司法考試歷年試題解析:民事法(四)h

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案情:甲系某大學三年級女生。2003年5月5日,甲到國際知名連鎖店乙超市購物,付款結賬后取回自帶的手袋,正要走出超市大門時,被超市保安阻攔。二保安懷疑甲攜帶了未結賬的商品,欲將甲帶到超市值班經(jīng)理辦公室處理。甲予以否認,爭執(zhí)過程中引來眾多顧客圍觀。后在經(jīng)理辦公室,甲應值班經(jīng)理要求出示了所買商品及結賬單據(jù)。值班經(jīng)理將甲自帶的手袋打開檢查,并叫來女工作人員對甲進行了全身搜查,均未查出未結賬的商品,遂將甲放走。事后,甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校傳開,甲成了倍受關注的“新聞人物”,對甲形成了巨大的精神壓力,出現(xiàn)了失眠、頭暈等癥狀,無法繼續(xù)學業(yè),醫(yī)生建議其做心理治療。甲認為乙超市侵害了自己的人格權,遂提起訴訟,請求判決乙超市賠償精神損害10萬元。
    本案雙方的主要事實爭議是:乙超市在對甲進行全身搜查時,是否強令甲脫去了內衣。對此,雙方均未提出充分的證據(jù)。雙方的主要法律爭議是:超市在每年失竊數(shù)額巨大的情況下,是否有權對顧客進行搜查。乙超市認為自己在超市內己張貼告示,保留對顧客進行搜查的權利。一審法院認為乙超市不能提出沒有強令甲脫去內衣進行搜查的證據(jù),故對脫衣搜查的事實予以認定;認為乙超市的搜查行為侵犯了甲的人格權,且侵權情節(jié)惡劣,后果較為嚴重,同時考慮到當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平較高,判決被告賠償精神損害11萬元。乙超市不服,提出上訴。
    二審法院除認為一審判決認定乙超市強令甲脫內衣進行搜查的事實證據(jù)不足外,對一審認定的其它事實予以維持,酌情改判乙超市賠償甲精神損害1萬元。甲對二審判決不服,以賠償太少為由,申請再審,請求將賠償數(shù)額改為11萬元。
    問題:
    1.請就本案一審判決、二審判決和再審申請涉及的法律問題進行簡要分析;
    2.本案發(fā)生后社會反響頗大,引發(fā)了不少議論,主要涉及精神損害賠償、法官自由裁量、人格權保護、消費者權益保護、企業(yè)安保措施等諸多法律問題,請你任選一個角度簡要論述。
    答題要求:
    1.第一問的分析應以法學理論、現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù);
    2.第二問的論述應觀點明確,論證充分,邏輯嚴謹,文字通順。
    答案:
    前一問:
    1.一審判決數(shù)額超出了原告的請求范圍,因而是錯誤的(可從不告不理、法院裁判的消極性、民事訴訟當事人的處分權等方面進行分析,說明其不當)。
    2.一審法院判決將舉證責任歸于乙超市,不符合誰主張誰舉證的原則,本案不屬于舉證責任倒置的案件,而且未脫內衣搜查是消極事實,乙超市無法舉證。因此,二審法院否定一審對脫內衣搜查的事實認定是正確的。本案應當由甲對脫內衣搜查的事實負舉證責任,但由于侵權事實特殊,其證據(jù)屬于當事人由于客觀原因不能搜集的證據(jù)。正確的做法是由其申請法院進行調查,或結合本案其他證據(jù)和事實進行認定,如果無法認定應當根據(jù)舉證責任的分配規(guī)則進行判決。
    3.甲申請再審的理由是賠償太少。屬于適用法律方面的問題,按民事訴訟法的規(guī)定,適用法律確有錯誤的才能再審,本案二審否定了原審對脫衣搜身的事實認定,據(jù)此在自由裁量權范圍內改判,不屬于適用法律確有錯誤,故不應當改判,甲的再審申請不應得到支持??忌煞治龇ㄔ号袥Q的終局性和權威性如何保障,如何修改再審程序等。
    后一問:論述應觀點明確,認證充分,邏輯嚴謹,文字通順。
    參考例文之一
    本案一審判決被告賠償甲精神損害11萬元,二審又改判被告賠償甲精神損害1萬元。同一事實下,兩次判決之所以出現(xiàn)這么大的偏差,是由于法官自由裁量權問題引發(fā)的法治現(xiàn)象。
    法官在個案中進行自由裁量是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。目前中國正在進行審判制度的改革,如何對待法官的自由裁量權,特別是在民商事和經(jīng)濟審判中法官如何行使自由裁量權的問題,是一個不容回避且富有理論意義和現(xiàn)實意義的重大法治問題。
    所謂法官的自由裁量權,是指法官在認定事實或者適用法律的過程中,對個案作出裁判的權力。在訴訟中,裁判的具體結果往往不是,也不可能是法律對該案件的選擇。法官的自由裁量不僅體現(xiàn)在認定案件事實上,也大量體現(xiàn)在適用法律問題上。
    穩(wěn)定性、滯后性、不周延性既是法律的特點,法律不明確和法律漏洞的存在在所難免。大量立法歷史也表明,立法機關不可能預見法官所可能遇見的問題。盡管法律條文越來越多,可是其與不斷發(fā)展的社會關系之間的矛盾隨著時間推移也愈來愈突出,而審判機關的性質決定了法官不能拒絕審判??梢姡浅晌姆ǖ木窒扌詫е铝俗杂刹昧繖啻嬖诘幕A。自由裁量是法官的職責,法官不但要大膽行使,也要謹慎行使。
    在法治社會中,任何公權力機構都應該在法律規(guī)定的范圍之內來行使公共權力,這是法治的基本要求。法官自由裁量權也不例外,法官自由裁量不僅要在合法的范圍之內作出,還要受到合理性原則的約束,在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題。
    從11萬到1萬,兩次判決的差距雖然巨大,但是我們依然應當尊重法官合法的自由裁量權。法的適用過程,就是自由裁量權的行使過程。沒有自由裁量,法就無法適用。自由裁量是法制通向法治的橋梁。