1.2 我國建設(shè)工程合同的立法發(fā)展
長期以來,民法學(xué)界對建設(shè)工程合同的稱謂不一,其一為基本建設(shè)工程包工合同、其二為基本建設(shè)工程承包合同、基本建設(shè)工程合同、基本建設(shè)工程承攬合同。工程建設(shè)合同與建設(shè)工程承包合同兩者并無較大區(qū)別[9].建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同。承包人是指在建設(shè)工程合同中負(fù)責(zé)工程的勘察、設(shè)計、施工的一方當(dāng)事人；發(fā)包人是指在建設(shè)工程合同中委托承包人進行勘察、設(shè)計、施工等工作的建設(shè)單位。由于一項工程須經(jīng)過勘察、設(shè)計、施工等若干過程才能最終完成,所以建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設(shè)人或承建工程的總承包人與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立的關(guān)于完成工程的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)的協(xié)議。我國原《經(jīng)濟合同法》第18條已將工程建設(shè)合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨規(guī)定。
將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國民法之首創(chuàng),和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯(lián)民法。在我國建國初期,社會主義國家的性質(zhì)及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯(lián)的法律制度具有可能性和必要性。應(yīng)該說,我國對蘇聯(lián)法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設(shè)工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”,當(dāng)然也一并被移植,以至一直被傳承繼續(xù)。在理論上,建設(shè)工程合同的計劃性至今仍被反復(fù)強調(diào)、爭論,沒有實質(zhì)性的突破。
為明確建設(shè)單位和勘察、設(shè)計、施工等單位的職責(zé),分工協(xié)作,共同完成國家建設(shè)任務(wù),國家建設(shè)委員會于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規(guī)定了建設(shè)單位發(fā)包給國營、地方國營建筑安裝企業(yè)的建筑、安裝工程的發(fā)包、承包、施工和竣工工程等結(jié)算手續(xù)的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規(guī)定發(fā)包人和承包人在進行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].
1979年4月20日國家建委發(fā)出《關(guān)于試行基本建設(shè)合同制的通知》,認(rèn)為必須堅持按經(jīng)濟規(guī)律辦事,采取經(jīng)濟方法,充分運用合同來管理基本建設(shè)。并于同日發(fā)布《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設(shè)計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務(wù)院頒布了《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》,規(guī)定建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設(shè)單位或有關(guān)單位,承包方是持有勘察設(shè)計證書的勘察設(shè)計單位,并規(guī)定了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同必須具備的條款。同日,國務(wù)院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規(guī)定了承包合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。
為了加強對建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的管理,縮短建設(shè)工期,降低工程造價,提高投資效益,1984年11月20日,國家計劃委員會、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護委員會頒布了《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》。規(guī)定列入國家、部門和地區(qū)計劃的建設(shè)工程,除某些不適宜招標(biāo)的特殊工程外,均按本規(guī)定進行招標(biāo)。凡持有營業(yè)執(zhí)照、資格證書的勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉(xiāng)建設(shè)綜合開發(fā)公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標(biāo)。建設(shè)工程的招標(biāo)和投標(biāo),不受地區(qū)、部門限制。工程項目主管部門和當(dāng)?shù)卣?對于外地區(qū)、外部門的中標(biāo)單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部、國家工商行政管理總局印發(fā)了《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》。規(guī)定在城鎮(zhèn)和工礦區(qū)承包工程的勘察設(shè)計單位,必須持勘察設(shè)計資格證書；建筑安裝企業(yè)必須持有營業(yè)管理手冊和營業(yè)執(zhí)照,方準(zhǔn)進行承包業(yè)務(wù)。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機關(guān)、團體或個人,一律不得擅自從事工程勘察、設(shè)計和施工承包業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)超越資質(zhì)等級和規(guī)定的經(jīng)營范圍承包業(yè)務(wù)。禁發(fā)包單位向無資格證書或越級的承包單位發(fā)包工程；嚴(yán)禁向無證單位或個人出讓圖章及非法轉(zhuǎn)包工程。
近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》健全了建設(shè)工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察單位、設(shè)計單位施工單位制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式制度、禁止違法分包和轉(zhuǎn)包制度、竣工驗收制度、承包人優(yōu)先受償權(quán)制度等,明確了合同各方當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任,對提高建設(shè)工程質(zhì)量起到了極大地推動作用。
從上述建設(shè)工程合同歷史發(fā)展的考察,我們可以看出,建設(shè)工程合同當(dāng)事人在訂約相對人的選擇、內(nèi)容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規(guī)的干預(yù)。這說明在建設(shè)工程合同中,公法上的規(guī)定對合同的當(dāng)事人的意思自治形成相當(dāng)?shù)南拗?。存在著林林總總的?guī)范建設(shè)工程的法律法規(guī)以及細(xì)如游絲的強制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設(shè)工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現(xiàn)在規(guī)范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準(zhǔn)許的方式、交易雙方應(yīng)具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結(jié)與履行、產(chǎn)品的質(zhì)量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標(biāo)價）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機關(guān)被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對建設(shè)工程合同管制過多的結(jié)果,不僅使無效建設(shè)工程合同層出不窮,同時也會使人對建設(shè)工程領(lǐng)域的合同自由產(chǎn)生懷疑。
筆者認(rèn)為,我國民法將建設(shè)工程合同從傳統(tǒng)承攬合同中剝離開來,強化當(dāng)事人的社會責(zé)任,限制其合同自由,乃是對正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護,而是在于保護合同之外社會公眾的利益。正是由于現(xiàn)代社會對樓宇、橋梁、道路等設(shè)施的依賴,才使法律對上述設(shè)施的安全性做必要之控制,以防止工程質(zhì)量低劣對整個社會公眾的安全構(gòu)成侵害。契約正義正是為了契約自由適應(yīng)新的“社會結(jié)構(gòu)”及其制約文化發(fā)展而對之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設(shè)工程合同的無效,從而降低了社會效率,增加了社會成本,在法學(xué)理論和實踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。
長期以來,民法學(xué)界對建設(shè)工程合同的稱謂不一,其一為基本建設(shè)工程包工合同、其二為基本建設(shè)工程承包合同、基本建設(shè)工程合同、基本建設(shè)工程承攬合同。工程建設(shè)合同與建設(shè)工程承包合同兩者并無較大區(qū)別[9].建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同。承包人是指在建設(shè)工程合同中負(fù)責(zé)工程的勘察、設(shè)計、施工的一方當(dāng)事人；發(fā)包人是指在建設(shè)工程合同中委托承包人進行勘察、設(shè)計、施工等工作的建設(shè)單位。由于一項工程須經(jīng)過勘察、設(shè)計、施工等若干過程才能最終完成,所以建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設(shè)人或承建工程的總承包人與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立的關(guān)于完成工程的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)的協(xié)議。我國原《經(jīng)濟合同法》第18條已將工程建設(shè)合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨規(guī)定。
將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國民法之首創(chuàng),和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯(lián)民法。在我國建國初期,社會主義國家的性質(zhì)及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯(lián)的法律制度具有可能性和必要性。應(yīng)該說,我國對蘇聯(lián)法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設(shè)工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”,當(dāng)然也一并被移植,以至一直被傳承繼續(xù)。在理論上,建設(shè)工程合同的計劃性至今仍被反復(fù)強調(diào)、爭論,沒有實質(zhì)性的突破。
為明確建設(shè)單位和勘察、設(shè)計、施工等單位的職責(zé),分工協(xié)作,共同完成國家建設(shè)任務(wù),國家建設(shè)委員會于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規(guī)定了建設(shè)單位發(fā)包給國營、地方國營建筑安裝企業(yè)的建筑、安裝工程的發(fā)包、承包、施工和竣工工程等結(jié)算手續(xù)的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規(guī)定發(fā)包人和承包人在進行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].
1979年4月20日國家建委發(fā)出《關(guān)于試行基本建設(shè)合同制的通知》,認(rèn)為必須堅持按經(jīng)濟規(guī)律辦事,采取經(jīng)濟方法,充分運用合同來管理基本建設(shè)。并于同日發(fā)布《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設(shè)計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務(wù)院頒布了《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》,規(guī)定建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設(shè)單位或有關(guān)單位,承包方是持有勘察設(shè)計證書的勘察設(shè)計單位,并規(guī)定了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同必須具備的條款。同日,國務(wù)院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規(guī)定了承包合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。
為了加強對建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的管理,縮短建設(shè)工期,降低工程造價,提高投資效益,1984年11月20日,國家計劃委員會、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護委員會頒布了《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》。規(guī)定列入國家、部門和地區(qū)計劃的建設(shè)工程,除某些不適宜招標(biāo)的特殊工程外,均按本規(guī)定進行招標(biāo)。凡持有營業(yè)執(zhí)照、資格證書的勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉(xiāng)建設(shè)綜合開發(fā)公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標(biāo)。建設(shè)工程的招標(biāo)和投標(biāo),不受地區(qū)、部門限制。工程項目主管部門和當(dāng)?shù)卣?對于外地區(qū)、外部門的中標(biāo)單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部、國家工商行政管理總局印發(fā)了《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》。規(guī)定在城鎮(zhèn)和工礦區(qū)承包工程的勘察設(shè)計單位,必須持勘察設(shè)計資格證書；建筑安裝企業(yè)必須持有營業(yè)管理手冊和營業(yè)執(zhí)照,方準(zhǔn)進行承包業(yè)務(wù)。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機關(guān)、團體或個人,一律不得擅自從事工程勘察、設(shè)計和施工承包業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)超越資質(zhì)等級和規(guī)定的經(jīng)營范圍承包業(yè)務(wù)。禁發(fā)包單位向無資格證書或越級的承包單位發(fā)包工程；嚴(yán)禁向無證單位或個人出讓圖章及非法轉(zhuǎn)包工程。
近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》健全了建設(shè)工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察單位、設(shè)計單位施工單位制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式制度、禁止違法分包和轉(zhuǎn)包制度、竣工驗收制度、承包人優(yōu)先受償權(quán)制度等,明確了合同各方當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任,對提高建設(shè)工程質(zhì)量起到了極大地推動作用。
從上述建設(shè)工程合同歷史發(fā)展的考察,我們可以看出,建設(shè)工程合同當(dāng)事人在訂約相對人的選擇、內(nèi)容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規(guī)的干預(yù)。這說明在建設(shè)工程合同中,公法上的規(guī)定對合同的當(dāng)事人的意思自治形成相當(dāng)?shù)南拗?。存在著林林總總的?guī)范建設(shè)工程的法律法規(guī)以及細(xì)如游絲的強制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設(shè)工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現(xiàn)在規(guī)范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準(zhǔn)許的方式、交易雙方應(yīng)具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結(jié)與履行、產(chǎn)品的質(zhì)量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標(biāo)價）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機關(guān)被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對建設(shè)工程合同管制過多的結(jié)果,不僅使無效建設(shè)工程合同層出不窮,同時也會使人對建設(shè)工程領(lǐng)域的合同自由產(chǎn)生懷疑。
筆者認(rèn)為,我國民法將建設(shè)工程合同從傳統(tǒng)承攬合同中剝離開來,強化當(dāng)事人的社會責(zé)任,限制其合同自由,乃是對正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護,而是在于保護合同之外社會公眾的利益。正是由于現(xiàn)代社會對樓宇、橋梁、道路等設(shè)施的依賴,才使法律對上述設(shè)施的安全性做必要之控制,以防止工程質(zhì)量低劣對整個社會公眾的安全構(gòu)成侵害。契約正義正是為了契約自由適應(yīng)新的“社會結(jié)構(gòu)”及其制約文化發(fā)展而對之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設(shè)工程合同的無效,從而降低了社會效率,增加了社會成本,在法學(xué)理論和實踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。