摘要：仲裁作為解決糾紛的方式已為越來越多的當(dāng)事人選擇并采用。與此同時，當(dāng)事人惡意利用仲裁程序的現(xiàn)象也日益普遍，不僅使仲裁效率大打折扣，使仲裁程序效益歸于零或負(fù)，而且大大影響了仲裁的公正性。本文主要從惡意拖延和破壞仲裁程序，惡意仲裁損害第三人利益，惡意利用申請撤銷裁決和不予執(zhí)行程序兩種司法監(jiān)督制度三個方面來探討當(dāng)事人惡意利用仲裁程序的具體表現(xiàn)及其防止，并對如何彌補(bǔ)當(dāng)前我國仲裁程序中的漏洞提出了立法建議。
關(guān)鍵詞：惡意利用，仲裁程序，仲裁欺詐，司法監(jiān)督
導(dǎo)言
隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，各種類型的糾紛不斷增多，解決糾紛的機(jī)制也呈多樣化趨勢，仲裁作為化解民商事糾紛的一種重要途徑和方法機(jī)制，正發(fā)揮著日益重要的作用。但是，仲裁機(jī)制猶如訴訟機(jī)制以及其他化解糾紛的機(jī)制一樣，也在一定程度上面臨著被濫用的局面和情勢，誠信原則不能切實地發(fā)揮應(yīng)有的作用，這樣勢比影響了仲裁制度的現(xiàn)實意義和價值，甚至扭曲了仲裁機(jī)制的良性發(fā)展。這種現(xiàn)象集中表現(xiàn)為對仲裁程序的惡意利用。如何從立法和制度建設(shè)上進(jìn)行完善，以克服仲裁程序被惡意利用的現(xiàn)象，這是我國仲裁制度發(fā)展過程中必須予以解決的重大課題。
所謂惡意利用仲裁程序，指的是仲裁中的當(dāng)事人單方面或者合謀利用仲裁制度中的漏洞或者固有的局限，以拖延甚至破壞仲裁程序，損害相對方或者案外人合法權(quán)益的行為?？梢?，惡意利用仲裁程序的主體特定為仲裁程序中的當(dāng)事人，對于其他主體，諸如仲裁機(jī)構(gòu)本身或仲裁員、行政機(jī)、法院等等，對仲裁程序的惡意利用或非法干預(yù)，不在考察之列。同時，從惡意利用仲裁程序的構(gòu)成要件上看，除了行為、時間及其危害后果外，特別注重其主觀的惡意性，任何過失性的過錯，都不屬于對仲裁程序的惡意利用。比如說，沒有正當(dāng)事由而逾越了舉證期間，因而要受到證據(jù)失權(quán)的不利后果，這種情況不屬于這里所言“惡意利用仲裁程序”的范疇。
惡意利用仲裁程序的客觀表現(xiàn)較多，可以從兩不同的角度進(jìn)行分類性的考察。從惡意利用仲裁程序的行為所發(fā)生的階段看，可以將其分為仲裁程序發(fā)生前的惡意利用、仲裁中的惡意利用以及仲裁后的惡意利用；從惡意利用仲裁程序所損害的主體來看，可以將其分為對相對方當(dāng)事人的惡意利用、對仲裁機(jī)構(gòu)的惡意利用、對案外人的惡意利用以及對法院的惡意利用等等，此外還可以從其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。本文不擬對各種類型的惡意利用進(jìn)行全面的考察，僅研究其中的三種情況：一是惡意拖延和破壞仲裁程序，以逼迫對方和解，贏得時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)或制造法院撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的條件等等；二是仲裁雙方當(dāng)事人惡意通過仲裁騙取有既判力的裁決，損害第三人的利益，筆者稱之為“仲裁欺詐”；三是仲裁敗訴方惡意利用申請撤銷裁決和不予執(zhí)行兩種司法監(jiān)督制度，為其拖延履行債務(wù)提供“合法”的借口和手段，阻滯權(quán)利人及時實現(xiàn)其權(quán)利。 為維護(hù)程序有效率的進(jìn)行及當(dāng)事人的合法權(quán)益，維系仲裁的質(zhì)量和生命力，充分發(fā)揮仲裁的自身優(yōu)勢，研究我國仲裁程序的漏洞并建立一整套防止惡意利用仲裁程序的措施已勢在必行。其必要性如下：
1、當(dāng)事人對仲裁程序的惡意利用使仲裁程序無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，難以發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢。當(dāng)事人利用程序漏洞進(jìn)行種種拖延和破壞使程序進(jìn)展過于緩慢甚至停滯不前，程序的有序性和時限性遭到破壞。而仲裁的主要優(yōu)勢之一就是快捷簡便，來自各個方面的拖延和破壞構(gòu)成了對仲裁這一優(yōu)勢的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。尤其是仲裁的自主性和保密性等優(yōu)勢被惡意利用，就更是對仲裁優(yōu)勢的極大破壞。因此對種種拖延和破壞仲裁程序的行為，制定措施加以制止和防范是十分必要的。國際仲裁界早已意識到拖延和破壞仲裁程序?qū)χ俨玫奈：π裕瑖H商事仲裁理事會（International Council for Commercial Arbitration， ICCA）于1990年5月在瑞典斯德哥爾摩召開的第10次國際商事仲裁大會的主題之一即是“防止拖延和破壞仲裁”（preventing delay and disruption of arbitration）。
2、當(dāng)事人惡意利用仲裁程序可能侵害對方當(dāng)事人及第三人的合法權(quán)益。仲裁一方當(dāng)事人惡意利用仲裁程序，以逼迫對方和解，贏得時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)或拖延履行債務(wù)，都對另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益的極大侵害。此外，仲裁雙方當(dāng)事人通過“仲裁欺詐”損害第三人的利益的行為，更使第三人“啞巴吃黃連，有苦說不出”。仲裁程序若不能保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，無疑會使仲裁程序效益歸于零或負(fù)，嚴(yán)重有損于仲裁的公正性。
3、“考察世界主要仲裁國家仲裁制度的發(fā)展歷史，我們會發(fā)現(xiàn)，仲裁立法始終在保護(hù)當(dāng)事人選擇仲裁的契約自治原則和維護(hù)法律的統(tǒng)一性和公正性這一對矛盾之間尋求平衡點?！盵1]其實，在當(dāng)事人自治權(quán)、仲裁權(quán)以及司法監(jiān)督權(quán)三者之間尋求衡平的目的也就是為了達(dá)到保護(hù)當(dāng)事人意思自治原則和維護(hù)法律的統(tǒng)一性和公正性這一對矛盾之間的平衡。仲裁法應(yīng)當(dāng)在保護(hù)當(dāng)事人自治權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)化仲裁權(quán)對當(dāng)事人的自由進(jìn)行一定的限制，同時也要完善仲裁的司法監(jiān)督防止仲裁的不公正，以維護(hù)法律的統(tǒng)一性和公正性。
正如英國法學(xué)家愛德蒙？普洛登所言：“任何法律制度都是一棟有缺陷的建筑物”，我國仲裁制度雖然經(jīng)過漫長歷史時期的發(fā)展，屢經(jīng)躓踣，不斷地走向成熟，從世界范圍看，其理論框架已然比較堅固，結(jié)構(gòu)性問題不大，但在“布局”和“裝修”上，仍然存在不容忽視的漏洞，彌補(bǔ)現(xiàn)存法律機(jī)制的漏洞刻不容緩。本文將從惡意拖延和破壞仲裁程序，惡意仲裁損害第三人的利益，惡意利用申請撤銷裁決和不予執(zhí)行程序兩種司法監(jiān)督制度三個方面來探討當(dāng)事人惡意利用仲裁程序的具體表現(xiàn)及其防止。
一、惡意利用仲裁程序的主要表現(xiàn)
（一）惡意拖延和破壞仲裁程序
仲裁一方當(dāng)事人惡意拖延和破壞仲裁程序的目的一般是為了逼迫對方和解，贏得時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)或是在將來的執(zhí)行程序中制造法院撤銷或不予承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的條件。原告拖延程序逼人和解以及被告拖延扯皮賴債都是常有的事。例如被告自忖會在幾年內(nèi)破產(chǎn)，現(xiàn)在能拖就拖，或者是，即使不是破產(chǎn)，也是單純的希望能賴就賴，英文的所謂“put back the evil date of payment”，這在今天銀根短缺是常會有的心態(tài)。[2]拖延和破壞仲裁程序的行為手段有：積極設(shè)置各種程序障礙，消極的拒絕或不配合，或惡意利用仲裁保全程序。
1、設(shè)置各種程序障礙
當(dāng)事人有時會在一個案件中惡意設(shè)置各種程序障礙來達(dá)到拖延和破壞程序的目的。例如被申請人多次要求延期提交各種仲裁文件和要求延期開庭，或濫用提交證據(jù)材料的權(quán)利，反復(fù)要求提交書面文件和證據(jù)材料，或要求仲裁庭進(jìn)行不必要的再次開庭審理，或?qū)τ谥俨猛ヅ紶柊才旁诠布偃盏拈_庭或調(diào)查時間不予同意和配合，或者在所交文件的不明顯處提出諸如回避、管轄權(quán)、主體資格異議等事宜，或者提出增加或變更仲裁請求或反請求的言辭表達(dá)含混，或隨意地變更仲裁請求、反請求，或?qū)τ谥俨梦瘑T會或仲裁庭就仲裁過程中所作出的決定或答復(fù)不滿意，反反復(fù)復(fù)地提出異議。被申請人這樣做的目的就是為了拖延仲裁程序，增加仲裁庭或秘書局的工作量，如仲裁庭或秘書局稍有疏忽，對被申請人的某一份來函未予答復(fù)，則可能使仲裁裁決被法院以程序上有瑕疵為由被裁定撤銷或不予執(zhí)行等。[3]我國法律關(guān)于提出異議的期限規(guī)定，也給當(dāng)事人諸多可乘之機(jī)。與《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》規(guī)定不同，我國《仲裁法》第20條第2款在當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議效力異議期限方面，不是要求當(dāng)事人在其實體答辯期內(nèi)提出，而是規(guī)定當(dāng)事人可以在仲裁庭首次開庭前提出。這一規(guī)定使得有些當(dāng)事人在收到我國仲裁機(jī)構(gòu)送達(dá)的仲裁通知和申請人的仲裁申請及其材料后，不進(jìn)行任何書面答辯，直至仲裁機(jī)構(gòu)按照仲裁規(guī)則組庭，并確定了開庭時間后，在開庭的前一天或前一刻，才向仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)出傳真，提出管轄權(quán)異議，導(dǎo)致已經(jīng)組織好的仲裁庭不得不推遲開庭時間，一些從外地或境外來參加開庭的仲裁員或當(dāng)事人連任何實體問題的審理都沒能進(jìn)入，就不得不無功而返，既拖延了仲裁程序的正常進(jìn)行，又給仲裁員和對方當(dāng)事人造成了時間和其他方面的損失。至于其他異議的提出期限，我國仲裁法也沒有做出規(guī)定，例如，“對仲裁程序進(jìn)行中仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情勢未被遵守的異議權(quán)”，就未作規(guī)定。這在客觀上造成當(dāng)事人在仲裁過程中任意提出異議，達(dá)到拖延仲裁程序的目的。實踐中，已產(chǎn)生不少這樣的情況。[4]仲裁協(xié)議作為當(dāng)事人惡意利用設(shè)置程序障礙的工具甚至還可能給案件受理造成負(fù)面影響。一方當(dāng)事人可能故意在訂立仲裁協(xié)議時就埋下伏筆，一旦將來發(fā)生爭議，需要仲裁時，則提出管轄權(quán)的抗辯，而仲裁機(jī)構(gòu)面對不明確的仲裁協(xié)議，可能不能順利管轄案件，或者是經(jīng)過完善仲裁協(xié)議后，才能正式受理案件，這無疑會拖延仲裁程序。還有可能出現(xiàn)仲裁機(jī)構(gòu)經(jīng)過努力仍然無法受理案件，而法院又以有仲裁協(xié)議為由不予受理，而使當(dāng)事人“投訴無門”，爭議無法解決。這主要是因為我國仲裁法對內(nèi)容不明確的仲裁協(xié)議的處理僅僅規(guī)定了當(dāng)事人自行完善的做法，而沒有明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)對之予以完善的途徑。
2、消極的拒絕或不配合
當(dāng)事人有時還會對仲裁程序采取拒絕或者不配合的態(tài)度，例如拒絕或拖延指定仲裁員，缺席等等。
一方當(dāng)事人（多數(shù)時候是被申請人）常通過拖延或拒絕指定仲裁員的辦法來拖延和破壞仲裁程序。在選定仲裁員的問題上，被申請人常常采用指定外籍的或外地的或高齡的或身體不好的或非常的公務(wù)繁忙的或難以聯(lián)系的仲裁員來拖延指定仲裁員的時間。在每次給予被申請人重新選定仲裁員的時間上，被申請人均要求20天的期限。由于仲裁規(guī)則對于重新選定仲裁員的期限問題沒有作明確的規(guī)定，仲裁委員會秘書局在處理此類問題時往往不得不遷就該方當(dāng)事人。在實踐中偶爾還有這樣的情況發(fā)生，即被申請人一方先是拒絕選定仲裁員，待仲裁委員會主任根據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定為被申請人指定仲裁員、隨后指定首席仲裁員并組成仲裁庭以后，被申請人又致函仲裁委員會，以郵寄上或被申請人內(nèi)部收發(fā)文件上出現(xiàn)問題或失誤為由，堅決要求仲裁委員會同意其自行選定仲裁員。由于指定仲裁員是當(dāng)事人的一項重要權(quán)利，仲裁委員會為減少仲裁裁決在執(zhí)行時不必要的麻煩，在被申請人說明理由的前提下，往往同意由被申請人后來自行選定的仲裁員替代先前由仲裁委員會主任代為指定的仲裁員。這期間秘書局與被申請人及申請人之間多次函件往來，必然會對仲裁程序造成一些拖延。[5]
缺席（default）也是被申請人常用的拖延和破壞仲裁程序的手法，即在所有關(guān)于仲裁程序事項的通知都收悉的情況下，被申請人不派人出席仲裁開庭，也不申明理由。根據(jù)中國《仲裁法》和CIETAC仲裁規(guī)則第42條的規(guī)定，仲裁庭可以對案件進(jìn)行缺席審理。開庭后，仲裁庭一般通過秘書局向未參加開庭的被申請人發(fā)出類似的通知：對于本案，被申請人如有何異議或者意見，或要求再次開庭，請于XX年XX月XX日前提出，逾期，仲裁庭不再接受任何文件，并將根據(jù)現(xiàn)有材料作出裁決。有些被申請人缺席第開庭完全是出于拖延和破壞程序的目的，尤其是一些比較熟悉仲裁的當(dāng)事人或律師，往往在未參加第開庭后提出再次開庭的要求?；诮o予當(dāng)事人充分的陳述意見的機(jī)會、保證仲裁程序的公平正義等考慮，仲裁庭不得不再次安排開庭。[6]
3、惡意利用仲裁保全程序
由于保全措施的實施將直接改變被申請人有關(guān)財產(chǎn)或證據(jù)的存在狀態(tài)和流動，對被申請人將產(chǎn)生巨大的不利影響，申請人有時會在申請保全措施問題上濫用權(quán)利。他們申請財產(chǎn)保全不僅是為了裁決的執(zhí)行，現(xiàn)實中他們還把保全措施當(dāng)作一種侵犯性的武器，比如，通過對其對手的財產(chǎn)（銀行帳戶、固定資產(chǎn)等）進(jìn)行保全而向?qū)κ质┘訅毫?，進(jìn)行威懾；其次，臨時保全措施還可被用來當(dāng)作一種策略來拖延正常的仲裁程序，比如申請人或反請求案件中的被申請人可能出于各種目的利用申請仲裁保全措施而拖延仲裁的審理程序。[7]申請人還可能會利用保全程序并用種種拖延手段迫使被申請人賠錢和解，而被申請人在權(quán)衡保全措施給其帶來的損失之后覺得程序的繼續(xù)進(jìn)行對他來說可能更不劃算的話，往往就會迫于無奈而放棄一定的權(quán)益與申請人和解。
（二）、仲裁欺詐
鑒于經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，當(dāng)事人惡意串通損害第三人利益之情形時有發(fā)生，而對于仲裁當(dāng)事人惡意串通導(dǎo)致仲裁裁決損害第三人合法權(quán)益的情況，第三人在現(xiàn)行的仲裁法律制度下缺乏有效的司法救濟(jì)途徑。筆者權(quán)且稱這種現(xiàn)象為“仲裁欺詐”。仲裁欺詐乃是當(dāng)事人惡意利用仲裁的重要表現(xiàn)。仲裁欺詐的實施不僅使仲裁效益為零甚或為負(fù)，而且使仲裁喪失了其首要價值-公正，從而影響了人們對仲裁的信賴。
眾所周知，訴訟欺詐，乃是一種惡意訴訟，是指訴訟參加人惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系或法律事實，通過符合程序的訴訟形式，使法院作出錯誤裁判，從而達(dá)到損害他人利益、謀取非法利益的目的的違法行為。[8]據(jù)此，筆者將“仲裁欺詐”定義為仲裁中雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)民商事法律關(guān)系或法律事實，通過符合程序的仲裁形式，使仲裁機(jī)構(gòu)作出錯誤裁決、調(diào)解書或根據(jù)其和解協(xié)議作出裁決書，從而達(dá)到損害他人利益、謀取非法利益的目的的違法行為。仲裁的目的和特點使得仲裁有被當(dāng)事人用來進(jìn)行仲裁欺詐的可能。仲裁的目的不是為了發(fā)現(xiàn)絕對真實，而是為了解決糾紛。仲裁員一般不主動發(fā)現(xiàn)真實。此外，仲裁自主性原則賦予當(dāng)事人比在訴訟中更廣泛的自治權(quán)，當(dāng)事人也很容易利用該原則，通過選擇不公開審理、獨任仲裁員、調(diào)解等方式，惡意串通，騙取一個侵害第三人利益的的裁決書或調(diào)解書。
由此可見，仲裁欺詐有以下特點：
1、仲裁欺詐限于通謀欺詐。
2、仲裁欺詐是仲裁雙方當(dāng)事人惡意串通，旨在侵害第三人利益的聯(lián)合行為；
3、仲裁欺詐在形式上合法，即以符合法律規(guī)定的仲裁程序進(jìn)行，而在實質(zhì)上是非法的侵害了第三人的利益。
4、仲裁欺詐侵犯的法律客體是復(fù)雜的，既有對第三人合法權(quán)益的侵犯，也有對仲裁法律秩序的侵犯。
從實踐中看，仲裁欺詐的表現(xiàn)主要有：
1、雙方當(dāng)事人通謀侵害第三人的利益。雙方當(dāng)事人之間根本不存在民商事糾紛，卻虛擬法律關(guān)系而請求仲裁庭確認(rèn)之，從而達(dá)到直接或間接侵害第三人合法權(quán)益的目的。如甲惡意提起確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)的仲裁程序，乙在仲裁程序中予以認(rèn)可，將自己的財產(chǎn)確認(rèn)歸甲所有， 使乙的責(zé)任財產(chǎn)減少，從而使乙達(dá)到逃避履行債務(wù)、損害案外人債權(quán)之目的。又如甲向乙借款而以自己的房屋作抵押，到期甲不歸還乙的借款，暗地將抵押的房屋賣給丙，并惡意和丙通過仲裁確認(rèn)了買賣效力，使乙無法行使抵押權(quán)。
2、非實體權(quán)利主體的當(dāng)事人與對方當(dāng)事人串通詐害受裁決約束的實體權(quán)利主體。例如不具法人資格的其他組織與對方當(dāng)事人串通，通過裁決判定其他組織承擔(dān)責(zé)任，而使得該組織的主管單位或者開辦單位承擔(dān)實際償還的責(zé)任，達(dá)到詐害主管單位或者開辦單位的目的。
3、實踐中還有其他惡意仲裁之情形，不勝枚舉，此略。
（三）、濫用司法救濟(jì)權(quán)
仲裁司法監(jiān)督制度，是指人民法院對已經(jīng)發(fā)生效力的仲裁裁決進(jìn)行審查，如發(fā)現(xiàn)裁決確有錯誤或違法，作出撤銷或不予執(zhí)行的制度。我國《仲裁法》規(guī)定了兩種司法監(jiān)督方式，一是撤銷裁決，直接使其喪失法律效力；二是不予執(zhí)行裁決，使其喪失強(qiáng)制執(zhí)行力，從而間接否定其法律效力。在實踐當(dāng)中，受到不利裁決的當(dāng)事人既可在裁決作出后申請法院撤銷，也可在執(zhí)行程序中申請法院不予執(zhí)行，或者在執(zhí)行程序中申請撤銷仲裁裁決被駁回后再向執(zhí)行法院申請不予執(zhí)行。這就為此類當(dāng)事人拖延履行債務(wù)提供了一種“合法”的借口和手段，而反面的后果便是給勝訴方當(dāng)事人的權(quán)利實現(xiàn)造成了極大的阻礙。而且法院審查核實必然有一個過程，這個過程究竟要多長，法無明文規(guī)定。這兩種重復(fù)設(shè)置的監(jiān)督方式，使仲裁走上了漫長的司法審查之路，仲裁的高效率性又從何談起？人民法院審理申請撤銷裁決時，完全在審查和聽取申請人提供的證據(jù)材料及提出的意見基礎(chǔ)上作出裁定，沒有任何相對人也沒有法律明文規(guī)定的程序，如此這般，其監(jiān)督的公正性又如何保證？顯然，這也是惡意利用仲裁程序的主要領(lǐng)域之一。
二、 對策與建議：《仲裁法》的修改與完善乃勢在必行
（一）、強(qiáng)化仲裁庭的權(quán)力
對于防止當(dāng)事人拖延或破壞仲裁程序，2000年修訂的貿(mào)仲規(guī)則比之1998年的規(guī)則已經(jīng)進(jìn)步了不少，如通過規(guī)定“對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯不影響按仲裁程序進(jìn)行審理”，“在仲裁委員會主任就仲裁員是否回避作出決定前，被請求回避的仲裁員應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行職責(zé)”，防止當(dāng)事人提出過遲的抗辯或過遲的仲裁員回避請求來拖延程序。但是關(guān)于還有不足之處。我國《仲裁法》及仲裁規(guī)則并沒有明確規(guī)定仲裁庭所享有的仲裁程序的指揮權(quán)和對障礙仲裁權(quán)行使行為的處理權(quán)，這是一個缺陷。[9]對于上述列舉的當(dāng)事人惡意拖延和破壞程序，利用程序規(guī)則漏洞的情況，仲裁員往往束手無策。為了防止當(dāng)事人對仲裁程序的惡意利用，我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化仲裁庭權(quán)力。
英國仲裁法中較多地規(guī)定了仲裁庭的權(quán)力。雖然有學(xué)者認(rèn)為，英國仲裁法在擴(kuò)大仲裁權(quán)力上同當(dāng)代國際趨勢不相協(xié)調(diào)[10]，但是英國仲裁法中對仲裁庭權(quán)力的規(guī)定還是值得我們借鑒的?！队?996年仲裁法》第34條明確規(guī)定，在遵守當(dāng)事人有權(quán)約定的任何事項的原則下，仲裁庭可以決定所有的程序問題和證據(jù)問題，包括一部分程序何時何地進(jìn)行、是否以及采用何種書面的申訴和答辯形式、這些文件應(yīng)在何時提出以及以后在何范圍內(nèi)可修改等。仲裁庭可規(guī)定期限，當(dāng)事人應(yīng)在該期限內(nèi)遵守仲裁庭的命令，仲裁庭如認(rèn)為適當(dāng)亦可延長其規(guī)定的期限（無論該期限是否已經(jīng)過期）。該法第41條還規(guī)定了仲裁庭針對當(dāng)事人的消極行為所擁有的制裁權(quán)：如一方當(dāng)事人沒有提供充分的理由，在收到通知后未出席或委托代理人出席口頭聽證，或在收到要求提供書面證據(jù)材料或其他書面材料的通知后沒有提供這類材料，則仲裁庭可繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序，并可在現(xiàn)有證據(jù)材料的基礎(chǔ)上作出裁決。如一方當(dāng)事人不遵守仲裁庭的命令或指示，且未提出充分的理由，仲裁庭可作出一個具有相同效力的強(qiáng)制性命令，要求該當(dāng)事人在仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)予以執(zhí)行。如一方當(dāng)事人未遵照仲裁庭其他各類強(qiáng)制性命令，在不偏離本法關(guān)于法院對仲裁庭強(qiáng)制性命令的執(zhí)行規(guī)定的情況下，仲裁庭可指令有過錯的一方當(dāng)事人不得對強(qiáng)制性命令所涉及的陳述和材料進(jìn)行引證；在適當(dāng)?shù)那闆r下，仲裁庭可從不遵守命令的行為中引出相反的推論；仲裁庭可在當(dāng)事人已經(jīng)提供的材料的基礎(chǔ)上作出裁決；如認(rèn)為適當(dāng)，仲裁庭可發(fā)布命令，要求有過錯的一方當(dāng)事人支付因其不遵守命令而產(chǎn)生的仲裁費(fèi)用。[11]
通過對英國仲裁法的考察，筆者認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，對于仲裁過程中出現(xiàn)的各種拖延程序的事項，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭應(yīng)當(dāng)有權(quán)及時采取相應(yīng)的對策或作出相應(yīng)的決定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)有必要的程序指揮權(quán)和對障礙仲裁權(quán)行使行為的處理權(quán)。仲裁庭還應(yīng)當(dāng)有權(quán)力制裁或懲罰當(dāng)事人惡意設(shè)置的程序障礙和消極行為。例如對于當(dāng)事人故意反復(fù)指定一些明顯不能接受指定的無法聯(lián)系、公務(wù)繁忙、身體不好或高齡的仲裁員，其拖延程序的目的已昭然若揭，仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)縱容該當(dāng)事人濫用權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)立即代為指定仲裁員并組成仲裁庭，以維護(hù)另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。在仲裁庭組成后，為維護(hù)仲裁程序的嚴(yán)肅性，也不可因當(dāng)事人無正當(dāng)理由的反復(fù)要求就輕易地更換仲裁員。仲裁機(jī)構(gòu)可以書面函件明確向當(dāng)事人解釋已經(jīng)給予其足夠的時間和充分的機(jī)會指定仲裁員。仲裁庭甚至可以對惡意拖延和破壞程序的當(dāng)事人采取一定的懲罰措施。例如對當(dāng)事人無正當(dāng)理由多次要求延期提交各種仲裁文件和要求延期開庭，或濫用提交證據(jù)材料的權(quán)利，反復(fù)要求提交書面文件和證據(jù)材料的拖延和破壞行為，可以作出不利于其的推斷或直接根據(jù)現(xiàn)有材料作出裁判[12].關(guān)于異議提出的期限，應(yīng)當(dāng)由立法明確規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在提出答辯書的期限內(nèi)提出；對仲裁程序進(jìn)行中仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情勢未被遵守的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁程序進(jìn)行過程中發(fā)生越權(quán)的事情后立即提出，應(yīng)當(dāng)賦予仲裁庭認(rèn)為提出異議時間過于拖延存在惡意而不予認(rèn)定的權(quán)力。此外，還應(yīng)當(dāng)增加對仲裁協(xié)議內(nèi)容不明確的處理方法的規(guī)定。明確賦予仲裁機(jī)構(gòu)完善當(dāng)事人訂立的不明確的仲裁協(xié)議的權(quán)力：仲裁機(jī)構(gòu)可以要求當(dāng)事人重新訂立仲裁協(xié)議，或由仲裁機(jī)構(gòu)征詢另一方當(dāng)事人是否愿意仲裁，如果愿意，就受理案件；如果不愿意，就不受理案件。如果當(dāng)事人明確表示不愿意仲裁，仲裁協(xié)議無效，原告可以起訴，被告不得再以有仲裁協(xié)議為由提出抗辯。
為了有效防止對仲裁程序的拖延和破壞，明確規(guī)定仲裁庭對仲裁程序享有的指揮權(quán)和對障礙仲裁權(quán)行使行為的處理權(quán)，使仲裁員能夠更好地把握程序進(jìn)度，果斷處理程序進(jìn)行當(dāng)中當(dāng)事人惡意制造的種種障礙，保證仲裁程序的順利進(jìn)行是非常必要的?！爸俨脝T自主權(quán)的增加，已成為歐洲仲裁法重大進(jìn)步的標(biāo)志?！盵13]這說明，加強(qiáng)仲裁庭在仲裁程序中的自主決定權(quán)已成為仲裁制度發(fā)展的一個重要趨勢。而且從2003年新頒布的金融仲裁規(guī)則中，我們發(fā)現(xiàn)立法已傾向于明確賦予仲裁庭更多的權(quán)力。在仲裁程序中，在公平對待雙方當(dāng)事人和確保當(dāng)事人有合理的機(jī)會陳述案情的前提下，仲裁庭可以按其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行仲裁程序；根據(jù)案情需要，仲裁庭可以發(fā)布程序令、發(fā)出問題單、舉行庭審前會議、召開預(yù)備庭等；除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭可以在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏蔚攸c開庭、審議案件、舉行會議等活動；仲裁庭可以確定當(dāng)事人提交陳述和證據(jù)的期限，可以變更仲裁規(guī)則規(guī)定的當(dāng)事人答辯、反請求等期限；等等。按照金融仲裁規(guī)則，除了仲裁管轄權(quán)需由仲裁委員會決定外，仲裁庭享有完全的程序決定權(quán)和實體裁決權(quán)。由此筆者認(rèn)為仲裁立法并不排斥仲裁員的權(quán)力。賦予仲裁庭更大的權(quán)力更容易達(dá)到仲裁所追求的迅捷經(jīng)濟(jì)的目的，同時亦可防止當(dāng)事人惡意利用自治權(quán)利來拖延和破壞程序。當(dāng)然，強(qiáng)化仲裁庭權(quán)力的同時，我們也不能忽視了當(dāng)事人意思自治原則，以免強(qiáng)化的作用走向了反面，影響了當(dāng)事人正當(dāng)?shù)囊馑甲灾巍?BR> （二）、完善仲裁保全制度
我國仲裁保全制度的問題在于：⑴法律沒有規(guī)定證據(jù)保全的擔(dān)保問題，給申請人濫用證據(jù)保全提供了莫大的空間；⑵對于是否要求申請人擔(dān)保，被申請人沒有任何發(fā)表意見的機(jī)會，對被申請人來說是不公平的；⑶法院擁有仲裁保全的審查權(quán)和決定權(quán)，而仲裁庭的權(quán)限卻僅僅是轉(zhuǎn)交，容易造成程序上的拖延，給當(dāng)事人可乘之機(jī)。
我國仲裁法和民訴法對申請證據(jù)保全是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保的問題沒有規(guī)定，這就使法院在處理時無所適從，也給申請人提供了濫用權(quán)力的可能。比如，實踐中往往會發(fā)生對某些價值巨大的固定資產(chǎn)不做財產(chǎn)保全，而做證據(jù)保全，申請人無須提供擔(dān)保就能將對方置于不利，而且一旦申請有錯誤，被申請人受到的經(jīng)濟(jì)損失也往往因申請人未提供擔(dān)保而得不到及時補(bǔ)償。因此為了防止申請人濫用仲裁證據(jù)保全，我國有關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定：人民法院采取證據(jù)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。
在仲裁財產(chǎn)保全中，現(xiàn)行的仲裁法和民訴法規(guī)定由人民法院決定申請人是否提供擔(dān)保，而對于是否要求申請人擔(dān)保及擔(dān)保數(shù)額，被申請人沒有任何發(fā)表意見的機(jī)會。被申請人在法院采取保全措施后可能補(bǔ)救的方式只有 “當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議”， “被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全”。復(fù)議的結(jié)果通常是保持原裁定，被申請人很難從中得到救濟(jì)。如果被申請人沒有提供擔(dān)保的能力，那么豈不是對法院的保全措施無能為力？如果這時申請人確實濫用了保全，而被申請人又無法讓其提供擔(dān)保，那么就很有可能讓被申請人眼睜睜地看著自己的財產(chǎn)被錯誤保全，卻又難以得到賠償？筆者認(rèn)為，對于申請人是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，以及擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)是多少，被申請人應(yīng)當(dāng)是有發(fā)言權(quán)的。保全制度僅僅賦予申請人申請保全的權(quán)利，卻不賦予被申請人向法院申請要求申請人提供擔(dān)保的權(quán)利，是不公平的。因此筆者主張賦予被申請人就申請人是否提供擔(dān)保及擔(dān)保數(shù)額發(fā)表意見的權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)聽取被申請人的意見，再作出是否要求申請人擔(dān)保以及擔(dān)保數(shù)額的決定。但是由于民訴法要求“人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定”（民訴法第92條），對一些情況緊急的案件，可能根本沒有時間聽取被申請人的意見，但是也應(yīng)當(dāng)給予被申請人事后發(fā)表意見的機(jī)會。也就是說，在緊急情況下采取的保全措施，法律應(yīng)當(dāng)允許被申請人在事后向法院申請要求申請人提供擔(dān)保，法院在聽取被申請人意見之后，認(rèn)為申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，解除保全。這里我們沒有必要擔(dān)心被申請人濫用該權(quán)利，因為對于擔(dān)保問題的決定權(quán)還是在于法院。
我國仲裁法和各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定仲裁庭無權(quán)決定采取保全措施，如一方當(dāng)事人在仲裁過程中申請財產(chǎn)保全或證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)向受理案件的仲裁委員會提出，由該仲裁委員會將當(dāng)事人的財產(chǎn)保全或證據(jù)保全申請轉(zhuǎn)給有管轄權(quán)的人民法院。只有人民法院對是否采取保全享有決定權(quán)。該制度具有以下明顯缺陷：（1）仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限僅僅是轉(zhuǎn)交，并沒有審查等權(quán)力和義務(wù)，除了增加不必要的環(huán)節(jié)，延誤寶貴的時間外，沒有任何實際意義；（2）仲裁庭對案情更為了解，對于是否應(yīng)當(dāng)采取保全措施更有發(fā)言權(quán)；（3）目前國際仲裁界正在謀求國家間相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁庭作出的（無論在國內(nèi)或國外）保全措施以及法院對外國仲裁協(xié)助頒布臨時保全措施，越來越多的國家將會在國內(nèi)法或者以參加國際公約的形式對承認(rèn)和執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭作出的保全措施以及法院協(xié)助仲裁地在外國的仲裁庭作出保全措施的問題作出確認(rèn)。如果我國法律根本不允許仲裁庭作出保全措施，也就使選擇在我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的當(dāng)事人無法實際享受到本可以獲得的國際間在此問題上提供的協(xié)助和便利[14].目前多數(shù)國家的仲裁法及仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均規(guī)定仲裁庭有權(quán)對于是否采取臨時保全措施作出決定，如ICC（國際商會國際仲裁院）、AAA（美國仲裁協(xié)會）、LCIA（倫敦國際仲裁院）和SCC（瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院）仲裁規(guī)則均有類似規(guī)定。許多國家的法律授權(quán)仲裁庭可以作出財產(chǎn)保全的命令，只要保全的標(biāo)的為一方當(dāng)事人所持有或控制；然而，當(dāng)保全的標(biāo)的物為第三人所持有或控制時，仲裁庭因其權(quán)限的限制，便無能為力，需要法院的協(xié)助和支持。不少國家，尤其是大多數(shù)發(fā)達(dá)國家允許法院在后一種情形下進(jìn)行干預(yù)，提供必要的協(xié)助和支持，以確保仲裁裁決的順利執(zhí)行。這種可由仲裁庭和法院共同行使的權(quán)力被稱作是并存權(quán)力（concurrent power of the arbitral tribunal and the courts）。[15]有的學(xué)者認(rèn)為仲裁庭和有管轄權(quán)的法院在采取保全措施上的并存權(quán)力制，已經(jīng)成為普遍接受的原則。[16]筆者也贊同并存權(quán)力制。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許仲裁庭享有保全的決定權(quán)，仲裁中的當(dāng)事人既可以向仲裁庭申請采取保全措施，也可以直接向有關(guān)法院申請保全措施。至于并存權(quán)力下法院與仲裁庭的分工，建議采用英國的法院輔助型模式，即法院只有在法律規(guī)定的條件滿足時才有權(quán)作出決定，否則此權(quán)力只能由仲裁庭行使。英國1996年仲裁法第44條規(guī)定：如果案情緊急，法院可以在一方當(dāng)事人的申請下或者可能成為仲裁申請人的一方申請下，在必要時，采取財產(chǎn)保全（第3款）；但若案情并不緊急，法院只有經(jīng)一方當(dāng)事人的申請（經(jīng)通知對方當(dāng)事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的準(zhǔn)許，或其他當(dāng)事人的同意，方可采取保全措施。也就是說，法院僅在“緊急”和個別情況下才可以介入仲裁，大限度地將可以由仲裁庭行使的權(quán)力歸還了仲裁庭，將法院對仲裁的干預(yù)和仲裁對法院的依賴減至少。從理論上講，這符合現(xiàn)代仲裁盡可能減少法院干預(yù)的發(fā)展趨勢。
（三）仲裁欺詐的防止
關(guān)于仲裁第三人制度，和大多數(shù)國家一樣，我國也未作規(guī)定?！吨俨梅ā?、2000年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》均無關(guān)于仲裁第三人的規(guī)定，2000年《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》第四十五條雖有規(guī)定：“對當(dāng)事人的仲裁請求或反請求，當(dāng)事人以外的利害關(guān)系人如認(rèn)為案件處理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，經(jīng)與雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，并經(jīng)仲裁庭同意，可以申請作為當(dāng)事人參加仲裁?！蹦壳袄碚摻缤ㄐ械目捶ㄊ牵褐俨梦瘑T會沒有權(quán)利把與本案有實體上利害關(guān)系或?qū)Ρ景笜?biāo)的有獨立請求權(quán)的第三方作為第三人追加到爭議的審理過程中來。如果第三人主動要求參加仲裁，仲裁委員會首先應(yīng)要求其與申請人和被申請人達(dá)成仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議達(dá)成后，第三人應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)事人參加仲裁，如果仲裁協(xié)議不能達(dá)成，則對第三方的請求不予考慮。[17]因為，“仲裁作為一種解決民商事爭議的非司法方式，仲裁機(jī)構(gòu)以及臨時仲裁庭都具有民間性，其管轄權(quán)的取得必須是出自當(dāng)事人的合意”[18]，沒有仲裁協(xié)議，就不能體現(xiàn)當(dāng)事人的合意，仲裁庭也就無法取得對第三人和仲裁雙方當(dāng)事人爭議的管轄權(quán)。也就是說，第三人參與仲裁一定要建立在第三人和雙方當(dāng)事人簽訂了仲裁協(xié)議的前提上。但是，在此種惡意仲裁的案件中，顯然該第三人無法與雙方當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，也就是說第三人無法參加仲裁。
由于第三人無法參加仲裁，出于保護(hù)第三人合法權(quán)益的考慮，可以在仲裁法中規(guī)定：賦予第三人書面提出主張及陳述事實與理由之權(quán)利；在庭審中，仲裁庭應(yīng)向當(dāng)事人宣示案外人所持主張及所提供證據(jù)，要求當(dāng)事人對此發(fā)表意見并舉證；對于以書面審理或在開庭審理后案外人才提出主張的，應(yīng)在裁決作出前向當(dāng)事人書面征求意見；無論是仲裁調(diào)解書還是仲裁裁決書，無論當(dāng)事人是否協(xié)議不寫爭議事實和裁決理由，仲裁庭均應(yīng)在綜合案情的基礎(chǔ)上，對案外人主張作一概述并評判是否成立；仲裁庭認(rèn)為案外人主張成立的，應(yīng)駁回當(dāng)事人的仲裁申請[19].此外還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，若仲裁庭發(fā)現(xiàn)有仲裁欺詐可能時，應(yīng)當(dāng)對第三人進(jìn)行通報。這是保護(hù)第三人權(quán)益的一種途徑。第二種途徑是賦予第三人申請撤銷仲裁裁決的權(quán)利。
根據(jù)我國法律規(guī)定，只有當(dāng)事人才有權(quán)向法院申請撤銷仲裁裁決，第三人無權(quán)申請。而在通常情況下，惡意串通的仲裁當(dāng)事人是絕對不會去申請撤銷仲裁裁決的。因此，即使第三人有證據(jù)證明仲裁裁決系當(dāng)事人惡意串通損害了其合法權(quán)益之無效裁決，但卻無法申請撤銷。但是我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予第三人向法院申請撤銷仲裁裁決的權(quán)利[20]. 但是仲裁裁決是建立在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上的，那么第三人可以申請撤銷侵犯其權(quán)益的仲裁裁決的權(quán)利根據(jù)是什么？
英國學(xué)者Robert Merkin認(rèn)為，基本原則是仲裁裁決對第三方的權(quán)利沒有影響，一個仲裁裁決只能對仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有效。這個原則產(chǎn)生的后果是：（1）一個仲裁裁決不能在第三方參加的某個程序中被用來作為證據(jù)使用，不論仲裁當(dāng)事人是否受到這個程序的影響；（2）第三方不能出于他自己的需要而執(zhí)行仲裁員的決定；（3）第三方不能因為一個仲裁裁決而被強(qiáng)加上義務(wù)；（4）一個仲裁裁決不能破壞參加仲裁的當(dāng)事人與第三方的合同，也不能干涉第三方權(quán)利[21].當(dāng)然，這個原則還有例外。由此來看，第三人可以申請撤銷侵犯其權(quán)益的仲裁裁決的權(quán)利根據(jù)有二：一是仲裁裁決對非仲裁當(dāng)事人的第三方不能發(fā)生效力的原則，也即仲裁委員會沒有權(quán)力作出一個損害第三人利益的裁決，這是基本的根據(jù)；二是裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，當(dāng)事人可以申請撤銷。因此，我國《仲裁法》第58條第1款的規(guī)定[22]可以作為第三人可以申請撤銷該裁決的法定理由，法院對第三人申請的審查雖然有可能涉及到實體問題，但是并未完全超出法律所規(guī)定的程序?qū)彶榈姆懂牎７ㄔ簾o需實體審查裁決正確與否，只需審查認(rèn)定第三人實際承擔(dān)了責(zé)任即可。那么，這種做法是否會侵犯當(dāng)事人雙方的意思自治？我們認(rèn)為當(dāng)事人的意思自治應(yīng)當(dāng)是建立在不侵犯他人權(quán)益的基礎(chǔ)上的，如果侵犯了第三人權(quán)益，那么在這個所謂的“意思自治”下作出的裁決，是不合理的。法國判例有一條的規(guī)則：“他人之間的既判力不能使他人遭受損失，他人也不能從中得利?！盵23]尤其是在雙方當(dāng)事人采取了仲裁欺詐行為的情況下，裁決更應(yīng)無效，“欺詐使一切歸于無效”，這是民法上的一般原理，在這里也一樣可以適用。
建立在第三人申請撤銷裁決之權(quán)利已有根據(jù)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為第三人申請撤銷侵犯其合法權(quán)益的仲裁裁決是可行的。具體的程序設(shè)計是：第三人提出證據(jù)證明裁決侵犯其合法權(quán)益的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。法院受理撤銷裁決的申請后，認(rèn)為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)撤銷程序。人民法院認(rèn)為該裁決確實侵犯了第三人的合法權(quán)益的，可以撤銷該裁決。原裁決的雙方當(dāng)事人可以申請重新仲裁或采用訴訟方式解決其糾紛。相信這一程序給予了第三人充分的救濟(jì)，但是這一程序又面臨了一些問題：可能會過度地增加程序的成本，可能會影響仲裁的經(jīng)濟(jì)性。然而“公正是中國仲裁的首要價值”[24]，在決定以仲裁方式解決爭議時，當(dāng)事人必然相信并期待仲裁裁決的公正性，仲裁裁決的有效性應(yīng)該當(dāng)然地包括著當(dāng)事人對公正的期待。而且“無救濟(jì)則無權(quán)利”，第三人理應(yīng)獲得救濟(jì)，因此筆者認(rèn)為給予第三人的合法權(quán)益充分的救濟(jì)是非常必要的。
除了賦予第三人救濟(jì)的手段和途徑以外，筆者還主張建立懲治仲裁欺詐的制度。民法典侵權(quán)行為編將要規(guī)定“惡意訴訟”的懲戒制度，即針對現(xiàn)實中惡意訴訟的后果，規(guī)定對以惡意訴訟方式造成他人損失的，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為在民法典或仲裁法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定對惡意仲裁造成第三人損失的，也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！叭绻ㄔ盒纬蛇@樣的慣例，當(dāng)事人得知故意拖延或破壞程序不僅不會使其制造執(zhí)行障礙的目的得逞，反而將使自己遭受更大的損失，如多支付利息或賠償金等，則當(dāng)事人在仲裁程序中也會慎用拖延程序的伎倆?！盵25]
此外，案外人的合法權(quán)益也可以通過執(zhí)行程序中的異議制度予以維護(hù)。執(zhí)行異議是指案件在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的的一部或全部主張實體權(quán)利。這是一項保護(hù)第三人合法權(quán)利的重要制度。但是如果惡意串通的當(dāng)事人不是通過強(qiáng)制執(zhí)行，而是以自動履行的形式損害案外人的合法權(quán)益，則案外人無法提出任何執(zhí)行異議。
（四）、取消不予執(zhí)行制度
我們主張取消不予執(zhí)行制度，理由如下：
1、撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決這兩項制度作為人民法院對仲裁實施司法審查的主要途徑，存在著因先天立法缺陷而產(chǎn)生的明顯沖突。撤銷仲裁裁決和申請不予執(zhí)行仲裁裁決的法定理由均為七種，而且規(guī)定基本上重復(fù)，加之對于仲裁裁決，當(dāng)事人既可在裁決作出后申請法院撤銷，也可在執(zhí)行程序中申請法院不予執(zhí)行，或者申請撤銷仲裁裁決被駁回后再向執(zhí)行法院申請不予執(zhí)行。這不僅帶來法院的重復(fù)勞動，也給當(dāng)事人增加了訴累，導(dǎo)致了仲裁裁決效力的不穩(wěn)定。
2、在國內(nèi)仲裁中，申請裁定不予執(zhí)行的法定事由與申請撤銷裁決的法定事由相比，多了兩項實體錯誤和適用法律錯誤的內(nèi)容，而這這種規(guī)定與國際慣例相悖。目前大部分國家法院對裁決的審查一般采取形式審查，即僅僅審查是否有程序錯誤，而不審查裁決是否存在實體錯誤，適用法律是否正確。
3、從不予執(zhí)行仲裁裁決的法律結(jié)果來看，在法院裁定不予執(zhí)行后，實際上該仲裁裁決仍然是具有法律效力的裁決。因為人民法院只是對該仲裁裁決“不予執(zhí)行”，而不是撤銷[26].如果當(dāng)事人達(dá)成了仲裁協(xié)議，仲裁庭重新作出了仲裁裁決，或者當(dāng)事人向法院提起訴訟，法院作出了終的判決，就會導(dǎo)致對一個爭議的多種生效裁判并存的局面[27].這是與法理相悖的。因此，不予執(zhí)行程序和撤銷裁決程序不能不說是立法上的一個重復(fù)和矛盾。
4、因此之故，筆者主張取消不予執(zhí)行仲裁裁決制度，對仲裁法律制度的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，將兩種司法監(jiān)督方式合而為一，刪除不予執(zhí)行裁決的程序，將其有關(guān)功能歸并到撤銷程序中去。不予執(zhí)行程序的取消，不影響外國仲裁裁決在我國承認(rèn)和執(zhí)行以及我國的涉外仲裁裁決在國外的承認(rèn)和執(zhí)行。因為后者實際上是特殊司法協(xié)助的內(nèi)容，與仲裁的司法監(jiān)督是兩碼事，這里所依據(jù)的乃是《紐約公約》的規(guī)定、雙邊司法協(xié)助協(xié)定或互惠原則。
（五）、完善法院撤銷仲裁裁決程序
仲裁法對審理撤銷仲裁裁決案件的法律程序沒有作具體規(guī)定。在對撤銷仲裁裁決的案件進(jìn)行審理時，只有申請人卻沒有相對人，無論仲裁委員會還是仲裁的另一方當(dāng)事人，都不是撤銷程序的當(dāng)事人，他們甚至不屬于法定證人。受理申請的法院僅憑申請人一面之詞和單方面舉證，就作出裁定，失之偏頗在所難免。筆者認(rèn)為在人民法院審理申請撤銷裁決前應(yīng)當(dāng)聽取仲裁庭的意見。人民法院在受理當(dāng)事人撤銷裁決申請后以及在執(zhí)行裁決時，不能僅在聽取當(dāng)事人的意見和當(dāng)事人提供的證據(jù)基礎(chǔ)上，就作出裁定，應(yīng)當(dāng)征求或者聽取仲裁庭，即仲裁員的意見。惟其如此法院才能全面地了解案情，掌握裁決是否有錯誤。[28]筆者進(jìn)而認(rèn)為，對待撤銷仲裁裁決的事項，應(yīng)當(dāng)將它作為撤銷之訴來處理，也就是說，應(yīng)當(dāng)采用訴訟原理，而不是非訴訟原理構(gòu)建相關(guān)程序。換而言之，人民法院審理申請撤銷裁決時應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法規(guī)定的第一審普通程序[29]，并實行當(dāng)事人主義和辯論主義原則。但在適用普通程序?qū)徖淼倪^程中，仲裁委員會是否還要參與到該程序中來？是否作為證人出現(xiàn)？筆者認(rèn)為，該程序不僅雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)參加，仲裁庭也要派員參加，可以作為證人出現(xiàn)。因為：1、裁決的撤銷乃是非常重大之決定，裁決一旦被撤銷，之前的整個仲裁活動效益都將歸之于零甚或為負(fù)，因此一定要慎重；2、所謂“兼聽則明，偏聽則暗”，法院只有在聽取各方意見之后才能撤銷裁決，尤其是在當(dāng)事人為惡意時，若僅聽一面之詞，很有可能錯誤地決定撤銷；3、申請撤銷的法定事由乃是仲裁的程序事項，當(dāng)事人舉證證明的事由與仲裁庭的仲裁行為以及他方當(dāng)事人密切相關(guān)，涉及到仲裁權(quán)是否正當(dāng)行使以及他方當(dāng)事人是否隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)，如果沒有正當(dāng)而公開的審理程序，仲裁庭以及對方當(dāng)事人無法就此辯駁質(zhì)證，不利于法院了解真相；4、尤其是在第三人申請撤銷仲裁裁決的情況下，如果不通過審理程序賦予雙方當(dāng)事人出庭辯駁質(zhì)證的機(jī)會，不讓仲裁庭發(fā)表意見，法院作出撤銷仲裁裁決的行為也很難保障其正當(dāng)性。
此外，法院在進(jìn)行司法監(jiān)督時應(yīng)當(dāng)慎重，對于當(dāng)事人明顯有惡意制造的程序瑕疵應(yīng)不予認(rèn)定，也不能因程序中個別細(xì)節(jié)與仲裁規(guī)則的規(guī)定或當(dāng)事人的約定稍有出入就輕易裁定撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決。
參考文獻(xiàn)：
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[3] 參見張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[4] 參見閻鐵毅：《論仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議有效性的確認(rèn)》，載于《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第5期（總第62期）。
[5] 參見張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[6] 參見張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[7] 解常晴：《國際仲裁中的臨時保全制度及其發(fā)展前景》，來自中國仲裁網(wǎng)http://www.china-arbitration.com/3a1.asp？id=856&cateid=26&name=&name2=26
[8] 陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第115頁。
[9] 喬欣著：《仲裁權(quán)研究—仲裁程序公正與權(quán)利保障》，法律出版社2001年版，第358頁。
[10] 參見弗蘭克·道森教授著，謝遠(yuǎn)東譯：《談?wù)動俨梅ā罚d于2000年10月11日《法制日報》。
[11] 張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[12] 這兩條制裁權(quán)來自對《英國1996年仲裁法》第41條中 “從不遵守命令的行為中引出相反的推論”、“在當(dāng)事人已經(jīng)提供的材料的基礎(chǔ)上作出裁決”的借鑒。
[13] 參見戴維·哈金著，陳鳳彥譯：《歐洲仲裁法改革》，載于《仲裁與法律通訊》1999年第6期。
[14] 解常晴：《國際仲裁中的臨時保全制度及其發(fā)展前景》，來自中國仲裁網(wǎng)http://www.china-arbitration.com/3a1.asp？id=856&cateid=26&name=&name2=26
[15] 張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[16] S.Jarvin， supra note（28），p，173.（22）G.R.Delaume， supra note②，p，218，轉(zhuǎn)引自朱克鵬：《論國際商事仲裁中的法院干預(yù)》，來自http://www.com-law.net/wenku/ganyu.htm
[17] 肖峋主編：《仲裁制度仲裁程序與仲裁實例分析》，中國法制出版社1997年出版，第207頁。
[18] 林一飛：《論仲裁與第三人》，載于《法學(xué)評論》，2000年第1期，第92頁。
[19] 唐敏，邱文英：《試論對仲裁案外人合法權(quán)益的法律保護(hù)》，載于《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年7月第3期（總第17期）。
[20] 張海英：《第三人有權(quán)申請撤銷仲裁裁決嗎？》，《法制日報》2000年10月22日。
[21] Robert Merkin，LLB，LLM，Arbitration Law，15-11，15-12，Lloyd‘s of London Press Ltd，1991，轉(zhuǎn)引自《仲裁新論》，張建華，中國法制出版社2002年版，第199頁
[22]《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：……（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，……”。
[23] 沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991年版，第157頁。
[24] 譚兵：《中國仲裁制度研究》，法律出版社1993年版，第30頁。
[25] 張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[26] 高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第278條明確規(guī)定：“人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決后，當(dāng)事人可以重新達(dá)成書面仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴”。
[27] 喬欣著：《仲裁權(quán)研究—仲裁程序公正與權(quán)利保障》，法律出版社2001年版，第304頁。
[28] 宋朝武：《中國仲裁制度問題與對策》，經(jīng)濟(jì)日報出版社2002年版，第310頁。
[29] 在《高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（征求意見稿）中已有規(guī)定。
關(guān)鍵詞：惡意利用，仲裁程序，仲裁欺詐，司法監(jiān)督
導(dǎo)言
隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，各種類型的糾紛不斷增多，解決糾紛的機(jī)制也呈多樣化趨勢，仲裁作為化解民商事糾紛的一種重要途徑和方法機(jī)制，正發(fā)揮著日益重要的作用。但是，仲裁機(jī)制猶如訴訟機(jī)制以及其他化解糾紛的機(jī)制一樣，也在一定程度上面臨著被濫用的局面和情勢，誠信原則不能切實地發(fā)揮應(yīng)有的作用，這樣勢比影響了仲裁制度的現(xiàn)實意義和價值，甚至扭曲了仲裁機(jī)制的良性發(fā)展。這種現(xiàn)象集中表現(xiàn)為對仲裁程序的惡意利用。如何從立法和制度建設(shè)上進(jìn)行完善，以克服仲裁程序被惡意利用的現(xiàn)象，這是我國仲裁制度發(fā)展過程中必須予以解決的重大課題。
所謂惡意利用仲裁程序，指的是仲裁中的當(dāng)事人單方面或者合謀利用仲裁制度中的漏洞或者固有的局限，以拖延甚至破壞仲裁程序，損害相對方或者案外人合法權(quán)益的行為?？梢?，惡意利用仲裁程序的主體特定為仲裁程序中的當(dāng)事人，對于其他主體，諸如仲裁機(jī)構(gòu)本身或仲裁員、行政機(jī)、法院等等，對仲裁程序的惡意利用或非法干預(yù)，不在考察之列。同時，從惡意利用仲裁程序的構(gòu)成要件上看，除了行為、時間及其危害后果外，特別注重其主觀的惡意性，任何過失性的過錯，都不屬于對仲裁程序的惡意利用。比如說，沒有正當(dāng)事由而逾越了舉證期間，因而要受到證據(jù)失權(quán)的不利后果，這種情況不屬于這里所言“惡意利用仲裁程序”的范疇。
惡意利用仲裁程序的客觀表現(xiàn)較多，可以從兩不同的角度進(jìn)行分類性的考察。從惡意利用仲裁程序的行為所發(fā)生的階段看，可以將其分為仲裁程序發(fā)生前的惡意利用、仲裁中的惡意利用以及仲裁后的惡意利用；從惡意利用仲裁程序所損害的主體來看，可以將其分為對相對方當(dāng)事人的惡意利用、對仲裁機(jī)構(gòu)的惡意利用、對案外人的惡意利用以及對法院的惡意利用等等，此外還可以從其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。本文不擬對各種類型的惡意利用進(jìn)行全面的考察，僅研究其中的三種情況：一是惡意拖延和破壞仲裁程序，以逼迫對方和解，贏得時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)或制造法院撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的條件等等；二是仲裁雙方當(dāng)事人惡意通過仲裁騙取有既判力的裁決，損害第三人的利益，筆者稱之為“仲裁欺詐”；三是仲裁敗訴方惡意利用申請撤銷裁決和不予執(zhí)行兩種司法監(jiān)督制度，為其拖延履行債務(wù)提供“合法”的借口和手段，阻滯權(quán)利人及時實現(xiàn)其權(quán)利。 為維護(hù)程序有效率的進(jìn)行及當(dāng)事人的合法權(quán)益，維系仲裁的質(zhì)量和生命力，充分發(fā)揮仲裁的自身優(yōu)勢，研究我國仲裁程序的漏洞并建立一整套防止惡意利用仲裁程序的措施已勢在必行。其必要性如下：
1、當(dāng)事人對仲裁程序的惡意利用使仲裁程序無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，難以發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢。當(dāng)事人利用程序漏洞進(jìn)行種種拖延和破壞使程序進(jìn)展過于緩慢甚至停滯不前，程序的有序性和時限性遭到破壞。而仲裁的主要優(yōu)勢之一就是快捷簡便，來自各個方面的拖延和破壞構(gòu)成了對仲裁這一優(yōu)勢的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。尤其是仲裁的自主性和保密性等優(yōu)勢被惡意利用，就更是對仲裁優(yōu)勢的極大破壞。因此對種種拖延和破壞仲裁程序的行為，制定措施加以制止和防范是十分必要的。國際仲裁界早已意識到拖延和破壞仲裁程序?qū)χ俨玫奈：π裕瑖H商事仲裁理事會（International Council for Commercial Arbitration， ICCA）于1990年5月在瑞典斯德哥爾摩召開的第10次國際商事仲裁大會的主題之一即是“防止拖延和破壞仲裁”（preventing delay and disruption of arbitration）。
2、當(dāng)事人惡意利用仲裁程序可能侵害對方當(dāng)事人及第三人的合法權(quán)益。仲裁一方當(dāng)事人惡意利用仲裁程序，以逼迫對方和解，贏得時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)或拖延履行債務(wù)，都對另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益的極大侵害。此外，仲裁雙方當(dāng)事人通過“仲裁欺詐”損害第三人的利益的行為，更使第三人“啞巴吃黃連，有苦說不出”。仲裁程序若不能保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，無疑會使仲裁程序效益歸于零或負(fù)，嚴(yán)重有損于仲裁的公正性。
3、“考察世界主要仲裁國家仲裁制度的發(fā)展歷史，我們會發(fā)現(xiàn)，仲裁立法始終在保護(hù)當(dāng)事人選擇仲裁的契約自治原則和維護(hù)法律的統(tǒng)一性和公正性這一對矛盾之間尋求平衡點?！盵1]其實，在當(dāng)事人自治權(quán)、仲裁權(quán)以及司法監(jiān)督權(quán)三者之間尋求衡平的目的也就是為了達(dá)到保護(hù)當(dāng)事人意思自治原則和維護(hù)法律的統(tǒng)一性和公正性這一對矛盾之間的平衡。仲裁法應(yīng)當(dāng)在保護(hù)當(dāng)事人自治權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)化仲裁權(quán)對當(dāng)事人的自由進(jìn)行一定的限制，同時也要完善仲裁的司法監(jiān)督防止仲裁的不公正，以維護(hù)法律的統(tǒng)一性和公正性。
正如英國法學(xué)家愛德蒙？普洛登所言：“任何法律制度都是一棟有缺陷的建筑物”，我國仲裁制度雖然經(jīng)過漫長歷史時期的發(fā)展，屢經(jīng)躓踣，不斷地走向成熟，從世界范圍看，其理論框架已然比較堅固，結(jié)構(gòu)性問題不大，但在“布局”和“裝修”上，仍然存在不容忽視的漏洞，彌補(bǔ)現(xiàn)存法律機(jī)制的漏洞刻不容緩。本文將從惡意拖延和破壞仲裁程序，惡意仲裁損害第三人的利益，惡意利用申請撤銷裁決和不予執(zhí)行程序兩種司法監(jiān)督制度三個方面來探討當(dāng)事人惡意利用仲裁程序的具體表現(xiàn)及其防止。
一、惡意利用仲裁程序的主要表現(xiàn)
（一）惡意拖延和破壞仲裁程序
仲裁一方當(dāng)事人惡意拖延和破壞仲裁程序的目的一般是為了逼迫對方和解，贏得時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)或是在將來的執(zhí)行程序中制造法院撤銷或不予承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的條件。原告拖延程序逼人和解以及被告拖延扯皮賴債都是常有的事。例如被告自忖會在幾年內(nèi)破產(chǎn)，現(xiàn)在能拖就拖，或者是，即使不是破產(chǎn)，也是單純的希望能賴就賴，英文的所謂“put back the evil date of payment”，這在今天銀根短缺是常會有的心態(tài)。[2]拖延和破壞仲裁程序的行為手段有：積極設(shè)置各種程序障礙，消極的拒絕或不配合，或惡意利用仲裁保全程序。
1、設(shè)置各種程序障礙
當(dāng)事人有時會在一個案件中惡意設(shè)置各種程序障礙來達(dá)到拖延和破壞程序的目的。例如被申請人多次要求延期提交各種仲裁文件和要求延期開庭，或濫用提交證據(jù)材料的權(quán)利，反復(fù)要求提交書面文件和證據(jù)材料，或要求仲裁庭進(jìn)行不必要的再次開庭審理，或?qū)τ谥俨猛ヅ紶柊才旁诠布偃盏拈_庭或調(diào)查時間不予同意和配合，或者在所交文件的不明顯處提出諸如回避、管轄權(quán)、主體資格異議等事宜，或者提出增加或變更仲裁請求或反請求的言辭表達(dá)含混，或隨意地變更仲裁請求、反請求，或?qū)τ谥俨梦瘑T會或仲裁庭就仲裁過程中所作出的決定或答復(fù)不滿意，反反復(fù)復(fù)地提出異議。被申請人這樣做的目的就是為了拖延仲裁程序，增加仲裁庭或秘書局的工作量，如仲裁庭或秘書局稍有疏忽，對被申請人的某一份來函未予答復(fù)，則可能使仲裁裁決被法院以程序上有瑕疵為由被裁定撤銷或不予執(zhí)行等。[3]我國法律關(guān)于提出異議的期限規(guī)定，也給當(dāng)事人諸多可乘之機(jī)。與《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》規(guī)定不同，我國《仲裁法》第20條第2款在當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議效力異議期限方面，不是要求當(dāng)事人在其實體答辯期內(nèi)提出，而是規(guī)定當(dāng)事人可以在仲裁庭首次開庭前提出。這一規(guī)定使得有些當(dāng)事人在收到我國仲裁機(jī)構(gòu)送達(dá)的仲裁通知和申請人的仲裁申請及其材料后，不進(jìn)行任何書面答辯，直至仲裁機(jī)構(gòu)按照仲裁規(guī)則組庭，并確定了開庭時間后，在開庭的前一天或前一刻，才向仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)出傳真，提出管轄權(quán)異議，導(dǎo)致已經(jīng)組織好的仲裁庭不得不推遲開庭時間，一些從外地或境外來參加開庭的仲裁員或當(dāng)事人連任何實體問題的審理都沒能進(jìn)入，就不得不無功而返，既拖延了仲裁程序的正常進(jìn)行，又給仲裁員和對方當(dāng)事人造成了時間和其他方面的損失。至于其他異議的提出期限，我國仲裁法也沒有做出規(guī)定，例如，“對仲裁程序進(jìn)行中仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情勢未被遵守的異議權(quán)”，就未作規(guī)定。這在客觀上造成當(dāng)事人在仲裁過程中任意提出異議，達(dá)到拖延仲裁程序的目的。實踐中，已產(chǎn)生不少這樣的情況。[4]仲裁協(xié)議作為當(dāng)事人惡意利用設(shè)置程序障礙的工具甚至還可能給案件受理造成負(fù)面影響。一方當(dāng)事人可能故意在訂立仲裁協(xié)議時就埋下伏筆，一旦將來發(fā)生爭議，需要仲裁時，則提出管轄權(quán)的抗辯，而仲裁機(jī)構(gòu)面對不明確的仲裁協(xié)議，可能不能順利管轄案件，或者是經(jīng)過完善仲裁協(xié)議后，才能正式受理案件，這無疑會拖延仲裁程序。還有可能出現(xiàn)仲裁機(jī)構(gòu)經(jīng)過努力仍然無法受理案件，而法院又以有仲裁協(xié)議為由不予受理，而使當(dāng)事人“投訴無門”，爭議無法解決。這主要是因為我國仲裁法對內(nèi)容不明確的仲裁協(xié)議的處理僅僅規(guī)定了當(dāng)事人自行完善的做法，而沒有明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)對之予以完善的途徑。
2、消極的拒絕或不配合
當(dāng)事人有時還會對仲裁程序采取拒絕或者不配合的態(tài)度，例如拒絕或拖延指定仲裁員，缺席等等。
一方當(dāng)事人（多數(shù)時候是被申請人）常通過拖延或拒絕指定仲裁員的辦法來拖延和破壞仲裁程序。在選定仲裁員的問題上，被申請人常常采用指定外籍的或外地的或高齡的或身體不好的或非常的公務(wù)繁忙的或難以聯(lián)系的仲裁員來拖延指定仲裁員的時間。在每次給予被申請人重新選定仲裁員的時間上，被申請人均要求20天的期限。由于仲裁規(guī)則對于重新選定仲裁員的期限問題沒有作明確的規(guī)定，仲裁委員會秘書局在處理此類問題時往往不得不遷就該方當(dāng)事人。在實踐中偶爾還有這樣的情況發(fā)生，即被申請人一方先是拒絕選定仲裁員，待仲裁委員會主任根據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定為被申請人指定仲裁員、隨后指定首席仲裁員并組成仲裁庭以后，被申請人又致函仲裁委員會，以郵寄上或被申請人內(nèi)部收發(fā)文件上出現(xiàn)問題或失誤為由，堅決要求仲裁委員會同意其自行選定仲裁員。由于指定仲裁員是當(dāng)事人的一項重要權(quán)利，仲裁委員會為減少仲裁裁決在執(zhí)行時不必要的麻煩，在被申請人說明理由的前提下，往往同意由被申請人后來自行選定的仲裁員替代先前由仲裁委員會主任代為指定的仲裁員。這期間秘書局與被申請人及申請人之間多次函件往來，必然會對仲裁程序造成一些拖延。[5]
缺席（default）也是被申請人常用的拖延和破壞仲裁程序的手法，即在所有關(guān)于仲裁程序事項的通知都收悉的情況下，被申請人不派人出席仲裁開庭，也不申明理由。根據(jù)中國《仲裁法》和CIETAC仲裁規(guī)則第42條的規(guī)定，仲裁庭可以對案件進(jìn)行缺席審理。開庭后，仲裁庭一般通過秘書局向未參加開庭的被申請人發(fā)出類似的通知：對于本案，被申請人如有何異議或者意見，或要求再次開庭，請于XX年XX月XX日前提出，逾期，仲裁庭不再接受任何文件，并將根據(jù)現(xiàn)有材料作出裁決。有些被申請人缺席第開庭完全是出于拖延和破壞程序的目的，尤其是一些比較熟悉仲裁的當(dāng)事人或律師，往往在未參加第開庭后提出再次開庭的要求?；诮o予當(dāng)事人充分的陳述意見的機(jī)會、保證仲裁程序的公平正義等考慮，仲裁庭不得不再次安排開庭。[6]
3、惡意利用仲裁保全程序
由于保全措施的實施將直接改變被申請人有關(guān)財產(chǎn)或證據(jù)的存在狀態(tài)和流動，對被申請人將產(chǎn)生巨大的不利影響，申請人有時會在申請保全措施問題上濫用權(quán)利。他們申請財產(chǎn)保全不僅是為了裁決的執(zhí)行，現(xiàn)實中他們還把保全措施當(dāng)作一種侵犯性的武器，比如，通過對其對手的財產(chǎn)（銀行帳戶、固定資產(chǎn)等）進(jìn)行保全而向?qū)κ质┘訅毫?，進(jìn)行威懾；其次，臨時保全措施還可被用來當(dāng)作一種策略來拖延正常的仲裁程序，比如申請人或反請求案件中的被申請人可能出于各種目的利用申請仲裁保全措施而拖延仲裁的審理程序。[7]申請人還可能會利用保全程序并用種種拖延手段迫使被申請人賠錢和解，而被申請人在權(quán)衡保全措施給其帶來的損失之后覺得程序的繼續(xù)進(jìn)行對他來說可能更不劃算的話，往往就會迫于無奈而放棄一定的權(quán)益與申請人和解。
（二）、仲裁欺詐
鑒于經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，當(dāng)事人惡意串通損害第三人利益之情形時有發(fā)生，而對于仲裁當(dāng)事人惡意串通導(dǎo)致仲裁裁決損害第三人合法權(quán)益的情況，第三人在現(xiàn)行的仲裁法律制度下缺乏有效的司法救濟(jì)途徑。筆者權(quán)且稱這種現(xiàn)象為“仲裁欺詐”。仲裁欺詐乃是當(dāng)事人惡意利用仲裁的重要表現(xiàn)。仲裁欺詐的實施不僅使仲裁效益為零甚或為負(fù)，而且使仲裁喪失了其首要價值-公正，從而影響了人們對仲裁的信賴。
眾所周知，訴訟欺詐，乃是一種惡意訴訟，是指訴訟參加人惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系或法律事實，通過符合程序的訴訟形式，使法院作出錯誤裁判，從而達(dá)到損害他人利益、謀取非法利益的目的的違法行為。[8]據(jù)此，筆者將“仲裁欺詐”定義為仲裁中雙方當(dāng)事人惡意串通，虛構(gòu)民商事法律關(guān)系或法律事實，通過符合程序的仲裁形式，使仲裁機(jī)構(gòu)作出錯誤裁決、調(diào)解書或根據(jù)其和解協(xié)議作出裁決書，從而達(dá)到損害他人利益、謀取非法利益的目的的違法行為。仲裁的目的和特點使得仲裁有被當(dāng)事人用來進(jìn)行仲裁欺詐的可能。仲裁的目的不是為了發(fā)現(xiàn)絕對真實，而是為了解決糾紛。仲裁員一般不主動發(fā)現(xiàn)真實。此外，仲裁自主性原則賦予當(dāng)事人比在訴訟中更廣泛的自治權(quán)，當(dāng)事人也很容易利用該原則，通過選擇不公開審理、獨任仲裁員、調(diào)解等方式，惡意串通，騙取一個侵害第三人利益的的裁決書或調(diào)解書。
由此可見，仲裁欺詐有以下特點：
1、仲裁欺詐限于通謀欺詐。
2、仲裁欺詐是仲裁雙方當(dāng)事人惡意串通，旨在侵害第三人利益的聯(lián)合行為；
3、仲裁欺詐在形式上合法，即以符合法律規(guī)定的仲裁程序進(jìn)行，而在實質(zhì)上是非法的侵害了第三人的利益。
4、仲裁欺詐侵犯的法律客體是復(fù)雜的，既有對第三人合法權(quán)益的侵犯，也有對仲裁法律秩序的侵犯。
從實踐中看，仲裁欺詐的表現(xiàn)主要有：
1、雙方當(dāng)事人通謀侵害第三人的利益。雙方當(dāng)事人之間根本不存在民商事糾紛，卻虛擬法律關(guān)系而請求仲裁庭確認(rèn)之，從而達(dá)到直接或間接侵害第三人合法權(quán)益的目的。如甲惡意提起確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)的仲裁程序，乙在仲裁程序中予以認(rèn)可，將自己的財產(chǎn)確認(rèn)歸甲所有， 使乙的責(zé)任財產(chǎn)減少，從而使乙達(dá)到逃避履行債務(wù)、損害案外人債權(quán)之目的。又如甲向乙借款而以自己的房屋作抵押，到期甲不歸還乙的借款，暗地將抵押的房屋賣給丙，并惡意和丙通過仲裁確認(rèn)了買賣效力，使乙無法行使抵押權(quán)。
2、非實體權(quán)利主體的當(dāng)事人與對方當(dāng)事人串通詐害受裁決約束的實體權(quán)利主體。例如不具法人資格的其他組織與對方當(dāng)事人串通，通過裁決判定其他組織承擔(dān)責(zé)任，而使得該組織的主管單位或者開辦單位承擔(dān)實際償還的責(zé)任，達(dá)到詐害主管單位或者開辦單位的目的。
3、實踐中還有其他惡意仲裁之情形，不勝枚舉，此略。
（三）、濫用司法救濟(jì)權(quán)
仲裁司法監(jiān)督制度，是指人民法院對已經(jīng)發(fā)生效力的仲裁裁決進(jìn)行審查，如發(fā)現(xiàn)裁決確有錯誤或違法，作出撤銷或不予執(zhí)行的制度。我國《仲裁法》規(guī)定了兩種司法監(jiān)督方式，一是撤銷裁決，直接使其喪失法律效力；二是不予執(zhí)行裁決，使其喪失強(qiáng)制執(zhí)行力，從而間接否定其法律效力。在實踐當(dāng)中，受到不利裁決的當(dāng)事人既可在裁決作出后申請法院撤銷，也可在執(zhí)行程序中申請法院不予執(zhí)行，或者在執(zhí)行程序中申請撤銷仲裁裁決被駁回后再向執(zhí)行法院申請不予執(zhí)行。這就為此類當(dāng)事人拖延履行債務(wù)提供了一種“合法”的借口和手段，而反面的后果便是給勝訴方當(dāng)事人的權(quán)利實現(xiàn)造成了極大的阻礙。而且法院審查核實必然有一個過程，這個過程究竟要多長，法無明文規(guī)定。這兩種重復(fù)設(shè)置的監(jiān)督方式，使仲裁走上了漫長的司法審查之路，仲裁的高效率性又從何談起？人民法院審理申請撤銷裁決時，完全在審查和聽取申請人提供的證據(jù)材料及提出的意見基礎(chǔ)上作出裁定，沒有任何相對人也沒有法律明文規(guī)定的程序，如此這般，其監(jiān)督的公正性又如何保證？顯然，這也是惡意利用仲裁程序的主要領(lǐng)域之一。
二、 對策與建議：《仲裁法》的修改與完善乃勢在必行
（一）、強(qiáng)化仲裁庭的權(quán)力
對于防止當(dāng)事人拖延或破壞仲裁程序，2000年修訂的貿(mào)仲規(guī)則比之1998年的規(guī)則已經(jīng)進(jìn)步了不少，如通過規(guī)定“對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯不影響按仲裁程序進(jìn)行審理”，“在仲裁委員會主任就仲裁員是否回避作出決定前，被請求回避的仲裁員應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行職責(zé)”，防止當(dāng)事人提出過遲的抗辯或過遲的仲裁員回避請求來拖延程序。但是關(guān)于還有不足之處。我國《仲裁法》及仲裁規(guī)則并沒有明確規(guī)定仲裁庭所享有的仲裁程序的指揮權(quán)和對障礙仲裁權(quán)行使行為的處理權(quán)，這是一個缺陷。[9]對于上述列舉的當(dāng)事人惡意拖延和破壞程序，利用程序規(guī)則漏洞的情況，仲裁員往往束手無策。為了防止當(dāng)事人對仲裁程序的惡意利用，我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化仲裁庭權(quán)力。
英國仲裁法中較多地規(guī)定了仲裁庭的權(quán)力。雖然有學(xué)者認(rèn)為，英國仲裁法在擴(kuò)大仲裁權(quán)力上同當(dāng)代國際趨勢不相協(xié)調(diào)[10]，但是英國仲裁法中對仲裁庭權(quán)力的規(guī)定還是值得我們借鑒的?！队?996年仲裁法》第34條明確規(guī)定，在遵守當(dāng)事人有權(quán)約定的任何事項的原則下，仲裁庭可以決定所有的程序問題和證據(jù)問題，包括一部分程序何時何地進(jìn)行、是否以及采用何種書面的申訴和答辯形式、這些文件應(yīng)在何時提出以及以后在何范圍內(nèi)可修改等。仲裁庭可規(guī)定期限，當(dāng)事人應(yīng)在該期限內(nèi)遵守仲裁庭的命令，仲裁庭如認(rèn)為適當(dāng)亦可延長其規(guī)定的期限（無論該期限是否已經(jīng)過期）。該法第41條還規(guī)定了仲裁庭針對當(dāng)事人的消極行為所擁有的制裁權(quán)：如一方當(dāng)事人沒有提供充分的理由，在收到通知后未出席或委托代理人出席口頭聽證，或在收到要求提供書面證據(jù)材料或其他書面材料的通知后沒有提供這類材料，則仲裁庭可繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序，并可在現(xiàn)有證據(jù)材料的基礎(chǔ)上作出裁決。如一方當(dāng)事人不遵守仲裁庭的命令或指示，且未提出充分的理由，仲裁庭可作出一個具有相同效力的強(qiáng)制性命令，要求該當(dāng)事人在仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)予以執(zhí)行。如一方當(dāng)事人未遵照仲裁庭其他各類強(qiáng)制性命令，在不偏離本法關(guān)于法院對仲裁庭強(qiáng)制性命令的執(zhí)行規(guī)定的情況下，仲裁庭可指令有過錯的一方當(dāng)事人不得對強(qiáng)制性命令所涉及的陳述和材料進(jìn)行引證；在適當(dāng)?shù)那闆r下，仲裁庭可從不遵守命令的行為中引出相反的推論；仲裁庭可在當(dāng)事人已經(jīng)提供的材料的基礎(chǔ)上作出裁決；如認(rèn)為適當(dāng)，仲裁庭可發(fā)布命令，要求有過錯的一方當(dāng)事人支付因其不遵守命令而產(chǎn)生的仲裁費(fèi)用。[11]
通過對英國仲裁法的考察，筆者認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，對于仲裁過程中出現(xiàn)的各種拖延程序的事項，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭應(yīng)當(dāng)有權(quán)及時采取相應(yīng)的對策或作出相應(yīng)的決定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)有必要的程序指揮權(quán)和對障礙仲裁權(quán)行使行為的處理權(quán)。仲裁庭還應(yīng)當(dāng)有權(quán)力制裁或懲罰當(dāng)事人惡意設(shè)置的程序障礙和消極行為。例如對于當(dāng)事人故意反復(fù)指定一些明顯不能接受指定的無法聯(lián)系、公務(wù)繁忙、身體不好或高齡的仲裁員，其拖延程序的目的已昭然若揭，仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)縱容該當(dāng)事人濫用權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)立即代為指定仲裁員并組成仲裁庭，以維護(hù)另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。在仲裁庭組成后，為維護(hù)仲裁程序的嚴(yán)肅性，也不可因當(dāng)事人無正當(dāng)理由的反復(fù)要求就輕易地更換仲裁員。仲裁機(jī)構(gòu)可以書面函件明確向當(dāng)事人解釋已經(jīng)給予其足夠的時間和充分的機(jī)會指定仲裁員。仲裁庭甚至可以對惡意拖延和破壞程序的當(dāng)事人采取一定的懲罰措施。例如對當(dāng)事人無正當(dāng)理由多次要求延期提交各種仲裁文件和要求延期開庭，或濫用提交證據(jù)材料的權(quán)利，反復(fù)要求提交書面文件和證據(jù)材料的拖延和破壞行為，可以作出不利于其的推斷或直接根據(jù)現(xiàn)有材料作出裁判[12].關(guān)于異議提出的期限，應(yīng)當(dāng)由立法明確規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在提出答辯書的期限內(nèi)提出；對仲裁程序進(jìn)行中仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情勢未被遵守的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁程序進(jìn)行過程中發(fā)生越權(quán)的事情后立即提出，應(yīng)當(dāng)賦予仲裁庭認(rèn)為提出異議時間過于拖延存在惡意而不予認(rèn)定的權(quán)力。此外，還應(yīng)當(dāng)增加對仲裁協(xié)議內(nèi)容不明確的處理方法的規(guī)定。明確賦予仲裁機(jī)構(gòu)完善當(dāng)事人訂立的不明確的仲裁協(xié)議的權(quán)力：仲裁機(jī)構(gòu)可以要求當(dāng)事人重新訂立仲裁協(xié)議，或由仲裁機(jī)構(gòu)征詢另一方當(dāng)事人是否愿意仲裁，如果愿意，就受理案件；如果不愿意，就不受理案件。如果當(dāng)事人明確表示不愿意仲裁，仲裁協(xié)議無效，原告可以起訴，被告不得再以有仲裁協(xié)議為由提出抗辯。
為了有效防止對仲裁程序的拖延和破壞，明確規(guī)定仲裁庭對仲裁程序享有的指揮權(quán)和對障礙仲裁權(quán)行使行為的處理權(quán)，使仲裁員能夠更好地把握程序進(jìn)度，果斷處理程序進(jìn)行當(dāng)中當(dāng)事人惡意制造的種種障礙，保證仲裁程序的順利進(jìn)行是非常必要的?！爸俨脝T自主權(quán)的增加，已成為歐洲仲裁法重大進(jìn)步的標(biāo)志?！盵13]這說明，加強(qiáng)仲裁庭在仲裁程序中的自主決定權(quán)已成為仲裁制度發(fā)展的一個重要趨勢。而且從2003年新頒布的金融仲裁規(guī)則中，我們發(fā)現(xiàn)立法已傾向于明確賦予仲裁庭更多的權(quán)力。在仲裁程序中，在公平對待雙方當(dāng)事人和確保當(dāng)事人有合理的機(jī)會陳述案情的前提下，仲裁庭可以按其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行仲裁程序；根據(jù)案情需要，仲裁庭可以發(fā)布程序令、發(fā)出問題單、舉行庭審前會議、召開預(yù)備庭等；除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭可以在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏蔚攸c開庭、審議案件、舉行會議等活動；仲裁庭可以確定當(dāng)事人提交陳述和證據(jù)的期限，可以變更仲裁規(guī)則規(guī)定的當(dāng)事人答辯、反請求等期限；等等。按照金融仲裁規(guī)則，除了仲裁管轄權(quán)需由仲裁委員會決定外，仲裁庭享有完全的程序決定權(quán)和實體裁決權(quán)。由此筆者認(rèn)為仲裁立法并不排斥仲裁員的權(quán)力。賦予仲裁庭更大的權(quán)力更容易達(dá)到仲裁所追求的迅捷經(jīng)濟(jì)的目的，同時亦可防止當(dāng)事人惡意利用自治權(quán)利來拖延和破壞程序。當(dāng)然，強(qiáng)化仲裁庭權(quán)力的同時，我們也不能忽視了當(dāng)事人意思自治原則，以免強(qiáng)化的作用走向了反面，影響了當(dāng)事人正當(dāng)?shù)囊馑甲灾巍?BR> （二）、完善仲裁保全制度
我國仲裁保全制度的問題在于：⑴法律沒有規(guī)定證據(jù)保全的擔(dān)保問題，給申請人濫用證據(jù)保全提供了莫大的空間；⑵對于是否要求申請人擔(dān)保，被申請人沒有任何發(fā)表意見的機(jī)會，對被申請人來說是不公平的；⑶法院擁有仲裁保全的審查權(quán)和決定權(quán)，而仲裁庭的權(quán)限卻僅僅是轉(zhuǎn)交，容易造成程序上的拖延，給當(dāng)事人可乘之機(jī)。
我國仲裁法和民訴法對申請證據(jù)保全是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保的問題沒有規(guī)定，這就使法院在處理時無所適從，也給申請人提供了濫用權(quán)力的可能。比如，實踐中往往會發(fā)生對某些價值巨大的固定資產(chǎn)不做財產(chǎn)保全，而做證據(jù)保全，申請人無須提供擔(dān)保就能將對方置于不利，而且一旦申請有錯誤，被申請人受到的經(jīng)濟(jì)損失也往往因申請人未提供擔(dān)保而得不到及時補(bǔ)償。因此為了防止申請人濫用仲裁證據(jù)保全，我國有關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定：人民法院采取證據(jù)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。
在仲裁財產(chǎn)保全中，現(xiàn)行的仲裁法和民訴法規(guī)定由人民法院決定申請人是否提供擔(dān)保，而對于是否要求申請人擔(dān)保及擔(dān)保數(shù)額，被申請人沒有任何發(fā)表意見的機(jī)會。被申請人在法院采取保全措施后可能補(bǔ)救的方式只有 “當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議”， “被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全”。復(fù)議的結(jié)果通常是保持原裁定，被申請人很難從中得到救濟(jì)。如果被申請人沒有提供擔(dān)保的能力，那么豈不是對法院的保全措施無能為力？如果這時申請人確實濫用了保全，而被申請人又無法讓其提供擔(dān)保，那么就很有可能讓被申請人眼睜睜地看著自己的財產(chǎn)被錯誤保全，卻又難以得到賠償？筆者認(rèn)為，對于申請人是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，以及擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)是多少，被申請人應(yīng)當(dāng)是有發(fā)言權(quán)的。保全制度僅僅賦予申請人申請保全的權(quán)利，卻不賦予被申請人向法院申請要求申請人提供擔(dān)保的權(quán)利，是不公平的。因此筆者主張賦予被申請人就申請人是否提供擔(dān)保及擔(dān)保數(shù)額發(fā)表意見的權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)聽取被申請人的意見，再作出是否要求申請人擔(dān)保以及擔(dān)保數(shù)額的決定。但是由于民訴法要求“人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定”（民訴法第92條），對一些情況緊急的案件，可能根本沒有時間聽取被申請人的意見，但是也應(yīng)當(dāng)給予被申請人事后發(fā)表意見的機(jī)會。也就是說，在緊急情況下采取的保全措施，法律應(yīng)當(dāng)允許被申請人在事后向法院申請要求申請人提供擔(dān)保，法院在聽取被申請人意見之后，認(rèn)為申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，解除保全。這里我們沒有必要擔(dān)心被申請人濫用該權(quán)利，因為對于擔(dān)保問題的決定權(quán)還是在于法院。
我國仲裁法和各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定仲裁庭無權(quán)決定采取保全措施，如一方當(dāng)事人在仲裁過程中申請財產(chǎn)保全或證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)向受理案件的仲裁委員會提出，由該仲裁委員會將當(dāng)事人的財產(chǎn)保全或證據(jù)保全申請轉(zhuǎn)給有管轄權(quán)的人民法院。只有人民法院對是否采取保全享有決定權(quán)。該制度具有以下明顯缺陷：（1）仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限僅僅是轉(zhuǎn)交，并沒有審查等權(quán)力和義務(wù)，除了增加不必要的環(huán)節(jié)，延誤寶貴的時間外，沒有任何實際意義；（2）仲裁庭對案情更為了解，對于是否應(yīng)當(dāng)采取保全措施更有發(fā)言權(quán)；（3）目前國際仲裁界正在謀求國家間相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁庭作出的（無論在國內(nèi)或國外）保全措施以及法院對外國仲裁協(xié)助頒布臨時保全措施，越來越多的國家將會在國內(nèi)法或者以參加國際公約的形式對承認(rèn)和執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭作出的保全措施以及法院協(xié)助仲裁地在外國的仲裁庭作出保全措施的問題作出確認(rèn)。如果我國法律根本不允許仲裁庭作出保全措施，也就使選擇在我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的當(dāng)事人無法實際享受到本可以獲得的國際間在此問題上提供的協(xié)助和便利[14].目前多數(shù)國家的仲裁法及仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均規(guī)定仲裁庭有權(quán)對于是否采取臨時保全措施作出決定，如ICC（國際商會國際仲裁院）、AAA（美國仲裁協(xié)會）、LCIA（倫敦國際仲裁院）和SCC（瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院）仲裁規(guī)則均有類似規(guī)定。許多國家的法律授權(quán)仲裁庭可以作出財產(chǎn)保全的命令，只要保全的標(biāo)的為一方當(dāng)事人所持有或控制；然而，當(dāng)保全的標(biāo)的物為第三人所持有或控制時，仲裁庭因其權(quán)限的限制，便無能為力，需要法院的協(xié)助和支持。不少國家，尤其是大多數(shù)發(fā)達(dá)國家允許法院在后一種情形下進(jìn)行干預(yù)，提供必要的協(xié)助和支持，以確保仲裁裁決的順利執(zhí)行。這種可由仲裁庭和法院共同行使的權(quán)力被稱作是并存權(quán)力（concurrent power of the arbitral tribunal and the courts）。[15]有的學(xué)者認(rèn)為仲裁庭和有管轄權(quán)的法院在采取保全措施上的并存權(quán)力制，已經(jīng)成為普遍接受的原則。[16]筆者也贊同并存權(quán)力制。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許仲裁庭享有保全的決定權(quán)，仲裁中的當(dāng)事人既可以向仲裁庭申請采取保全措施，也可以直接向有關(guān)法院申請保全措施。至于并存權(quán)力下法院與仲裁庭的分工，建議采用英國的法院輔助型模式，即法院只有在法律規(guī)定的條件滿足時才有權(quán)作出決定，否則此權(quán)力只能由仲裁庭行使。英國1996年仲裁法第44條規(guī)定：如果案情緊急，法院可以在一方當(dāng)事人的申請下或者可能成為仲裁申請人的一方申請下，在必要時，采取財產(chǎn)保全（第3款）；但若案情并不緊急，法院只有經(jīng)一方當(dāng)事人的申請（經(jīng)通知對方當(dāng)事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的準(zhǔn)許，或其他當(dāng)事人的同意，方可采取保全措施。也就是說，法院僅在“緊急”和個別情況下才可以介入仲裁，大限度地將可以由仲裁庭行使的權(quán)力歸還了仲裁庭，將法院對仲裁的干預(yù)和仲裁對法院的依賴減至少。從理論上講，這符合現(xiàn)代仲裁盡可能減少法院干預(yù)的發(fā)展趨勢。
（三）仲裁欺詐的防止
關(guān)于仲裁第三人制度，和大多數(shù)國家一樣，我國也未作規(guī)定?！吨俨梅ā?、2000年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》均無關(guān)于仲裁第三人的規(guī)定，2000年《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》第四十五條雖有規(guī)定：“對當(dāng)事人的仲裁請求或反請求，當(dāng)事人以外的利害關(guān)系人如認(rèn)為案件處理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，經(jīng)與雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，并經(jīng)仲裁庭同意，可以申請作為當(dāng)事人參加仲裁?！蹦壳袄碚摻缤ㄐ械目捶ㄊ牵褐俨梦瘑T會沒有權(quán)利把與本案有實體上利害關(guān)系或?qū)Ρ景笜?biāo)的有獨立請求權(quán)的第三方作為第三人追加到爭議的審理過程中來。如果第三人主動要求參加仲裁，仲裁委員會首先應(yīng)要求其與申請人和被申請人達(dá)成仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議達(dá)成后，第三人應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)事人參加仲裁，如果仲裁協(xié)議不能達(dá)成，則對第三方的請求不予考慮。[17]因為，“仲裁作為一種解決民商事爭議的非司法方式，仲裁機(jī)構(gòu)以及臨時仲裁庭都具有民間性，其管轄權(quán)的取得必須是出自當(dāng)事人的合意”[18]，沒有仲裁協(xié)議，就不能體現(xiàn)當(dāng)事人的合意，仲裁庭也就無法取得對第三人和仲裁雙方當(dāng)事人爭議的管轄權(quán)。也就是說，第三人參與仲裁一定要建立在第三人和雙方當(dāng)事人簽訂了仲裁協(xié)議的前提上。但是，在此種惡意仲裁的案件中，顯然該第三人無法與雙方當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，也就是說第三人無法參加仲裁。
由于第三人無法參加仲裁，出于保護(hù)第三人合法權(quán)益的考慮，可以在仲裁法中規(guī)定：賦予第三人書面提出主張及陳述事實與理由之權(quán)利；在庭審中，仲裁庭應(yīng)向當(dāng)事人宣示案外人所持主張及所提供證據(jù)，要求當(dāng)事人對此發(fā)表意見并舉證；對于以書面審理或在開庭審理后案外人才提出主張的，應(yīng)在裁決作出前向當(dāng)事人書面征求意見；無論是仲裁調(diào)解書還是仲裁裁決書，無論當(dāng)事人是否協(xié)議不寫爭議事實和裁決理由，仲裁庭均應(yīng)在綜合案情的基礎(chǔ)上，對案外人主張作一概述并評判是否成立；仲裁庭認(rèn)為案外人主張成立的，應(yīng)駁回當(dāng)事人的仲裁申請[19].此外還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，若仲裁庭發(fā)現(xiàn)有仲裁欺詐可能時，應(yīng)當(dāng)對第三人進(jìn)行通報。這是保護(hù)第三人權(quán)益的一種途徑。第二種途徑是賦予第三人申請撤銷仲裁裁決的權(quán)利。
根據(jù)我國法律規(guī)定，只有當(dāng)事人才有權(quán)向法院申請撤銷仲裁裁決，第三人無權(quán)申請。而在通常情況下，惡意串通的仲裁當(dāng)事人是絕對不會去申請撤銷仲裁裁決的。因此，即使第三人有證據(jù)證明仲裁裁決系當(dāng)事人惡意串通損害了其合法權(quán)益之無效裁決，但卻無法申請撤銷。但是我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予第三人向法院申請撤銷仲裁裁決的權(quán)利[20]. 但是仲裁裁決是建立在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上的，那么第三人可以申請撤銷侵犯其權(quán)益的仲裁裁決的權(quán)利根據(jù)是什么？
英國學(xué)者Robert Merkin認(rèn)為，基本原則是仲裁裁決對第三方的權(quán)利沒有影響，一個仲裁裁決只能對仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有效。這個原則產(chǎn)生的后果是：（1）一個仲裁裁決不能在第三方參加的某個程序中被用來作為證據(jù)使用，不論仲裁當(dāng)事人是否受到這個程序的影響；（2）第三方不能出于他自己的需要而執(zhí)行仲裁員的決定；（3）第三方不能因為一個仲裁裁決而被強(qiáng)加上義務(wù)；（4）一個仲裁裁決不能破壞參加仲裁的當(dāng)事人與第三方的合同，也不能干涉第三方權(quán)利[21].當(dāng)然，這個原則還有例外。由此來看，第三人可以申請撤銷侵犯其權(quán)益的仲裁裁決的權(quán)利根據(jù)有二：一是仲裁裁決對非仲裁當(dāng)事人的第三方不能發(fā)生效力的原則，也即仲裁委員會沒有權(quán)力作出一個損害第三人利益的裁決，這是基本的根據(jù)；二是裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，當(dāng)事人可以申請撤銷。因此，我國《仲裁法》第58條第1款的規(guī)定[22]可以作為第三人可以申請撤銷該裁決的法定理由，法院對第三人申請的審查雖然有可能涉及到實體問題，但是并未完全超出法律所規(guī)定的程序?qū)彶榈姆懂牎７ㄔ簾o需實體審查裁決正確與否，只需審查認(rèn)定第三人實際承擔(dān)了責(zé)任即可。那么，這種做法是否會侵犯當(dāng)事人雙方的意思自治？我們認(rèn)為當(dāng)事人的意思自治應(yīng)當(dāng)是建立在不侵犯他人權(quán)益的基礎(chǔ)上的，如果侵犯了第三人權(quán)益，那么在這個所謂的“意思自治”下作出的裁決，是不合理的。法國判例有一條的規(guī)則：“他人之間的既判力不能使他人遭受損失，他人也不能從中得利?！盵23]尤其是在雙方當(dāng)事人采取了仲裁欺詐行為的情況下，裁決更應(yīng)無效，“欺詐使一切歸于無效”，這是民法上的一般原理，在這里也一樣可以適用。
建立在第三人申請撤銷裁決之權(quán)利已有根據(jù)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為第三人申請撤銷侵犯其合法權(quán)益的仲裁裁決是可行的。具體的程序設(shè)計是：第三人提出證據(jù)證明裁決侵犯其合法權(quán)益的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。法院受理撤銷裁決的申請后，認(rèn)為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)撤銷程序。人民法院認(rèn)為該裁決確實侵犯了第三人的合法權(quán)益的，可以撤銷該裁決。原裁決的雙方當(dāng)事人可以申請重新仲裁或采用訴訟方式解決其糾紛。相信這一程序給予了第三人充分的救濟(jì)，但是這一程序又面臨了一些問題：可能會過度地增加程序的成本，可能會影響仲裁的經(jīng)濟(jì)性。然而“公正是中國仲裁的首要價值”[24]，在決定以仲裁方式解決爭議時，當(dāng)事人必然相信并期待仲裁裁決的公正性，仲裁裁決的有效性應(yīng)該當(dāng)然地包括著當(dāng)事人對公正的期待。而且“無救濟(jì)則無權(quán)利”，第三人理應(yīng)獲得救濟(jì)，因此筆者認(rèn)為給予第三人的合法權(quán)益充分的救濟(jì)是非常必要的。
除了賦予第三人救濟(jì)的手段和途徑以外，筆者還主張建立懲治仲裁欺詐的制度。民法典侵權(quán)行為編將要規(guī)定“惡意訴訟”的懲戒制度，即針對現(xiàn)實中惡意訴訟的后果，規(guī)定對以惡意訴訟方式造成他人損失的，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為在民法典或仲裁法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定對惡意仲裁造成第三人損失的，也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！叭绻ㄔ盒纬蛇@樣的慣例，當(dāng)事人得知故意拖延或破壞程序不僅不會使其制造執(zhí)行障礙的目的得逞，反而將使自己遭受更大的損失，如多支付利息或賠償金等，則當(dāng)事人在仲裁程序中也會慎用拖延程序的伎倆?！盵25]
此外，案外人的合法權(quán)益也可以通過執(zhí)行程序中的異議制度予以維護(hù)。執(zhí)行異議是指案件在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的的一部或全部主張實體權(quán)利。這是一項保護(hù)第三人合法權(quán)利的重要制度。但是如果惡意串通的當(dāng)事人不是通過強(qiáng)制執(zhí)行，而是以自動履行的形式損害案外人的合法權(quán)益，則案外人無法提出任何執(zhí)行異議。
（四）、取消不予執(zhí)行制度
我們主張取消不予執(zhí)行制度，理由如下：
1、撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決這兩項制度作為人民法院對仲裁實施司法審查的主要途徑，存在著因先天立法缺陷而產(chǎn)生的明顯沖突。撤銷仲裁裁決和申請不予執(zhí)行仲裁裁決的法定理由均為七種，而且規(guī)定基本上重復(fù)，加之對于仲裁裁決，當(dāng)事人既可在裁決作出后申請法院撤銷，也可在執(zhí)行程序中申請法院不予執(zhí)行，或者申請撤銷仲裁裁決被駁回后再向執(zhí)行法院申請不予執(zhí)行。這不僅帶來法院的重復(fù)勞動，也給當(dāng)事人增加了訴累，導(dǎo)致了仲裁裁決效力的不穩(wěn)定。
2、在國內(nèi)仲裁中，申請裁定不予執(zhí)行的法定事由與申請撤銷裁決的法定事由相比，多了兩項實體錯誤和適用法律錯誤的內(nèi)容，而這這種規(guī)定與國際慣例相悖。目前大部分國家法院對裁決的審查一般采取形式審查，即僅僅審查是否有程序錯誤，而不審查裁決是否存在實體錯誤，適用法律是否正確。
3、從不予執(zhí)行仲裁裁決的法律結(jié)果來看，在法院裁定不予執(zhí)行后，實際上該仲裁裁決仍然是具有法律效力的裁決。因為人民法院只是對該仲裁裁決“不予執(zhí)行”，而不是撤銷[26].如果當(dāng)事人達(dá)成了仲裁協(xié)議，仲裁庭重新作出了仲裁裁決，或者當(dāng)事人向法院提起訴訟，法院作出了終的判決，就會導(dǎo)致對一個爭議的多種生效裁判并存的局面[27].這是與法理相悖的。因此，不予執(zhí)行程序和撤銷裁決程序不能不說是立法上的一個重復(fù)和矛盾。
4、因此之故，筆者主張取消不予執(zhí)行仲裁裁決制度，對仲裁法律制度的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，將兩種司法監(jiān)督方式合而為一，刪除不予執(zhí)行裁決的程序，將其有關(guān)功能歸并到撤銷程序中去。不予執(zhí)行程序的取消，不影響外國仲裁裁決在我國承認(rèn)和執(zhí)行以及我國的涉外仲裁裁決在國外的承認(rèn)和執(zhí)行。因為后者實際上是特殊司法協(xié)助的內(nèi)容，與仲裁的司法監(jiān)督是兩碼事，這里所依據(jù)的乃是《紐約公約》的規(guī)定、雙邊司法協(xié)助協(xié)定或互惠原則。
（五）、完善法院撤銷仲裁裁決程序
仲裁法對審理撤銷仲裁裁決案件的法律程序沒有作具體規(guī)定。在對撤銷仲裁裁決的案件進(jìn)行審理時，只有申請人卻沒有相對人，無論仲裁委員會還是仲裁的另一方當(dāng)事人，都不是撤銷程序的當(dāng)事人，他們甚至不屬于法定證人。受理申請的法院僅憑申請人一面之詞和單方面舉證，就作出裁定，失之偏頗在所難免。筆者認(rèn)為在人民法院審理申請撤銷裁決前應(yīng)當(dāng)聽取仲裁庭的意見。人民法院在受理當(dāng)事人撤銷裁決申請后以及在執(zhí)行裁決時，不能僅在聽取當(dāng)事人的意見和當(dāng)事人提供的證據(jù)基礎(chǔ)上，就作出裁定，應(yīng)當(dāng)征求或者聽取仲裁庭，即仲裁員的意見。惟其如此法院才能全面地了解案情，掌握裁決是否有錯誤。[28]筆者進(jìn)而認(rèn)為，對待撤銷仲裁裁決的事項，應(yīng)當(dāng)將它作為撤銷之訴來處理，也就是說，應(yīng)當(dāng)采用訴訟原理，而不是非訴訟原理構(gòu)建相關(guān)程序。換而言之，人民法院審理申請撤銷裁決時應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法規(guī)定的第一審普通程序[29]，并實行當(dāng)事人主義和辯論主義原則。但在適用普通程序?qū)徖淼倪^程中，仲裁委員會是否還要參與到該程序中來？是否作為證人出現(xiàn)？筆者認(rèn)為，該程序不僅雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)參加，仲裁庭也要派員參加，可以作為證人出現(xiàn)。因為：1、裁決的撤銷乃是非常重大之決定，裁決一旦被撤銷，之前的整個仲裁活動效益都將歸之于零甚或為負(fù)，因此一定要慎重；2、所謂“兼聽則明，偏聽則暗”，法院只有在聽取各方意見之后才能撤銷裁決，尤其是在當(dāng)事人為惡意時，若僅聽一面之詞，很有可能錯誤地決定撤銷；3、申請撤銷的法定事由乃是仲裁的程序事項，當(dāng)事人舉證證明的事由與仲裁庭的仲裁行為以及他方當(dāng)事人密切相關(guān)，涉及到仲裁權(quán)是否正當(dāng)行使以及他方當(dāng)事人是否隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)，如果沒有正當(dāng)而公開的審理程序，仲裁庭以及對方當(dāng)事人無法就此辯駁質(zhì)證，不利于法院了解真相；4、尤其是在第三人申請撤銷仲裁裁決的情況下，如果不通過審理程序賦予雙方當(dāng)事人出庭辯駁質(zhì)證的機(jī)會，不讓仲裁庭發(fā)表意見，法院作出撤銷仲裁裁決的行為也很難保障其正當(dāng)性。
此外，法院在進(jìn)行司法監(jiān)督時應(yīng)當(dāng)慎重，對于當(dāng)事人明顯有惡意制造的程序瑕疵應(yīng)不予認(rèn)定，也不能因程序中個別細(xì)節(jié)與仲裁規(guī)則的規(guī)定或當(dāng)事人的約定稍有出入就輕易裁定撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決。
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[3] 參見張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[4] 參見閻鐵毅：《論仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議有效性的確認(rèn)》，載于《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第5期（總第62期）。
[5] 參見張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[6] 參見張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[7] 解常晴：《國際仲裁中的臨時保全制度及其發(fā)展前景》，來自中國仲裁網(wǎng)http://www.china-arbitration.com/3a1.asp？id=856&cateid=26&name=&name2=26
[8] 陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第115頁。
[9] 喬欣著：《仲裁權(quán)研究—仲裁程序公正與權(quán)利保障》，法律出版社2001年版，第358頁。
[10] 參見弗蘭克·道森教授著，謝遠(yuǎn)東譯：《談?wù)動俨梅ā罚d于2000年10月11日《法制日報》。
[11] 張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[12] 這兩條制裁權(quán)來自對《英國1996年仲裁法》第41條中 “從不遵守命令的行為中引出相反的推論”、“在當(dāng)事人已經(jīng)提供的材料的基礎(chǔ)上作出裁決”的借鑒。
[13] 參見戴維·哈金著，陳鳳彥譯：《歐洲仲裁法改革》，載于《仲裁與法律通訊》1999年第6期。
[14] 解常晴：《國際仲裁中的臨時保全制度及其發(fā)展前景》，來自中國仲裁網(wǎng)http://www.china-arbitration.com/3a1.asp？id=856&cateid=26&name=&name2=26
[15] 張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[16] S.Jarvin， supra note（28），p，173.（22）G.R.Delaume， supra note②，p，218，轉(zhuǎn)引自朱克鵬：《論國際商事仲裁中的法院干預(yù)》，來自http://www.com-law.net/wenku/ganyu.htm
[17] 肖峋主編：《仲裁制度仲裁程序與仲裁實例分析》，中國法制出版社1997年出版，第207頁。
[18] 林一飛：《論仲裁與第三人》，載于《法學(xué)評論》，2000年第1期，第92頁。
[19] 唐敏，邱文英：《試論對仲裁案外人合法權(quán)益的法律保護(hù)》，載于《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年7月第3期（總第17期）。
[20] 張海英：《第三人有權(quán)申請撤銷仲裁裁決嗎？》，《法制日報》2000年10月22日。
[21] Robert Merkin，LLB，LLM，Arbitration Law，15-11，15-12，Lloyd‘s of London Press Ltd，1991，轉(zhuǎn)引自《仲裁新論》，張建華，中國法制出版社2002年版，第199頁
[22]《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：……（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，……”。
[23] 沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991年版，第157頁。
[24] 譚兵：《中國仲裁制度研究》，法律出版社1993年版，第30頁。
[25] 張燁：《關(guān)于拖延仲裁程序的法律思考》，來自中國仲裁網(wǎng)。
[26] 高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第278條明確規(guī)定：“人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決后，當(dāng)事人可以重新達(dá)成書面仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴”。
[27] 喬欣著：《仲裁權(quán)研究—仲裁程序公正與權(quán)利保障》，法律出版社2001年版，第304頁。
[28] 宋朝武：《中國仲裁制度問題與對策》，經(jīng)濟(jì)日報出版社2002年版，第310頁。
[29] 在《高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（征求意見稿）中已有規(guī)定。