)只能是間接證據(jù)，還有一些證據(jù)既可能是直接證據(jù)也可能是間接證據(jù)。這要根據(jù)證據(jù)提供的內(nèi)容來區(qū)分。犯罪嫌疑人和被告人的供述和辯解只能是直接證據(jù)，像鑒定結論、勘驗檢查筆錄只能是間接證據(jù)，不可能成為肯定性直接證據(jù)。其他的證據(jù)可能是直接證據(jù)也可能是間接證據(jù)。第二，要注意把直接證據(jù)和間接證據(jù)與原始證據(jù)和傳來證據(jù)區(qū)分開。直接來源于案件事實的證據(jù)不是直接證據(jù)而是原始證據(jù)，這兩類證據(jù)之間沒有必然的聯(lián)系。不能認為原始證據(jù)就是直接證據(jù)，也不能認為傳來證據(jù)就是間接證據(jù)。不要在這4種分類證據(jù)中做人為的必然聯(lián)系。
第四節(jié) 刑事訴訟證明
[內(nèi)容指導]
一、證明對象
重點掌握高法解釋第52條規(guī)定需要運用證據(jù)證明案件事實的范圍，分為8個方面：1.被告人的身份；2.被指控的犯罪行為是否存 在；3.被指控的行為是否為被告人所實施；4.被告人有無罪過，行 為的動機、目的；5.實施行為的時間、地點、手段、后果以及其他 情節(jié)；6.被告人的責任以及與其他同案人的關系；7.被告人的行為是否構成犯罪，有無法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節(jié)；8.其他與定罪量刑有關的事實。教材把刑事訴訟證明對象分為實體法事實和程序法事實，具體的解釋有印象就可以了。
二、證明責任和舉證責任
無論是公訴案件還是自訴案件，證明被告人有罪的責任，都是在控訴人一方，也就是說舉證責任完全在控訴方。無論是公訴程序還是自訴程序，犯罪嫌疑人和被告人均不承擔舉證責任，也就是說犯罪嫌疑人和被告人既沒有證明自己有罪的責任，也沒有證明自己無罪的義務。用證據(jù)證明自己無罪是被告人的一項權利，而不是一項義務。但是在巨額財產(chǎn)來源不明案件中，被告人在一定的條件下承擔說明巨額財產(chǎn)的合法來源的責任，否則就以非法手段所得論處。根據(jù)刑事訴訟法第158條規(guī)定，法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。調(diào)查核實的手段有勘驗、檢查、扣押、鑒定以及查詢和凍結。
三、證明標準
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟證明的標準有兩個：案件事實清楚，證據(jù)確實充分。如果認定有罪的證據(jù)不足，事實不清楚，就不能認定為有罪。刑事訴訟法明確規(guī)定，人民檢察院在審查起訴時經(jīng)過對案件補充偵查，案件仍然是證據(jù)不足不符合起訴條件的，人民檢察院要作出不起訴的處理。
經(jīng)過開庭審理的案件，人民法院認為，證據(jù)不足、指控的罪名不能成立的時候，要以證據(jù)不足為由對被告人宣告無罪。所以可見，刑事訴訟的證明標準分為證明有罪的標準和證明無罪的標準二種。案件事實清楚，證據(jù)確實充分，這個要求實際上是針對定罪來說的。而無罪證明標準就是不能證明有罪，被告人就是無罪。
回避的要領和適用人員——回避的理由——回避的程序
第一節(jié) 回避的概念和適用人員
[內(nèi)容指導]
回避的概念和意義可以看教材，-般了解一下就行。我們再看看回避的適用人員?；乇苓m用人員，我想有兩個問題或是兩個要要掌握一下，一是刑事訴訟法規(guī)定回的適人用員有6種人：審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、鑒定人和翻譯人員。此外，還有司法解釋加上的司法警察、勘驗人員、執(zhí)行員等。第二個要點就是每一種人的具體范圍，特別是教材上作了說明的審判人員和檢察人員的范圍。
第二節(jié) 回避的理由
[內(nèi)容指導]
根據(jù)我國刑事訴訟法第28條、第29條的規(guī)定，構成回避一共有5種情形，也就是說具備5種情形之一的，屬于回避對象的就應當回避。第-種需要回避的情形是當事人或當事人的近親屬，這里面就需要進一步掌握當事人和近親屬的具體范圍。當事人包括本案的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人或者被告人，近親屬指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，這是構成回避理由的第-種情形。第二種情形是需要回避的本人或其近親屬和本案有利害關系。第三種，情形是需要回避的利害人擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的，換句話說在本案當中曾經(jīng)擔任過這4種人之-的就不能再以偵查人員、檢察人員、審判人員、鑒定人的身份出現(xiàn)。第四種情形是與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。從字面上可以看出這是有彈性的，它不像前面的3種情形，意思很清楚，只要具備這個隋形，就應當回避，而這第四情形不是這樣，那么也就是說具備這第四個情形是不是需要回避，那就由司法機機關具體掌握。那么，這個其他關系包括有利與有這兩個方面，這種關系必須達到可能影響公正處理案件的程度。新的刑事訴訟法增設第29條，也就是為回避增加-個條文，就構成回避理由當中的第五個情形。教材上對為什么要增加這個情形，這個情形怎么理解、怎么解釋，有具體說明，教材在這一點上同時還對人民法院-個司法解釋作了全面的介紹，這個司法解釋的具體名字是《關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，同學們在學習的過程中可以看-看教材上的介紹，掌握-下基本內(nèi)容，以防萬一。關于回避的理由，教材依據(jù)法律規(guī)定和司法解釋，作了進一步歸納和說明，注意看一看。
第二節(jié)還有-個問題就是回避種類，回避種類里面掌握兩個要點，一個就是法律規(guī)定的回避方式有幾種，一種是自行回避，還有一種是申請回避，但實踐當中還有指令回避，因此做題時如果有這些方面的內(nèi)容，我們就要看題怎么出，分清法定種類和實際存在種類兩種情況，這是一點。另外就是申請回避，要掌握的是誰有權申請回避，根據(jù)刑事訴訟法第28條規(guī)定的原文，包括當事人及其法定代理人，這里面就要掌握主體，一個是當事人，還有一個是當事人的法定代理人。
第三節(jié) 回避的程序
它里面又分3個小問題。第一，回避期間，一般看一看，一般掌握一下，因為法律在這個問題上的規(guī)定不太明確。
我們再看第二個小問題回避的審查與決定，在這個問題上首先要明確無論是自行回避還是申請回避，提出以后，都不能夠立即生效，而是經(jīng)過有權審查與決定的領導機關、領導機關負責人進行審查決定后才能生效。
第三個問題是5種回避的適用對象分別由誰來決定他門的回避問題。刑事訴訟法第30條有明確規(guī)定，-般審判人員、檢察人員、偵查人員的回避分別由法院院長、檢察長、公安機關負責人決定。此處的院長、檢察長包括副職，也就是說，副院長、副檢察長可以代行回避決定權。另外，由公安機關負責人審查決定的只能是公安機關的偵查人員。法院院長回避由本院審判委員會決定，檢察長、公安機關負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。我們要注意到，這里的法院院長、檢察院檢察長不包括副職。那么副院長、副檢察長的回避由誰來決定？分別由院長、檢察長審查決定。還有書記員、鑒定人、翻譯人員的回避由誰來決定？應記住，分別由他們各自履行的職責或者聘請指派他們的機關負責人決定是否回避，例如檢察院的書記員碰到回避問題由檢察長來決定；公安機關聘請的鑒定人碰到回避問題就由公安機關負責人來決定。這是審查決定，分這樣3個層次來掌握。
根據(jù)刑事訴訟法第30條第2款規(guī)定，六種回避對象當中，只有偵查人員的回避在作出決定之前，偵查人員不能夠停止對案件的偵查，這就意味著另外5種人如果被提出回避問題，那么就要停止工作，等待審查決定。同時呢，我們還有一點要注意到，就是偵查人員這個概念，我們知道刑事訴訟當中，人民檢察院也負責對一部分案件進行立案偵查，人民檢察院這些檢察人員，從事的工作是偵查工作，但從本人的法律地位來看，他們是檢察人員。所以從事偵查工作的檢察人員的回避不是由公安機關負責人來審查決定，而是由檢察長來審查決定。但是，在這個是不是要停止工作等待決定的問題上，這里所指的偵查人員，又不僅僅指的是公安機關的偵查人員，還包括人民檢察院從事偵查工作的檢察人員，所以這兩點我們要分清楚。
第三節(jié)當中的最后一個問題是對駁回申請回避的復議。首先，我們簡單掌握一下，刑事訴訟法第30條第3款有一個規(guī)定，對駁回申請復議的決定，當事人及法定代理人，可以申請復議一次。對于這個申請復議-次，公檢法機關作了不同的規(guī)定。其中法院的規(guī)定比較有意思，是這么說的，對被駁回回避申請的當事人及其法定代理人，對決定有異議的，可以當庭申請復議一次，如果申請回避人當庭申請復議，可以提出宣布休庭。待作出復議決定之后，決定是否繼續(xù)法庭審理。除此以外，人民法院還有一條特殊的規(guī)定，就是對于不屬于刑事訴訟法第28條、第29條所列的回避申請是由法庭當庭駁回，而且不得申請復議。這個都構成了我們考試可能要涉及的內(nèi)容，注意掌握一下。關于回避我們就做以上的分析。
第六章 辯護與代理
辯護人——辯護的種類——刑事代理
第一節(jié) 辯 護 人
一、辯護人的概念
根據(jù)教科書上列舉的內(nèi)容，辯護人的概念這個問題里面，我們有以下這幾個要點需要掌握一下。關于辯護人的人數(shù)，根據(jù)刑事訴訟法第32條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外，還可以委托1至2人作為辯護人。這句話說明除了自行辯護外，在委托辯護下，辯護人的人數(shù)最多不超過兩個人，不過我們也要注意，這個不超過兩個人，指的是在同一個時間里，一個犯罪嫌疑人或者一個被告人頂多有兩個辯護人。但不排除犯罪嫌疑人、被告人有權更換辯護人。立法強調(diào)的是同一個時間里他的辯護人不超過兩個人。這是第一點。第二點，這兩個辯護人法律不要求必須是具備某種特定身份的人，也就是說可以是律師，也可以是其他人。第三點，這個共同犯罪案件中，共犯能不能夠同時委一個律師當辯護人。換句話說就是，一名律師能不能為兩名具有共犯關系的犯罪嫌疑人，或者是被告人當辯護人，這個是不允許的。律師只能夠給具有共犯關系當中的一個巳罪嫌疑人、被告人當辯護人。但如果碰到這樣的情況是可以的：兩個被告人雖然同堂受審，但是他們相互之間沒有共犯關系，那么同-個律師可以分別給他們當辯護人。舉個例子，甲和乙共同盜竊，甲和又和丙共同搶劫，乙和丙由于和甲都有共犯關系，所以，這個案件就是搶劫和盜竊放在一起進行審理。從表面上看，乙、丙同堂受審，乙、丙和甲在一起同堂受審，但是在本案當中，乙和丙沒有共犯關系，那么乙和丙都要請某個律師給自己當辯護人。這個律師就可以分別接受乙和丙的委托，在這個案件當中為乙和丙充當辯護人?？荚嚨臅r候這個要具體情況具體對待，不能一概而論，不能說只要同堂受審，律師就不能夠同時給 兩個人當辯護人。話又說回來，如果是共犯，即使沒有同堂受審， 那么同一個律師也不能夠給兩個被告人當辯護人。這是第三個要點。
辯護人概念當中的最后一個要點是被告人拒絕辯護的問題，就是刑事訴訟法第39條的規(guī)定。在審判過程當中，被告人可以拒絕辯護人繼續(xù)辯護，可以另行委托辯護。這樣的話，就會碰到這樣一種矛盾，就是按照指定辯護的規(guī)定，這是一個必須要有辯護人的案件。也就是說當被告人不委托辯護人的情況下，人民法院必須為被告人指定辯護人，而被告人又堅決不要辯護人，這就產(chǎn)生了矛盾。這個矛盾怎么解決，人民法院現(xiàn)在是這樣規(guī)定的，必須要有辯護人的這種被告人，如果拒絕辯護人辯護，理由成立的，人民法院應當準許。但是被告人必須另行委托辯護人，或者人民法院應當為他另行指定辯護人。這個規(guī)定歸納一下，就 是在必須有辯護人的這種案件當中，被告人可以行使一次拒絕權，但不能行使兩次，第二次拒絕辯護無效。如果他第一次拒絕之后，自己不委托，人民法院就為他另行指定。指定以后他再拒絕，這種拒絕就無效，這樣就是說保證能夠落實法律關于強制辯護的法律要求。
二、辯護人的范圍
這里講到的辯護人的范圍顯然指的是委托辯護下辯護人的范圍。這個辯護人的范圍，根據(jù)法律的規(guī)定和司法解釋，我們可以從正反兩個方面來掌握。首先，我們來學習一下法律規(guī)定可以擔任辯護人的人的范圍，也就是說哪些人可以被委托為辯護人。根據(jù)刑事訴訟法第32條第1款的規(guī)定，有3種人，第一種是律師，這里講到的律師，指的是正規(guī)的律師。第二種是人民團體，或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的辯護人，具體我就不解釋了第三種人是犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友。這是能夠充當辯護人的人的范圍。
辯護人的范圍我們還需要從另一個角度來掌握，即哪些人不夠夠擔任辯護人。刑事訴訟法第32條第2款的規(guī)定再加上高法解釋合在一起有7種人不被允許擔任辯護人。第一種人是正在被執(zhí)行刑罰的人。這里面我們要特別注意，目前正處于被剝奪政治權利的人，就是說沒有主刑，現(xiàn)在只有附加刑剝奪政治權利，如果這個罪犯正處在被剝奪政治權利期間，他也不得擔任辯護人。第二種人，依法被剝奪、限制人身自由的人。也就是說除了被執(zhí)行刑罰以外，其他依法被剝奪、限制人身自由的人，也不能擔任辯護人。這個原因很簡單，自己都沒有人身自由，也就不具備充當辯護人的客觀條件。第三種人，無行為能力，或者限制行為能力的人。這種人主觀條件不夠，所以他不能擔任辯護人。第四種人，人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員。從這個規(guī)定來看，我們要注意這樣幾點，第一，沒有包括司法行政機關的人員。當然監(jiān)獄屬于司法行政機關的組成部分，但它只是一部分。第二，我們要注意，法院、檢察院、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄指的都不是本機關的，是所有的都包括在內(nèi)。也就是說甲地法院的現(xiàn)職人員到乙地法院去當辯護人是不被允許的。只要是法院、檢察院、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員就不得擔任辯護人，不分是不是本單位的。第五種人，必須是本法院的人民陪審員，如果不是本法院的人民陪審員是可以擔當辯護人的。比如，他是一個城市當中甲區(qū)的人民陪審員，現(xiàn)在需要到乙區(qū)擔任一個案件的被告人的辯護人，這個是允許的。第六種人，與本案審理結果有利害關系的人。這個有利害關系的人原則上指的是同案人，或者是共同致害人。第七種人，外國人或者無國籍人。這個地方的外國人含義和我們管轄領域里的外國人又不一樣。顯然這個地方指的是具有外國國籍的人，是不是包括國籍不明的人？應當說也包括在內(nèi)。不過考試的時候不會考得這么細的，因為這個從司法解釋上說也沒有完全明確下來，不太明確的考得太細，標準就不好掌握了。以上7種人，如果其中的第四、第五、第六、第七這4種人恰好是被告人的近親屬，或者是監(jiān)護人的，被告人要委托他們擔任辯護人，人民法院可以準許。簡單說，這后4種人如果是近親屬，或者監(jiān)護人，可以接受被告人的委托擔任辯護人。人民法院總體上來講是要允許的，要給予鼓勵。關于什么樣的人不能擔任辯護人，律師法還有一條特殊規(guī)定。
三、辯護人的訴訟地位
一般性地看一看教材就行了，因為在這個地方出題標準不太好把握，我們就不仔細講了。
四、辯護人的責任
根據(jù)刑事訴訟法第35條的規(guī)定，可以概括為這樣幾個方面：
1、 只能依據(jù)事實和法律進行辯護，不得捏造事實和歪曲法律。
2、 提出能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。
3、 依法只維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
4、 辯護人只有辯護的職責，沒有控訴的義務。
五、辯護人的權利和義務
應該說這是比較重要的一個問題，這里基本上是要出題的。
（一） 辯護人的權利
第一項權利是辯護人享有依法獨立進行辯護的權利。
第二項權利是針對公訴案件來講的。在公訴案件當中，審查起訴階段，辯護人享有閱卷和與在押的犯罪嫌疑人會見的權利。一個是閱卷權，一個是會見權，這是籠統(tǒng)來講的，具體我們還有兩個地方要注意。第一個地方就是，這兩項權利律師和其他人享有的程度有很大的區(qū)別。律師擔任辯護人，獨立、完整地享有閱卷權和會見權。這個獨立、完整的意思是說不需要經(jīng)過批準，不需要經(jīng)過許可，而-般辯護人只有經(jīng)過人民檢察院的許可，才能夠閱卷，才能夠會見在押的犯罪嫌疑人。這是第一點。第二點就是這個閱卷權的具體內(nèi)容要掌握。審查起訴階段的閱卷權，有兩項內(nèi)容組成。一個是閱，這個閱包括三種行為，一種是查閱，-種是摘抄，-種是復制。還有一個就是這個卷子的范圍，審查起訴階段，能夠查閱、摘抄、復制的材料是兩個，一個是訴訟文書，還有一個是技術性的鑒定材料。法律把技術鑒定材料和訴訟文書并列規(guī)定，這就意味著訴訟文書不包括證據(jù)材料。因為技術性鑒定材料實際上指的是鑒定結論，這一點司法機關已經(jīng)通過解釋明確了。
案件進入審判階段以后，辯護人該享有哪些權利，也是閱卷權和會見權。同樣的，也是有兩個要點。第一個要點和上述審查起訴階段中的第一個要點一樣，辯護律師和一般辯護人享有這兩項權利的程度不一樣，辯護律師獨立享有，一般辯護人則需經(jīng)過人民法院的許可，才能夠行使這兩項權利。第二個要點，就是閱卷權的范圍的掌握。這個閱，也包括3種手段，查閱、摘抄、復制，和審查起訴階段是一樣的。這個卷，刑事訴訟法第36條第2款是這么說的，能夠查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。從這個規(guī)定上可以看出，到了審判階段辯護人應該說能夠看到本案所有的材料，其中就包括全部證據(jù)材料。按照人民法院的解釋，不能看的東西只有兩個，一個是法院審判委員會以及合議庭的討論決定， 就是討論記錄，第二個是有關其他案件的線索材料。辯護人除了剛才講的兩個材料看不到，其他材料都能看得到。這里講的是二審階段的辯護人，能夠享受到這個程度，也就是說他能夠看到本案所指控的犯罪事實的材料。在一審特別是在一審開庭之前，辯護人實際上并不能夠查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。原因在于，根據(jù)刑事訴訟法第150條的規(guī)定，人民檢察院向法院提起公訴的時候，除了遞交-份有明確指控犯罪事實的起訴書以外，他只負責遞交如下材料：-個是證據(jù)目錄，一個是證人名單，還有一個是主要證據(jù)的復印件或者是照片。那么這個證人名單、證據(jù)目錄，不是證據(jù)本身。主要證據(jù)顯然不是全部證據(jù)，復印件或者是照片顯然指的不是原件。審判階段，特別是一審的辯護人看到案件材料， 是極其有限的。前后要結合起來看一下，判斷清楚。辯護人的權利，根據(jù)刑事訴訟法第36條的規(guī)定，無論是審查起訴階段，還是審判起訴階段，辯護人都是可以復制有關材料的。教材上給我們說明，復制有關材料，檢察院、法院只能夠收取必要的工本費用，這個我們要掌握一下。
第三項權利是專門給辯護律師行使的權利，這項權利規(guī)定在刑事訴訟法的第37條里面，同時，六部委對第37條的規(guī)定有進一步的解釋，教材上就根據(jù)法律和六部委規(guī)定，做了一個比較詳細的介紹。因為教材上講的比較清楚，就不再重復了。大家可以結合教材再看法律條文和六部委規(guī)定，把內(nèi)容掌握起來。
從辯護人的第四項權利一直到第七項，實際上就是指辯護人在辯護過程中所享有的各種權利，總體上就是參加訴訟、參加審理的權利。我們不一項一項陳述了，大家可以合并起來掌握。
第八項權利，規(guī)定在強制措施這一章，應該是第75條，作為辯護人如果發(fā)現(xiàn)自己當事人的強制措施已經(jīng)超過法定期限了，有權要求公檢法機關解除強制措施。
第九項權利，代理有關犯罪嫌疑人、被告人提出申訴。
第十項、第十一項是根據(jù)《律師法》的規(guī)定引進來的，這兩項權利刑事訴訟法還沒有規(guī)定，《律師法》有規(guī)定。
以上是辯護人的權利重點掌握的一些內(nèi)容。考試有可能會涉及的就是第二、三、六項。
（二）辯護人的義務
這部分內(nèi)容可以把重點放在刑法第306條的規(guī)定上，也就是辯護人在什么情況下可能就構成這個偽證罪。-共有這樣3種行為都有可能構成偽證罪，-個是辯護人自己毀滅、偽造證據(jù)，第二個是幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，第三個是威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。有三種行為之一的，將是一種犯罪行為，構成偽證罪。所以不論是辯護律師，還是一般公民，法律要求不得在證據(jù)上面做手腳。
第二節(jié) 辯護的種類
根據(jù)刑事訴訟法第32條、第34條的規(guī)定，可以看到辯護一共有3種，第一種是自行辯護。自行辯護，顧名思義，就是犯罪嫌疑人、被告人自己為自己進行辯護。關于自行辯護主要掌握：第一點，這種辯護的時間是最長的，可以說它貫穿于整個刑事訴訟的始終。第二點，自行辯護是犯罪嫌疑人、被告人受法律保護的一項基本權利，這項權利是神圣不可侵犯的。公安司法人員只有保障義務，沒有剝奪和侵犯的權力。
第二種辯護是委托辯護，關于委托辯護所掌握的四個方面的內(nèi)容：一是委托辯護發(fā)生的時間，這一點已經(jīng)在辯護人的權利的第一點里面談到了。二是誰有權委托辯護人，實際上是犯罪嫌疑人和被告人，如果犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，他們的法定代理人也可以委托辯護人。三是辯護人的范圍。委托辯護下辯護人的范圍，已經(jīng)在前面比較詳細地講解了。四是在委托辯護上，人民檢察院、人民法院有義務在3曰之內(nèi)告知犯罪嫌疑人、被告人有權委托辯護人。委托辯護我們就抓住這樣4個問題。
第三種辯護是指定辯護，指定辯護的法律條文是刑事訴訟法的第34條。關于第34條我們做以下重點掌握，第一點，指定辯護是發(fā)生在審判階段。3種辯護放在一起比較一下，自行辯護存在的時間最長，其次是委托辯護，因為公訴案件進入審查起訴之曰起就可以委托辯護。發(fā)生的時間最短的辯護就是指定辯護，它必須等到案件進入審判階段。而且根據(jù)刑事訴訟法第151條的規(guī)定，可以看到實際上指定辯護是在人民法院向被告人送達起訴書副本后開始進行的。第二點，既然發(fā)生在審判階段，指定辯護就是人民法院的一項義務。公安機關、人民檢察院不存在為犯罪嫌疑人指定辯護人的問題，沒有這項責任義務。第三點，指定辯護無論是一審，還是二審，具備條件的情況下，都要發(fā)生，都要進行。第四點，指定辯護既存在于公訴程序，也存在于自訴程序。第五點，根據(jù)法律規(guī)定，指定辯護人只能指定承擔法律援助義務的律師。第六點，指定辯護本身分兩種，一種是任意性的，一種是強制性的。所謂任意性，就是人民法院可以指定，指的是被告人因為經(jīng)濟困難或者是其他原因而沒有委托辯護人，人民法院可以為這樣的被告人指定辯護人。可以指定辯護有兩個條件要求，一個是被告人沒有委托辯護人，另一個是沒有委托辯護人的原因是因為經(jīng)濟困難，或者是其他原因，高法解釋第37條一共列舉了七種。強制性辯護指的是人民法院在被告人沒有辯護人的，情況下，必須對被告人指定辯護人，根椐刑事訴訟法第34條的規(guī)定，被告人是聾、啞、盲、未成年人、可能被判死刑的人，如果他們沒有委托辯護人，人民法院應當為其指定辯護人。也就是說應當指定辯護人也要具備兩個前提條件，第一個條件，被告人必須是特定的人，第34條規(guī)定是5種人，聾、啞、盲、未成年人、可能被判死刑的人，人民法院在解釋里面加了一種就是限制行為能力的人，合在一起就是六種人，這是應當指定辯護的第一個條件。第二個前提條件，就是被告人沒有委托辯護人。也就是說如果被告人已經(jīng)委托辯護人，人民法院就不需要指定。這兩個條件要同時具備，人民法院才應當為其指定辯護。這是指定辯護本身的種類和兩種構成條件。關于指定辯護就提這些要點。
在本節(jié)當中，教材向我們介紹了偵查階段聘請律師的問題，這一點我們還是要繼續(xù)掌握的。根據(jù)刑事訴訟法第96條和六部委規(guī)定，我們可以看到，犯罪嫌疑人在被偵查機關偵查第一次訊問之后，或者是被采取強制措施之曰起，可以聘請律師為自己提供法律咨詢，代理申訴、控告，如果犯罪嫌疑人被逮捕了，接受聘請的律師還可以為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審。
根據(jù)第96條這樣的規(guī)定，我們可以歸納一下，從這樣幾個角度去掌握。偵查階段聘請律師的問題，第一，聘請律師開始的時間；第二，我們要明確偵查階段只能是聘請律師，而不是聘請辯護人；第三，接受聘請的律師能夠享有的權利和可以開展的工作是有限的。享有的權利有兩項，一項是有權向偵查人員了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，另一項是可以和在押的犯罪嫌疑人會見?？梢蚤_展的工作是四項，第一是為犯罪嫌疑人提供法律咨詢。第二是代理申訴。第三是代理控告。第四是在犯罪嫌疑人被逮捕以后，可以為其申請取保候審。在犯罪嫌疑人聘請律師這個問題上，偵查機關也享有兩項權力。第一項權力是當案件涉及國家秘密的時候，犯罪嫌疑人能否聘請律師，以及接受聘請的律師能否會見在押的犯罪嫌疑人者6要經(jīng)過偵查機關的批準。第二項權力是受聘律師會見在押的犯罪嫌疑人時，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派人在場。六部委規(guī)定里面，對涉及國家秘密的案件做了一個界定。涉及國家秘密案件就是指案情或者案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件，不能因為刑事案件偵查過程中的有關材料和處理意見需保守秘密，而將其視為涉及國家秘密的案件。另外一點就是刑事訴訟法第96條沒有規(guī)定接受聘請的律師要求會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關什么時候安排他們會見，第96條沒有明確，因此六部委規(guī)定里面作了明確規(guī)定，只要不是涉及國家秘密的案件，律師提出會見的要求以后，偵查機關應當在48小時之內(nèi)[排會見。對于以下5種案件，第一種是組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，第二種是組織、領導、參加恐怖活動組織罪，第三種是走私罪，第四種是毒品犯罪，第五種是貪污賄賂犯罪，如果是這5種犯罪，而且案情重大，同時又是共同犯罪，也就是說又同時具備這樣2個條件的案件，律師提出會見在押犯罪嫌疑人時，偵查機關應當在5曰內(nèi)安排會見。這是我們在這個問題里面應當注意的。
第二節(jié) 刑事代理
關于刑事代理我們掌握這樣幾個問題。第一個就是刑事訴訟案件當中，誰有權委托訴訟代理人。根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬有權委托訴訟代理人，也就是當被害人是一個完全行為能力人的時候，由被害人自己委托訴訟代理人。如果被害人是無行為能力人，或者是限制行為能力人的時候，就由他的法定代理人來決定訴訟代理人。如果被害人死亡，就由他的近親屬來委托訴訟代理人。自訴案件的自訴代理人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。請注意自訴案件能夠委托代理人的就是自訴人及其法定代理人，沒有自訴人的近親屬。這是因為被害人沒有死亡的，被害人為自訴人，自己決定委托代理人，近親屬無權委托；被害人死亡的，根據(jù)刑事訴訟法第舶條的規(guī)定，近親屬提起訴訟，就成了自訴人，那么他將以自訴人的身份委托代理人。在附帶民事訴訟里面，無論是刑事公訴附帶民事訴訟，還是刑事自訴附帶民事訴訟，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。附帶民事訴訟和刑事訴訟的區(qū)別就在于無論是原告一方還是被告一方，他們都權委托訴訟代理人，這是第一點內(nèi)容。第二點內(nèi)容是代理人的范圍。代理人的范圍完全等同于辯護人，能夠承擔辯護人的，也就能夠承擔訴訟代理人。不能夠承擔辯 護人的，也就不能夠擔任訴訟代理人。第三點內(nèi)容是委托代理人開始的時間，完全等同于委托辯護人開始的時間。第四點內(nèi)容是委托代理人需要辦理的手續(xù)。人民法院在司法解釋里規(guī)定，訴訟代理人應當向人民法院提交有被代理人簽名或蓋章的委托書，如果被代理人是附帶民事訴訟當事人的訴訟代理人，應當向人民法院提交由被代理人簽名或者蓋章的授權委托書。最后一個內(nèi)容就是訴訟代理人的訴訟權利。關于訴訟代理人的權利，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定。但人民法院在司法解釋里面，有一些規(guī)定。教材上根據(jù)司法解釋，對訴訟代理人的權利有一個基本介紹。
第七章 刑事證據(jù)
刑事證據(jù)的概念和意義——刑事證據(jù)的種類——刑事證據(jù)的分類——刑訴訟證明
[考試大觀要求]
刑事證據(jù)的要領和基本特征，非法收集的言詞證據(jù)的排除，7種法定證據(jù)的概念，物證、書證、證人證言的收集程序，物證與書證的區(qū)別，證人資格，證人證言被法庭采納的條件，口供的特點，審查判斷運用程序，視聽資料的審查判斷。
第一節(jié) 刑事證據(jù)的概念和意義
[內(nèi)容指導]
主要掌握兩個要點。
一個是刑事訴訟法的證據(jù)有幾種，以及有哪些基本特征。一共有7種證據(jù)，有客觀性、關聯(lián)性和合法性等3個基本特征，這個要看一看教材。
另一個就是刑事訴訟法關于收集證據(jù)的基本要求，也就是證據(jù)應當依法收集、審查和運用，重點抓非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則問題。高法解釋第61條規(guī)定，嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡是經(jīng)過查證，確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述和被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。高檢規(guī)則第265條也規(guī)定，嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。這是我們應注意看的地方。這是司法解釋對刑事訴訟法的一種補充性規(guī)定。
第二節(jié) 刑事證據(jù)的種類
[內(nèi)容指導]
在這一節(jié)里面，主要是對刑事訴訟法規(guī)定的？種證據(jù)逐個進行介紹。第一種證據(jù)是物證和書證，教材上分成兩種證據(jù)來介紹。但從法律的規(guī)定來看，還是屬于同一類。物證和書證合在一起我們掌握兩個要點，第一個是物證和書證各自的基本特征，我們要掌握起來。物證是以它本身的外部特征、存在位置、物質(zhì)屬性來證明案件事實的，而書證是以文字、符號、圖畫等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件的事實的，這就是它們最基本的特征。也就是說，我們判斷一個實物，一個物品，是物證還是書證，不能夠根據(jù)它的外在形式，而是要根據(jù)物證、書證最基本的特征，對這個實物進行分析，判斷它們是物證，還是書證。凡是以實物、物品的外部特征，或者是存在的場所、位置或者是物理屬性來證實案件事實的，這是物證。如果需要以這個物品上面的文字、符號、圖畫等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件真實，隋況的，這個物品就是書證。因此，判斷物證、書證要從它們的本質(zhì)特征上進行判斷。物證、書證里面另外一個要掌握的要點，就是同一個物品，有可能在這一個案件當中，既是物證，又是書證，特別是貪污賄賂等的經(jīng)濟犯罪案件當中，同一個物品既當做書證，又當做物證來使用的情況并不少見。舉個例子，如果有一個貪污案件，被告人是通過涂改單據(jù)來進行貪污的，被涂改的這張單據(jù)就是我們要用來作為證明被告人有貪污行為的證據(jù)，這個時候這個單據(jù)就起著物證的作用，因為我們是要用這個單據(jù)的外部特征來證明案件的有關情況。同樣還是這一張單據(jù)，我們要用它來證明被告人貪污了多少數(shù)額，這個時候，這張單據(jù)就成了書證，因為我們是要用它骯己載的內(nèi)容來證明案件的有關情況。物證和書證就給大家提醒這兩個要點。
再看下一種證據(jù)，是證人證言。關于證人證言，我們主要是要知道這樣幾點。第一點，證言是由證人提供的。在我國證人要具備的條件是什么？根據(jù)法律的規(guī)定，歸納起來，證人要具備這樣幾個條件，第一，證人必須是了解案件情況的人。不了解案件情況，不能夠當證人。第二，證人必須是能夠辨別是非，能夠正確表達自己思想的人。了解案件情況，但不能辨別是非，不能正確表達，仍然不能夠當證人。第三，在我國，當事人不是證人。刑事訴訟中的當事人法律單獨給其設定了法律地位。在證據(jù)方面，當事人提供的案件情況，單獨構成一種獨立的證據(jù)，如被害人提供的案件情況，就口叫做被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人提供的案件隋況，就叫做犯罪嫌疑人、被告人的供述，所以證人不包括當事人。第四，在刑事訴訟當中，證人應當是自然人。第二點，證人證言的內(nèi)容是什么。內(nèi)容是證人所知道的案件情況，這個案件情況，可以是證人自己親身感受到的，也可以是別人轉述給他的。但有一點要求，如果證人提供的情況是從別人那兒聽來的，那么他必須說明來源，不能查實來源的這種證人證言是沒有法律效力的。第三點，對證人證言的收集方法，-般就是指對證人進行詢問，即辦案人員用言詞的方式進行收集。第四點，要看到我國現(xiàn)行刑事訴訟法對證人有保護條款，就是刑事訴訟法的第49條。關于證人證言就講到這里。
再看第三種法定證據(jù)，就是被害人陳述。被害人陳述當中，重點掌握這種證據(jù)的內(nèi)容范圍。被害人在向公安司法人員進行陳述的時候，就其內(nèi)容來看，一般包括這樣幾個方面，第-是他自己直接受害的情況，第二是與案件有關的其他情況，雖然不是自己直接受害，但是和案件有關。比如說，家里被盜，被害人不知道家里面什么東西被盜了，被誰盜竊了，這種情況下公安司法人員向他取證的時候，他說不出自己家中被盜的情況，但是他能夠提供他這個家原來是什么樣子的，家里都有什么東西，這些情況對查明案件事實是有幫助作用的，這是與案件有關的其他情況。第三是被害人的一些想法、要求。構成被害人陳述的內(nèi)容范圍的，只能是我剛才講到的前兩千方面的內(nèi)容。被害人的想法、要求不能成為被害人陳述這種證據(jù)的內(nèi)容。被害人的陳述在收集方法和證人證言的收集方法是-樣的，當然，要注意到被害人陳述以及證言內(nèi)容的可靠性，由于被害人同案件有直接的利害關系，我們要特別注意審查，要考慮到這一點。
第四種法定證據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。這種證據(jù)有一種簡單的名稱就叫做口供。掌握口供的第一個要點也是口供的內(nèi)容范圍。從法律規(guī)定的這種證據(jù)的名稱上可以看到，口供首先包括供述，所謂供述，就是犯罪嫌疑人、被告人就自己的犯罪事實、犯罪行為進行陳述，是一種供認，叫做供述。其次，辯解，顧名思義，指的是犯罪嫌疑人、被告人的申辯。最后是犯罪嫌疑人、被告人的揭發(fā)。供述和辯解，是口供的組成部分，這個已經(jīng)沒有問題。揭發(fā)，是不是口供的組成部分，我們要具體情況具體分析。根據(jù)揭發(fā)的對象和內(nèi)容來看，犯罪嫌疑人、被告人的揭發(fā)又具體可以分為3種，或者說3個部分。第一個部分是對同案犯同案犯罪事實的揭發(fā)。甲乙兩個人一塊共同盜竊，后來甲被抓獲了，甲供述這起犯罪事實，他在供亭當中，他是如何和乙共謀的，如何一起實施盜竊的，對贓物是如何處理的以及對乙的參與、乙的犯罪事實，甲都做了供述，這是第一種情況。第二部分是對同案犯的非同案犯罪事實的揭發(fā)。比如說，甲在供述完和乙如何共同盜竊之后，又供述了乙還有一起搶劫罪，而甲沒有參與搶劫。這就是對同案犯其他犯罪事實的揭發(fā)。第三部分是對非同案犯犯罪事實的揭發(fā)，比如，甲揭發(fā)乙的搶劫犯罪后又揭發(fā)了了丙的一起許騙犯罪事實。因為甲和丙之間沒有共同的犯罪關系，這就叫做對非同案犯犯罪事實的揭發(fā)。那么構成口供內(nèi)容的只能是第一種情況，也就是說，從甲的角度來講，第一種情況是當做供述和辯解來對待的，而另外兩種情況，從甲的角度來講，是當做證人證言的。在司法機關追究乙的搶劫和丙的許騙犯罪過程中，甲是作為證人的身份出現(xiàn)的，提供案件情況作為證人證言，原因在于在乙的搶劫和丙的詐騙犯罪過程中，甲是作案人，不是犯罪嫌疑人，不是被告人，所以他以證人的身份出現(xiàn)。第二個要點是供述和辯解（口供）的特點，有如下3個特點：（1）如果犯罪嫌疑人或被告人能夠或者愿意如實供述，那么這種證據(jù)所提供的案件情況是面的，最詳細的，是其他證據(jù)在確認案情方面無法相比的。（2）口供的虛假性是的，因為犯罪嫌疑人或被告人是要被追究刑事責任的對象，那么案件的結果對他有直接的利害關系，犯罪嫌疑人或被告人往往對案情故意做虛假陳述。（3）這種證據(jù)的反復性比較大，因為這是犯罪嫌疑人或被告人在訴訟當中的具體訴訟地位決定的。這個規(guī)定在刑事訴訟法第46條，只有被告人陳述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可能認定被告人有罪和處以刑罰。
第五種法定證據(jù)是鑒定結論。我們首先要掌握鑒定人，因為鑒定結論是鑒定人作出的。法律對他的特殊要求有：（1）鑒定人要有專門的知識，也就是說他必須具備解決這方面問題的能力?？偟膩碚f他應該是這方面的專家。（2）鑒定人要經(jīng)公安司法機關指派或聘請，才能對案件當口的專門問題進行鑒定。（3）鑒定人必須和案件沒有法定的利害關系。這是因為鑒定人是可以選擇的，這就從客觀上提供了確保找到與案件無牽連的鑒定人的條件，因此，鑒定人如果和案件有法定的利害關系就構成了回避的理由。而證人不可以選擇，不管是否和案件有無法定的利害關系，他都需要把自己知道的案件情況提供出來。 （4）鑒定人必須是自然人。公安司法機關往往把案件的專門問題交給某個專門的或法定的鑒定部門，接到委托的鑒定部門必須確定由本部門的某個鑒定人或者外請鑒定人員來對這個專門的問題做鑒定。所以我們不能把鑒定部門看做鑒定人。從鑒定的過程來講，鑒定部門起到組織的作用，而不是直接對這個專門的問題進行鑒定，因為鑒定部門是一個法人，或者是一個單位，它本身沒有對問題的認識和分析能力。鑒定人對專門問題鑒定和分析后要寫出鑒定結論（是以書面報告的形式）。在這個書面報告上要蓋有鑒定人所在的鑒定部門或接受委托的鑒定部門的公章。但是這只證明是由這個鑒定部門組織專家進行的，而對這個專門問題進行鑒定的專家都是有鑒定資格的。鑒定結論是否正確，鑒定結論是否依據(jù)科學的根據(jù)得出，總之整個鑒定的結果要由具體的鑒定人承擔責任。這是鑒定結論中的-個要點。鑒定結論中的第二個要點是鑒定人所要鑒定的問題必須是案件中的事實問題而不是法律問題。比如，有一具尸體，死因是什么？經(jīng)過簡單的調(diào)查是喝毒藥死的。究竟是不是喝了毒藥？喝了哪一種毒藥？這是鑒定人需要鑒定的。死亡時間以及毒物的數(shù)量的多少是案件的事實部分，需要毒物專家來做鑒定。死者是被別人騙喝下去的，是自殺還是當做營養(yǎng)品自己喝下去的，這屬于案件中的法律事部分，需要對死亡案件在法律上進行定性。無論是自己喝下的，還是被別人騙喝下去的，造成的后果都是一樣的，即死亡。這不能通過鑒定來認定而需要通過其他證據(jù)認定。證人證言的內(nèi)容是證人自己知道的情況，而鑒定結論的內(nèi)容是鑒定人通過某個問題分析鑒定后所得出的結論。
大家在學習的時候要把“證人證言”與“鑒定結論”比較學習，在考試的時候容易區(qū)別二者的關系。
第六種法定證據(jù)是勘驗檢查筆錄?？彬灆z查筆錄的有關內(nèi)容指的是對偵查人員的勘驗檢查活動過程以及偵查勘驗檢查過程中所看到的情況的一種記錄?？碱}往往出現(xiàn)在活動本身上而不出現(xiàn)在勘驗檢查這種證據(jù)上。后面?zhèn)刹榈哪且徽挛覀冊僬莆铡?BR> 最后一種證據(jù)是視聽資料。視聽資料作為考試內(nèi)容之一，在選擇題中的可能性不大。但是在案例分析中可能把視聽資料作為刑事訴訟法證據(jù)的種類和范圍中的一個知識點來考。視聽資料是指以錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技手段儲存的信息證明案件真實情況的資料。
第三節(jié) 刑事證據(jù)的分類
[內(nèi)容指導]
這種分類不是法律上的規(guī)定而是理論上對證據(jù)的分門別類，不具有法律上的約束力，目的是在實踐中指導辦案人員更好地運用證據(jù)。目前在我國公認的證據(jù)分類有4種。我們按照教材的分類看一下：
一、根據(jù)證據(jù)的來源不同把證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)
原始證據(jù)是指直接來源于案件事實沒有經(jīng)過復制或者轉述或者傳抄的證據(jù)。而傳來證據(jù)是指間接來源于案件事實，是經(jīng)過復制或者轉述或者傳抄的證據(jù)。這種分類的現(xiàn)實意義是什么呢？原始證據(jù)比傳來證據(jù)的可靠性強，所以要盡量用原始證據(jù)，但是傳來證據(jù)也有如下不可忽視的作用： （1）可以作為發(fā)現(xiàn)原始證據(jù)的線索。（2）在特定的條件下可以作為審查原始證據(jù)真假的依據(jù)。 （3）在原始證據(jù)無法取得或確有困難的情況下可以代替原始證據(jù)。 （4）可以強化原始證據(jù)的作用。另外，要注意運用傳來證據(jù)的特殊規(guī)則： （1）來源不明的材料不能作為證據(jù)使用； （2）采用傳聞、轉抄或復制次數(shù)最少的材料； （3）在只有傳來證據(jù)時，不能輕易認定被告人有罪。
二、根據(jù)證據(jù)證明作用不同可以把證據(jù)分為有罪證據(jù)和無罪證據(jù)
凡是能夠證明犯罪事實存在和犯罪行為是犯罪嫌疑人或被告人所為的證據(jù)就是有罪證據(jù)。凡是能否定犯罪事實存在或者能夠證明犯罪行為不是犯罪嫌疑人或被告人所為的證據(jù)就是無罪證據(jù)。有罪證據(jù)和無罪證據(jù)都包括3個方面。有罪證據(jù)包括： （1）證明犯罪嫌疑人或被告人實施了犯罪行為； （2）證明犯罪嫌疑人或被告人犯了重罪； （3）證明犯罪嫌疑人或被告人犯了輕罪。無罪證據(jù)包括： （1）證明犯罪事實不存在； （Z）犯罪事實雖然存在，但不是犯罪嫌疑人或被告人所為； （3）證明犯罪嫌疑人或被告人的行為沒有達到犯罪程度。無論從刑法還是從刑事訴訟法方面來講，這種分類的理論意義是什么呢？有兩點：證據(jù)的屬性是不變的，它不以人的意志為轉移；在收集證據(jù)的時候要全面收集。刑事訴訟法第43條也有這樣的規(guī)定。
三、根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式不同可以把證據(jù)分為言詞證據(jù)和實物證據(jù)
刑事訴訟法規(guī)定的7種證據(jù)當中，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解、鑒定結論部屬于言詞證據(jù)。其他的證據(jù)屬于實物證據(jù)。這種分類的理論意義是什么呢？主要是告訴我們言詞證據(jù)和實物證據(jù)各有其特點。言詞證據(jù)能夠比較形象和生動地反映客觀事物，可以從動態(tài)上解釋案件發(fā)生的原因、過程、后果和具體情節(jié)，而且提供證據(jù)的人可以及時修正和補充他所知道的事實，回答辦案人的問題，澄清案件的疑點。言詞證據(jù)的不足之處在于經(jīng)過人的記憶加工，無論是有意還是無意都可能加上一些其他因素而與事實有一定差距。所以在審查言詞證據(jù)時，一定要注意它的不足之處。而言詞證據(jù)的優(yōu)點恰是實物證據(jù)的不足之處，實物證據(jù)對案件的證明不能指出案件的線索而需要去尋找。實物證據(jù)的優(yōu)點在于它的穩(wěn)定性很強，只要依法及時收集和固定下來，它的證明作用就會長久地保留下來，而不會發(fā)生變化。
四、根據(jù)證據(jù)與案件主要事實的證明關系不同可以把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)
什么是案件主要事實？在刑事訴訟中案件主要事實是指犯罪行為是否為犯罪嫌疑人或被告人所實施。簡單說就是何事、何人所為。一個證據(jù)就能單獨直接指出案件主要事實，這樣的證據(jù)就是直接證據(jù)。一個證據(jù)不能指出案件主要事實，需要和其他證據(jù)結合在一起才能指出案件主要事實的是間接證據(jù)。需要注意的是，直接證據(jù)又分為肯定性直接證據(jù)和否定性直接證據(jù)兩種。肯定性直接證據(jù)是指一個證據(jù)必須同時具備能夠指出發(fā)生了犯罪案件和誰是犯罪人這兩個要素，而否定性直接證據(jù)要求一個證據(jù)能夠否定構成案件主要事實兩個要素中的任何-個要素，也就是說，只要-個證據(jù)能夠否定犯罪案件的發(fā)生或否定某人是案件的犯罪嫌疑人、被告人的，就是否定性直接證據(jù)。這種分類的理論意義是什么呢？這主要告訴我們一個案件如果認定有罪，若有直接證據(jù)，那么這個案件的認定就比較簡單。如果靠間接證據(jù)來認定被告人有罪，那么這個證明方法就比較復雜，過程就比較漫長。關于直接證據(jù)和間接證據(jù)還有兩點內(nèi)容要注意。第一，對刑事訴訟法的7種證據(jù)的分類可以看到有的證據(jù)只能是直接證據(jù)，有的證據(jù)只能是間接證據(jù)，還有一些證據(jù)既可能是直接證據(jù)也可能是間接證據(jù)。這要根據(jù)證據(jù)提供的內(nèi)容來區(qū)分。犯罪嫌疑人和被告人的供述和辯解只能是直接證據(jù)，像鑒定結論、勘驗檢查筆錄只能是間接證據(jù)，不可能成為肯定性直接證據(jù)。其他的證據(jù)可能是直接證據(jù)也可能是間接證據(jù)。第二，要注意把直接證據(jù)和間接證據(jù)與原始證據(jù)和傳來證據(jù)區(qū)分開。直接來源于案件事實的證據(jù)不是直接證據(jù)而是原始證據(jù)，這兩類證據(jù)之間沒有必然的聯(lián)系。不能認為原始證據(jù)就是直接證據(jù)，也不能認為傳來證據(jù)就是間接證據(jù)。不要在這4種分類證據(jù)中做人為的必然聯(lián)系。
第四節(jié) 刑事訴訟證明
[內(nèi)容指導]
一、證明對象
重點掌握高法解釋第52條規(guī)定需要運用證據(jù)證明案件事實的范圍，分為8個方面：1.被告人的身份；2.被指控的犯罪行為是否存 在；3.被指控的行為是否為被告人所實施；4.被告人有無罪過，行 為的動機、目的；5.實施行為的時間、地點、手段、后果以及其他 情節(jié)；6.被告人的責任以及與其他同案人的關系；7.被告人的行為是否構成犯罪，有無法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節(jié)；8.其他與定罪量刑有關的事實。教材把刑事訴訟證明對象分為實體法事實和程序法事實，具體的解釋有印象就可以了。
二、證明責任和舉證責任
無論是公訴案件還是自訴案件，證明被告人有罪的責任，都是在控訴人一方，也就是說舉證責任完全在控訴方。無論是公訴程序還是自訴程序，犯罪嫌疑人和被告人均不承擔舉證責任，也就是說犯罪嫌疑人和被告人既沒有證明自己有罪的責任，也沒有證明自己無罪的義務。用證據(jù)證明自己無罪是被告人的一項權利，而不是一項義務。但是在巨額財產(chǎn)來源不明案件中，被告人在一定的條件下承擔說明巨額財產(chǎn)的合法來源的責任，否則就以非法手段所得論處。根據(jù)刑事訴訟法第158條規(guī)定，法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。調(diào)查核實的手段有勘驗、檢查、扣押、鑒定以及查詢和凍結。
三、證明標準
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟證明的標準有兩個：案件事實清楚，證據(jù)確實充分。如果認定有罪的證據(jù)不足，事實不清楚，就不能認定為有罪。刑事訴訟法明確規(guī)定，人民檢察院在審查起訴時經(jīng)過對案件補充偵查，案件仍然是證據(jù)不足不符合起訴條件的，人民檢察院要作出不起訴的處理。
經(jīng)過開庭審理的案件，人民法院認為，證據(jù)不足、指控的罪名不能成立的時候，要以證據(jù)不足為由對被告人宣告無罪。所以可見，刑事訴訟的證明標準分為證明有罪的標準和證明無罪的標準二種。案件事實清楚，證據(jù)確實充分，這個要求實際上是針對定罪來說的。而無罪證明標準就是不能證明有罪，被告人就是無罪。