市場的認知和認可是吸引異地建設工程案件仲裁市場的認知和認可是吸引異地建設工程案件

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上海仲裁委員會(下稱上海仲裁委)自1995年成立以來,不僅受理了大量有關建設工程的仲裁案件,而且在國內(nèi)率先組建建設專業(yè)仲裁員隊伍,并已在該領域創(chuàng)建了自己的特色。吸引其他城市的當事人,包括爭議一方或者雙方是其它城市或地區(qū)的當事人,在解決建設工程爭議時首先選擇上海作為仲裁地,選擇上海仲裁委作為仲裁機構(gòu),這是上海仲裁委擴大影響,拓展上海仲裁委專業(yè)仲裁案源的重要目標。目前的一個重要契機是正在制訂并很快會出臺的高人民法院的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,可能會對建設工程不適用不動產(chǎn)爭議的專屬管轄作出新規(guī)定。對建設工程爭議的管轄允許當事人自行選擇,這必將對本不受地域管轄限制的仲裁委員會異地受理建設工程爭議案件,提供重要機遇,并因此推動仲裁活動開創(chuàng)新局面,同時也會引起各地仲裁機構(gòu)的激烈競爭。
    抓住機遇,與時俱進,采取切實措施吸引、拓展當事人選擇上海仲裁委裁決異地的建設工程仲裁案件,是上海仲裁委提升自己的市場競爭能力的現(xiàn)實需求,而獲得建設工程爭議當事人的認知和仲裁市場的認同,則是上海仲裁委必須研究和解決的重要課題。
    一、上海仲裁委吸引并拓展異地建設工程案源大有可為。
    2004年3月17日,上海仲裁委受理了一起頗有意義的建設工程價款爭議仲裁案件。申請人是安徽省合肥市第二建筑安裝總公司,被申請人是中德合資的北京長城貝爾芬格伯格建筑工程有限公司,系爭工程所在地在安徽省合肥市。申請人的仲裁請求是要求被申請人支付拖欠的工程款260萬元,被申請人則提出要求申請人對拖延工期承擔賠償157萬元的反請求,仲裁請求和反請求系爭金額合計417萬元。作為被申請人的代理人,筆者了解到,雙方在合同洽商時對爭議解決一致選擇了仲裁方法,而在選擇仲裁機構(gòu)時發(fā)生了激烈的爭論。雙方都堅持選擇自己所在地的合肥和北京的仲裁機構(gòu),后,作為雙方妥協(xié)的結(jié)果:雙方同意選擇上海仲裁委作為仲裁機構(gòu)。這才有了上海仲裁委受理雙方當事人都不在上海的異地建設工程仲裁案件。
    上述案件的受理,對于研究上海仲裁委擴大國內(nèi)的市場認知、認可和影響程度,逐步使上海仲裁委成為國內(nèi)的建設工程專業(yè)案件仲裁的區(qū)域中心具有重要的現(xiàn)實意義。筆者認為,上海仲裁委在吸引、拓展外地建設工程爭議仲裁案源具有下列明顯優(yōu)勢。
    1、上海仲裁委在建設工程案件仲裁方面具有豐富的實踐經(jīng)驗。上海自1992年開始進入大建設時期,在城市建設方面的大規(guī)模開發(fā),也產(chǎn)生大量的建設工程糾紛。上海仲裁委自1995年成立以來,每年都受理數(shù)量不少的建設工程案件,其中不乏標的大、案情疑難的復雜案件。由于有足夠、充分的仲裁實踐,上海仲裁委已形成一支有經(jīng)驗、有能力、能勝任各種類型的建設工程案件處理的專業(yè)仲裁員隊伍。2000年初,上海仲裁委在國內(nèi)率先組建建設領域?qū)I(yè)仲裁員,使仲裁員的專家辦案特色更加明顯。上海在國內(nèi)的經(jīng)濟中心地位和國際大都市的重要影響,對國內(nèi)尤其是上海周邊的省市,都有不可低估的吸引力。上述建設工程糾紛案件的雙方均在異地的當事人,能夠選擇上海仲裁委作為仲裁機構(gòu),正是上海仲裁委的影響力、吸引力和仲裁員隊伍能力的綜合體現(xiàn)。
    2、全國范圍內(nèi)蓬勃掀起的切實解決建設領域拖欠工程款的重大戰(zhàn)役,為建設工程仲裁案源的驟增提供了客觀條件。2003年11月22日,國務院頒發(fā)《國務院辦公廳關于切實解決建設領域拖欠工程款的通知》即94號文件,要求從2004年起花三年時間基本解決建設領域的工程款拖欠。據(jù)國家統(tǒng)計局的不完全統(tǒng)計,至2002年年底,全國建筑業(yè)企業(yè)被拖欠的工程款已經(jīng)達到3365億元人民幣的幾近天文的數(shù)字。更重要的是:上述3365億元中約有30%左右是各地的政府工程拖欠,當事人基于獲得公平處理的自我保護意識以及政府工程的主體特殊性,在選擇解決爭議的方法時,首先會考慮選擇異地仲裁,同時還會考慮選擇異地代理人。這為當事人選擇異地仲裁提供了現(xiàn)實可能性。
    3、大量的外地企業(yè)在上海開展建設工程承發(fā)包活動,擴大了上海仲裁委員會異地仲裁案源的可能性。由于上海的大建設、大開發(fā),本地的建筑業(yè)企業(yè)根本無法適應每年多達2000多億的基本建設的投資對建設工程的客觀需求。在上海有不少房地產(chǎn)開發(fā)商由外地企業(yè)組成,施工單位也是如此,僅江、浙兩省的施工隊伍就多達近百萬人。大量的外地施工企業(yè)紛紛在上海組建分公司或子公司。同時,上海的建設領域拖欠工程款問題也相當嚴重。據(jù)不完全統(tǒng)計,上海市各類拖欠的工程款總數(shù)超過300億元。據(jù)此,在上海存在著大量建設工程的一方當事人或者其上級單位或投資人在外地的客觀實際,當事人的主體情況決定了在合同簽訂時,當事人選擇上海仲裁委作為仲裁機構(gòu)的現(xiàn)實可能性。在上海的外地建設企業(yè)和施工單位,是上海仲裁委拓展、吸引外地當事人選擇上海仲裁委作為仲裁機構(gòu)的主要對象,也是取得突破此類仲裁案源的市場客觀條件。
    4、建設工程合同糾紛訴訟適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄的傳統(tǒng)認識很有可能被改變,使此類案件的異地仲裁可能增加。我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定:“下列案件,由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄:(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟,由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄;”在司法實踐中,原先通常的認識都把建設工程合同也列入不動產(chǎn)糾紛專屬管轄范圍,由不動產(chǎn)所在地的人民法院管轄。這種認識逐步演變?yōu)橐环N思維定勢模式,當事人、律師一般都如此認識,也如此處理。2003年10月,高人民法院為起草、制定《關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,發(fā)函至國家建設部征求對該司法解釋討論稿的修改意見。專題提問:是否應把建設工程合同列入不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄?理由是什么?建設部在征求了各方面意見后復函高人民法院,明確提出建設工程合同糾紛案件不應列為不動產(chǎn)糾紛實施專屬管轄,并且結(jié)合實際闡述了理由。2004年2月17、18日,高人民法院在北京召開對修改后的該司法解釋的研討會,新的討論稿第27條規(guī)定:“建設工程施工合同糾紛不適用《民事訴訟法》第三十四條有關專屬管轄的規(guī)定?!庇欣碛烧J為,高人民法院將極有可能決定把建設工程合同糾紛從不動產(chǎn)糾紛中剝離出來,不再適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄。如果是,必將對建設工程合同糾紛案件的當事人選擇異地仲裁,產(chǎn)生巨大的推動作用。
    5、菲迪克合同文本的訴前爭端調(diào)解機制在國內(nèi)的不斷適用擴大了事先約定仲裁機構(gòu)的客觀要求。隨著我國加入WTO世貿(mào)組織,越來越多的國外投資商相繼到中國投資,在發(fā)包建設項目時,一般都采用國際通用的菲迪克合同文本。菲迪克的合同文本有事先約定仲裁或訴訟前的爭端調(diào)解機制的專門條款。所謂訴前爭端調(diào)解機制,是指合同條款約定通過工程師或者通過爭議評議團作為爭議解決機制(即DRB),以及1999新版菲迪克文本在DRB基礎上創(chuàng)設的爭端解決委員會(即DAB),作為合同雙方在提起仲裁或訴訟之前的解決爭議的前置程序。設定前置程序以及只有對前置程序的調(diào)解處理不服才可提起仲裁的特別約定是菲迪克合同文本的一項獨特機制。
    使用菲迪克合同文本需對爭端解決事先確定仲裁地、仲裁機構(gòu),由此,雙方當事人往往會對仲裁機構(gòu)和仲裁員提出更高的要求,要求仲裁員熟悉菲迪克合同文本和有關專業(yè)知識。在此前提下,當事人很有可能選擇上海仲裁委作為仲裁機構(gòu)。雖然選擇異地仲裁會增加案件審理的差旅費成本,但對于外商投資企業(yè)或境外當事人,由于此類建設工程合同爭議通常標的大、專業(yè)性強、情況復雜,這部分增加的費用往往并不會成為當事人選擇異地仲裁的障礙。例如,中國國際貿(mào)易仲裁委員會受理的上海浦東正大商業(yè)廣場的總承包合同糾紛引起的仲裁案標的高達2800萬美元,合2億3千多萬元人民幣。案件在北京審理,總承包方的法國當事人仍然愿意在增加差旅費的情況下,指定了該仲裁委的香港仲裁員。這部分以菲迪克合同文本的約定方式很有可能選定的異地仲裁,是上海仲裁委拓展、吸引外地當事人選擇上海仲裁委的一個重要的突破口。
    根據(jù)以上分析,上海仲裁委以其專業(yè)、人才、地域和環(huán)境的綜合優(yōu)勢,只需采取切實措施,積極努力,理應成為區(qū)域性仲裁中心。
    二、市場的認知和認同,是吸引和拓展異地仲裁的必由之路。
    面對國內(nèi)存在172家仲裁委員會的現(xiàn)實,吸引異地仲裁案源的問題實際上也是一個仲裁份額和案件占有量的市場問題。仲裁作為一種準司法救濟手段,選擇哪一個城市提起仲裁,是由當事人決定的,這個事實表明仲裁市場是一個“買方”市場,而建設工程以其標的巨大的基本特點,已經(jīng)客觀上成為仲裁機構(gòu)開拓、發(fā)展的重要對象。既然吸引異地建設工程仲裁案源是一個市場問題,那么解決這個問題只能通過市場的辦法和手段。市場主體的認知和認同,則是上海仲裁委吸引和拓展建設工程異地仲裁的關鍵。
    目前,筆者本人除擔任上海仲裁委仲裁員外,還在北京、武漢、廈門、蘇州、臺州、常州等六城市擔任仲裁員。吸引、拓展建設工程異地仲裁案源是這些城市的仲裁委共同的發(fā)展思路,也是國內(nèi)仲裁市場名列前茅的上海、北京、武漢、廈門四家仲裁委的共同經(jīng)驗。各城市仲裁委在吸引仲裁案源方面各有千秋的市場運作辦法對上海仲裁委頗具借鑒作用。以下一些市場運作辦法,筆者認為是上海仲裁委為提升競爭能力值得努力探索的行之有效的市場手段。
    1、充實完善建設專業(yè)仲裁員隊伍,充分發(fā)揮專業(yè)仲裁作用。上海仲裁委于2000年年初組建了20人的建設工程專業(yè)仲裁員隊伍,但如何發(fā)揮這支專業(yè)仲裁員隊伍的作用值得探討。北京仲裁委有一支60多名仲裁員組成的建設工程專業(yè)仲裁沙龍,經(jīng)常有仲裁委或沙龍自行組織的案例討論和仲裁經(jīng)驗交流活動。例如,2004年1月18日,北京仲裁委邀請香港大律師、國際菲迪克合同仲裁的資深專家鄭若燁女士,專題在建設工程專業(yè)仲裁沙龍主講仲裁菲迪克合同糾紛仲裁的經(jīng)驗和有關法律問題,聽講者反響強烈。有針對性組織建設工程專業(yè)仲裁員的業(yè)務交流活動,有助于專業(yè)仲裁員以及感興趣的仲裁員對建設工程案件的處理技巧不斷提高,并且有利于逐步形成有影響的、仲裁市場的當事人認可的專家仲裁員。為此,建議上海仲裁委在已有的建設專業(yè)仲裁員隊伍的基礎上,加強領導、發(fā)揮專業(yè)仲裁員的作用,經(jīng)常組織專業(yè)仲裁的培訓、研討、交流活動,幫助專業(yè)仲裁員掌握有關建設工程的新立法和立法趨勢,能夠比較有把握地處理建設工程糾紛中疑難復雜的仲裁案件,并且使案件的裁處獲得當事人的心悅誠服。通過培養(yǎng)一批在國內(nèi)外知名的建設工程案件仲裁的專家型仲裁人才,吸引異地的當事人在簽訂合同的仲裁條款以及遇到建設工程案件要提起仲裁時首先認同上海仲裁委的專家仲裁員,并選擇上海仲裁委作為仲裁機構(gòu),是上海仲裁委的當務之急。
    2、以市場運作方式舉辦專業(yè)講座,以提高當事人對上海仲裁委的認知和認同。建議上海仲裁委采取市場方法,加強對當事人的專業(yè)培訓,以有針對性的專業(yè)講座吸引當事人,其市場效果是使上海仲裁委能夠取得當事人認知和認同。以市場運作方式對當事人舉辦專業(yè)講座,是廈門、武漢仲裁委經(jīng)常采取的方法,都獲得了當事人認可、并擴大仲裁案源的實際效果。廈門仲裁委經(jīng)常與當?shù)胤康禺a(chǎn)協(xié)會或建筑業(yè)協(xié)會合作,由資深仲裁員對建設工程的發(fā)包方或房地產(chǎn)開發(fā)商以及建筑業(yè)企業(yè)的法定代表人進行專題講座,通過實實在在的案例中成敗的經(jīng)驗、教訓和利弊得失的剖析,既教育了當事人要加強合同管理以爭取遭遇糾紛時的主動地位,又獲得了當事人對仲裁方法和仲裁機構(gòu)的認知和認可。組織講座的對象好是企業(yè)的法定代表人,因為仲裁機構(gòu)對法定代表人有吸引力,只有法定代表人才有選擇仲裁機構(gòu)的決定權(quán);同時也可組織企業(yè)法務人員的專門培訓,因為法務人員也是對企業(yè)在簽訂合同時選擇仲裁方式解決爭議以及選擇異地仲裁有相當影響的人員。
    誠然,采取市場方式組織這樣的培訓或講座,對主講人的要求較高,仲裁的不公開和私密性,要求主講人既不直接引用仲裁案件的真實情況,又要從仲裁案件中提煉出有說服力的觀點和經(jīng)驗教訓。而建設專業(yè)仲裁員隊伍中資深的、專家型的仲裁員應該有能力勝任這樣的要求和責任。建設專業(yè)仲裁員通過專題講座與可能的、潛在的仲裁案件的當事人的探討和交流,是獲得當事人認知和認同的佳途徑和方法。建議上海仲裁委組織此類專題講座時,要有意識地吸引鼓勵上海周邊地區(qū)的當事人參加,以提高吸引異地仲裁案源的實際效果。
    3、通過仲裁裁決執(zhí)行情況回訪以及異地當事人座談會等方法,擴大建設工程案件仲裁的市場影響。要吸引和拓展異地建設工程仲裁案源,當事人的口碑和良好評價十分重要;當事人的宣傳和認同,其市場效果也好。建議上海仲裁委通過秘書處經(jīng)常召開仲裁當事人尤其是異地或在外地有關聯(lián)企業(yè)的當事人座談會,或以書面征詢方式聽取當事人對案件處理的意見和建議,了解、關心仲裁結(jié)果的執(zhí)行情況等。建議在組織此類活動時,邀請部分案件仲裁結(jié)果較好,當事人反映較好的仲裁員一起參加。通過座談等形式擴大上海仲裁委影響,提高上海仲裁委對于當事人的親和力以及當事人的認知和認同,從而擴大上海仲裁委的市場地位和競爭能力。
    4、推行仲裁建議書制度以幫助當事人總結(jié)經(jīng)驗教訓,擴大上海仲裁委員會的吸引力和親和力。在建設工程案件仲裁過程中,仲裁庭常常會遇到疑難復雜的法律問題,以及當事人在簽訂合同和履行合同時的失誤和疏漏。仲裁庭尤其是首席仲裁員如果對此類問題比較留意,結(jié)合案件仲裁向當事人提出有針對性的建議或?qū)Σ咭庖?,不僅會獲得當事人認知和贊賞,而且還有利于提高仲裁員的知名度和仲裁委的影響。建設領域法律問題和企業(yè)的合同管理問題很多,幾乎每個案件當事人都有經(jīng)驗和教訓可以吸取。為此建議上海仲裁委在建設工程案件仲裁范圍內(nèi)推行仲裁建議書制度,并且要求當事人對仲裁建議書作書面回復。秘書處要把對仲裁建議書的反饋意見作為重點。在建設工程領域仲裁推行仲裁建議書制度,有利于擴大上海仲裁委在此領域內(nèi)的市場影響和知名度,進而取得吸引、拓展外地仲裁案源的實際效果。
    5、以專業(yè)案件為素材,編寫案例分析專著。建設工程合同爭議本身比較復雜,相關的立法不夠完善,總結(jié)實務經(jīng)驗總體上相當匱乏。據(jù)筆者了解,許多當事人反映,到書店要找有關如何預防、解決建設工程合同爭議以及操作實務方面的專門書很困難,分專題的此類書籍更少。不少當事人都希望有關方面能夠提供此類專業(yè)書,這也是建設領域的市場需求。而上海仲裁委已經(jīng)承辦過大量建設工程合同的仲裁案件,在不公開當事人和案情細節(jié)的前提下,動員仲裁員總結(jié)案件的法律問題和疑難復雜的法律關系,撰寫專業(yè)法律實務書有其操作性。由于仲裁案件的不公開審理原則,撰寫此類書籍注意要嚴格把關??梢酝ㄟ^適度抽象和不涉及當事人和具體案情內(nèi)容的方式,主要通過案例的法律關系和疑難復雜的爭議焦點和具體法律問題的分析,對專業(yè)仲裁案件加以實務和理論的總結(jié)。編寫仲裁的專業(yè)案例分析專著,對規(guī)范建設市場主體的經(jīng)營行為,嚴格企業(yè)的合同管理,預防產(chǎn)生糾紛以及遇到糾紛時的被動,同時對擴大上海仲裁委的市場認知和認同,都會產(chǎn)生積極的市場效果。
    面對國內(nèi)各城市都已組建本地仲裁委員會的市場現(xiàn)狀,各地仲裁委都在積極想方設法擴大影響吸引更多的仲裁案源,事實上已形成一個帶有競爭性的市場。有一定競爭力的地方仲裁委員會都在爭取成為一定區(qū)域的仲裁中心。而成為建設工程案件仲裁的區(qū)域中心,正是仲裁委實現(xiàn)上述目標、爭取更大市場份額的重要拳頭產(chǎn)品。
    綜上所述,筆者認為,把上海仲裁委建設成為建設工程案件在華東地區(qū)乃至國內(nèi)的仲裁中心是完全可能的。市場的競爭目標,只有通過市場的方法才能實現(xiàn)。懇切地希望上海仲裁委通過自身的努力,進一步吸引市場的關注,提升競爭能力,以善于處理建設工程疑難復雜的仲裁案件的特點和優(yōu)勢,吸引更多的異地仲裁案件,盡快成為國內(nèi)的建設工程糾紛案件的仲裁中心。