司法考試行政法復(fù)習(xí)專題:具體行政行為

字號:

主要內(nèi)容:具體行政行為的特征;具體行政行為的成立;具體行政行為的效力。
    核心考點:具體行政行為的特征。
    ★行政行為的特征
    (1)、行政主體實施的;(2)、帶有職權(quán)性;(3)、能夠產(chǎn)生行政法律效果,即具有拘束力。
    ★★★★★具體行政行為的特征(是判別具體行政行為的關(guān)鍵)(表-16)
    突出特征
     處分性
     特定性
     單方性
     外部性
    具體含義 依行政主體的意志建立、變更或消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 是針對特定事項與特定人做出的行為 基于行政主體單方意志便可成立 行政主體對外而非對內(nèi)實施職權(quán)
    區(qū)別對象 行政事實行為 抽象行政行為 行政合同行為 內(nèi)部行政行為
    (1)行政行為與行政事實行為
    ①所謂行政事實行為是指國家行政機關(guān)作出的非以設(shè)定、變更或消滅相對人的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為。此定義有三層含義:第一,行為的主體是國家行政機關(guān)及其工作人員,當然也包括法律法規(guī)授權(quán)的組織以及國家行政機關(guān)委托的組織或者個人。第二,行為的內(nèi)容是設(shè)有、變更或消滅相對人的權(quán)利義務(wù)。第三,行為的產(chǎn)生雖然源于行政機關(guān)的職權(quán),但行為的相對人不承擔行政法律后果。換句話說,行政事實行為是與行政權(quán)力行為相對應(yīng)的一種非權(quán)力行為。一是行政事實行為的內(nèi)容具有非法律強制性,也就是說行政事實行為沒有行政法律上的確定力和拘束力。這是行政事實行為的根本特征。二是行政事實行為的程序具有不確定性。三是行政事實行為的功能具有公共管理性。這種管理主要是面向社會的教育、計劃、協(xié)調(diào)和服務(wù)等活動,實現(xiàn)國家意志,所以就其本質(zhì)而言,行政事實行為具有公共的服務(wù)性而非懲罰性。
    ②行政事實行為大致有以下幾種類型:
    A、執(zhí)行性的行政事實行為。執(zhí)行性的行政事實行為,簡單的說它就是指具體執(zhí)行某項行政決定的行為。行政主體在作出行政決定后,還要通過一定的執(zhí)行行為才能使其內(nèi)容實現(xiàn),從而對相對人產(chǎn)生實際作用,這類實施某行政決定內(nèi)容的行為就是執(zhí)行性的行政事實行為。被執(zhí)行的行政行為即可能是抽象行政行為,也可能是具體行政行為。 表面上看似由執(zhí)行性的行政事實行為直接導(dǎo)致的法律后果,實際上是由其執(zhí)行依據(jù)——之前的行政行為產(chǎn)生的,行政事實行為本身并不發(fā)生法律效果,就像被行政拘留的人的關(guān)押狀態(tài)是由公安機關(guān)的行政處罰決定造成的,被行政拘留的人對此不服只能對該處罰決定——而不是對執(zhí)行該處罰決定的關(guān)押行為——提起行政訴訟。
    在這里,我們要特別區(qū)分執(zhí)行性的行政事實行為和行政強制執(zhí)行行為這兩種容易混淆的行政活動。它們之間具有本質(zhì)的區(qū)別:對于行政強制執(zhí)行行為,“因為相對人對于該執(zhí)行行為,有忍受之義務(wù),故該執(zhí)行行為本身,既具有行政處分之性格?!?也就是說行政強制執(zhí)行是一種行政行為,是指“個人、組織部履行法律規(guī)定的義務(wù),行政機關(guān)依法強制其履行義務(wù)的行政行為” ,作為力的行政決定,他的作出必須經(jīng)過告誡、送達等行政程序。而執(zhí)行此已做出的行政強制執(zhí)行決定(代履行、執(zhí)行罰等)的行為才是執(zhí)行性的行政事實行為。
    B、認知表示行為。認知表示行為,是指行政主體所謂的無拘束力的意思表示行為。它又可以分為兩種:一是通知性的行為,例如行政主體為公民提供各種信息、咨詢、資訊、說明等,這些行為屬于單純的事實通知行為,不具有法律效果,屬于行政事實行為。二是公共警告行為,有的學(xué)者也稱之為“機關(guān)警告”, 它是指行政主體為公共利益,就有關(guān)公共健康、安全、交通等事項向社會公眾發(fā)出的警告或其他呼吁行為。公共警告行為一般集中在對工商業(yè)或農(nóng)業(yè)產(chǎn)品的警告,例如預(yù)測某種農(nóng)副產(chǎn)品下半年將會供過于求,市場上的某種食品含有有害色素等。公共警告行為針對的是不特定的廣大公眾,具有強烈及明顯的公益取向,但是雖然是出于善意,而且在法律上也沒有對相對人的權(quán)利義務(wù)進行直接處分,然而它的事實效果卻可能對相對人產(chǎn)生實質(zhì)性的影響,在事實效果上甚至于干涉行政行為無異。比如,某行政機關(guān)向公眾發(fā)出警告,某地區(qū)蔬菜殘留大量致癌農(nóng)藥,獲悉這則警告的公眾一般會接受建議,拒絕購買該地區(qū)的蔬菜,而這就當然會導(dǎo)致該地區(qū)蔬菜滯銷,菜農(nóng)利益受損。
    C、行政協(xié)商行為。行政協(xié)商行為 ,又稱為“非正式之協(xié)商”,是行政主體與公民、組織就某些觀點及事實所作出不具法律效力的協(xié)商行為。例如行政機關(guān)在做出某一行政決定或行政合同前,事先與公民進行共通性的接洽。行政協(xié)商這一行政方式的優(yōu)點就是能夠及時暴露行政主體和相對人之間觀點的矛盾及其可能性,因此達成的理解和一致可以減輕行政程序的負擔。但是,行政協(xié)商并不是行政合同,即使雙方協(xié)商一致也不形成書面的協(xié)議(否則就成為行政合同),它只是類似一個“君子協(xié)定”,對協(xié)議雙方并不具備強制力。
    D、建設(shè)、維持行為。按照臺灣學(xué)者陳新民的觀點,此類行政事實行為主要是指“行政機關(guān)設(shè)立、經(jīng)營及維持'公共機構(gòu)或者公共設(shè)施'的行為?!?前一種行政事實行為僅具有單純的對內(nèi)效果,如行政機關(guān)對內(nèi)部作業(yè)的審校、運作等,后一種則具有對外效果,行政主體可能會和公民產(chǎn)生事實上的聯(lián)系,如設(shè)置路燈、架設(shè)橋梁以及設(shè)立公立學(xué)校、公共水電設(shè)施、醫(yī)院等。
    E、其他行政事實行為。如行政指導(dǎo)行為,影響性計劃和建議性計劃等。
    ③行政事實行為與行政法律行為之異同
    行政事實行為與行政法律行為(簡稱行政行為)產(chǎn)生于一個共同的行政主體——國家行政機關(guān)及其工作人員或者法律法規(guī)授權(quán)的組織,行政機關(guān)委托的組織和公民。在有些情況下,兩種行為是并列進行的;在有些情況下,兩種行為則是相繼進行或者是交叉進行的,它們之間存在廣泛的內(nèi)在的必然聯(lián)系,它們既互相依賴,又互相影響,相互制約和相互作用。在某種特定的條件下,它們還會交叉和轉(zhuǎn)化。根據(jù)“無法律無行政”的要求,行政事實行為也要遵循合法性的要求,一是要在職權(quán)范圍內(nèi)活動,不能越權(quán);二是行為要符合比例原則。它們的主要區(qū)別在于:
    A、行為的性質(zhì)不同。a.行政行為是一種法律行為,體現(xiàn)了當事人的意志,行政事實行為是一種事實行為,不體現(xiàn)當事人的意志。b.因為行政事實行為沒有為行政管理相對人設(shè)定、變更或者消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系,所以它沒有行政法律上的拘束力、確定力、執(zhí)行力,是非行政權(quán)力的公務(wù)性行為。而行政法律行為的本質(zhì)在于它是一種法律行為,它不僅為行政管理相對人設(shè)定了權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而且它有法律的拘束力、確定力、執(zhí)行力。
    B、行為的結(jié)果不同。行政事實行為的結(jié)果是不確定的,有的是隱形的,如行政信訪行為實施后,有的會產(chǎn)生結(jié)果,有的就未必。即使產(chǎn)生結(jié)果,在行政法上也沒有強制力。而行政法律行為實施后,相對人一方必須服從并履行行政法律行為所要求的義務(wù),否則,行政機關(guān)可以國家力量強制履行,甚至予以相應(yīng)的懲處。行政機關(guān)與相對人之間發(fā)生的關(guān)系是不對等的。
    C、行為的程序不同。行政事實行為的發(fā)生和進行,一般來說沒有嚴格的程序規(guī)定,許多行政事實行為是即生即滅的。行政法律行為的發(fā)生和進行都有嚴格的法律規(guī)定,如行政機關(guān)要對相對人實施行政處罰必須嚴格遵守“先取證后裁決”的行政程序規(guī)定。
    (2)抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)別
    ①、對象是否特定;
    ②、能否反復(fù)適用;
    ③、相對于當事人的行為發(fā)生時間不同,先有當事人的行為后有行政行為為具體行政行為,先有行政行為后有當事人的行為為抽象行政行為;
    ④、是直接影響還是間接影響當事人的行為,是否確定影響,直接影響、確定影響的是具體行政行為;
    ⑤、行為的程序上,抽象行政行為最后一個程序是公布,并強調(diào)征求意見;具體行政行為最后一個程序是送達,并且強調(diào)調(diào)查與聽證。
    真題-8(05-一-案例)甲市人民政府在召集有關(guān)職能部門、城市公共交通運營公司(以下簡稱城市 公交公司)召開協(xié)調(diào)會后,下發(fā)了甲市人民政府《會議紀要》,明確:城市公交公司的運營范圍,界定 在經(jīng)批準的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi);城市公交公司在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)開通的線路要保證正常運營,免繳交通規(guī)費; 在規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi),原由交通部門負責的對城市公交公司違法運營的查處,交由建設(shè)部門負責。《會議紀 要》下發(fā)后,甲市城區(qū)交通局按照《會議紀要》的要求,中止了對城市公交公司違法運營的查處。
    田某、孫某和王某是經(jīng)交通部門批準的三家運輸經(jīng)營戶,他們運營的線路與《會議紀要》規(guī)定免 繳交通規(guī)費的城市公交公司的兩條運營線路重疊,但依《會議紀要》,不能享受免繳交通規(guī)費的優(yōu)惠。 三人不服,向法院提起訴訟,要求撤銷《會議紀要》中關(guān)于城市公交公司免繳交通規(guī)費的規(guī)定,并請 求確認市政府《會議紀要》關(guān)于中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運營查處的內(nèi)容違法。
    問題 1:甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費的內(nèi)容是否屬于行政訴 訟受案范圍?為什么?
    問題 3:田某、孫某和王某三人提出的確認甲市人民政府中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運
    營查處的內(nèi)容違法的請求,是否屬于法院的審理范圍?為什么?
    ★★具體行政行為的成立(表-17)
    主體上
     內(nèi)容上
     程序上
    實施者是行政主體,且具體實施人員意志健全 向當事人表達出效果意思 將行為內(nèi)容送達當事人
    注解:(1)、符合主體要件。(2)、在內(nèi)容上,向行政相對人做出具有行政法律效果的意思表示。(3)、在程序上,必須送達并且送達要符合法定的時間和方式。(4)、在行政處罰法中,行政機關(guān)做出行政處罰前還必須履行兩個程序,否則行政處罰決定不成立,①告知相對人將要做出處罰的事實、理由和根據(jù);②聽取相對人的陳述和申辯。
    ★★具體行政行為的效力
    具體行政行為的效力內(nèi)容(表-18)
    效力
     含義
     產(chǎn)生條件
     后果
    拘束力 形式上推定的效力 一經(jīng)生效即產(chǎn)生 當事人應(yīng)遵守;做出者不得隨意更改;他人不得隨意干預(yù)
    確定力 實質(zhì)上確定的效力 爭議期過后產(chǎn)生 具體行政行為確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不再爭議,不得更改
    執(zhí)行力 現(xiàn)實中實現(xiàn)的效力 履行期過后產(chǎn)生 使用國家強制力實現(xiàn)具體行政行為確定的權(quán)利義務(wù)安排
    具體行政行為效力內(nèi)容示意圖(圖-19)(一般而言三個力有先有后)
    具體行政行為作出———>產(chǎn)生拘束力———>產(chǎn)生確定力———>產(chǎn)生執(zhí)行力
       一般情況下 經(jīng)過爭議期 經(jīng)過履行期
    具體行政行為的效力變化(無效、撤銷與廢止)(表-20)
     條件
     效力
     后果
    無效 行為明顯重大違法;如要求行對人去犯罪、
    行為毫無法律依據(jù)、毫無事實根據(jù) 自始不發(fā)生任何效力 可隨時主張無效;隨時宣告無
    效;可獲國家賠償
    撤銷 行為一般違法或明顯不當 被撤銷前推定為有效,撤銷后溯 及為自始無效 需依法定程序撤銷;撤銷后可 獲國家賠償
    廢止 原有法律依據(jù)已改變;客觀情況發(fā)生重大
    變化;行為目的已實現(xiàn),無須繼續(xù)存在 廢止前有效;廢止后無效 因信賴保護可獲國家補償
    具體行政行為的無效、撤銷圖示(圖-21)
    注意:行政行為的成立、生效與合法是不同層面的問題。具體行政行為的成立、生效和有效之間是遞進的關(guān)系,即只有依法成立的行政行為才談得上生效與否,只有生效之后的行政行為才能評判其是否合法,只有合法的才是有效的。行政行為成立的功用在于表明該行為在法律上已經(jīng)存在;行政行為生效的功用在于表明該行為已經(jīng)產(chǎn)生法律拘束力;而合法或者說有效的作用在于評判行政行為的適法性,進而從法律上決定對其的取舍。所以,相關(guān)主體所做出的行為,只有在它已經(jīng)構(gòu)成具體行政行為的情形下,才能夠進而談得上對相對人的有效、無效以及該行為的合法與違法問題,如果一個行為根本就不成立具體行政行為,就無所謂有效、無效以及合法、違法的問題。這個考點往往和行政處罰法第四十一條的規(guī)定結(jié)合在一起,進行并行的考核。關(guān)于《行政處罰法》中處罰“不成立”與“無效”的不同適用情形如下,行政主體做出行政處罰決定前未履行告知義務(wù) 或拒絕聽取當事人陳述、申辯——不成立,行政處罰沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序——無效。
    真題-9(02-75-多選)劉某因超載被公路管理機關(guān)執(zhí)法人員李某攔截,李某口頭作出罰款 200 元的 處罰決定,并要求當場繳納。劉某要求出具書面處罰決定和罰款收據(jù),李某認為其要求屬于強詞奪理,拒絕聽取其申辯。關(guān)于該處罰決定,下列哪些說法是錯誤的?
    A.該處罰決定不成立,劉某可以拒絕
    B.該處罰決定違法,劉某繳納罰款后可以申請復(fù)議或者提起訴訟
    C.該處罰決定不成立,劉某繳納罰款后可以申請復(fù)議或者提起訴訟
    D.該處罰決定無效,劉某可以拒絕
    真題-10(06-45-單選)法院在審理某藥品行政處罰案時查明,藥品監(jiān)督管理局在作出處罰決定前 拒絕聽取被處罰人甲的陳述申辯。下列關(guān)于法院判決的哪種說法是正確的?
    A.拒絕聽取陳述申辯屬于違反法定程序,應(yīng)判決撤銷行政處罰決定,并判令被告重新作出具體行政行為
    B.拒絕聽取陳述申辯屬于程序瑕疵,應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求
    C.拒絕聽取陳述申辯屬于違反法定程序,應(yīng)判決確認行政處罰決定無效
    D.拒絕聽取陳述申辯屬于違反法定程序,應(yīng)判決確認行政處罰決定不能成立