張文顯法理學(xué)筆記(一)

字號:

第一章 緒論
    第一節(jié) 法學(xué)
    一、法學(xué)的含義
    法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種研究活動和認(rèn)識成果的總稱。
    法學(xué)體系,就是由法學(xué)內(nèi)部各不相同但又相互聯(lián)系的分支學(xué)科構(gòu)成的學(xué)科或知識系統(tǒng)。
    二、法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展
    法學(xué)的產(chǎn)生是有條件的:首先,要有法律現(xiàn)象的材料的一定積累;其次,要有專門從事研究法律現(xiàn)象的法學(xué)家階層。
    三、馬克思主義法學(xué)
    馬克思主義法學(xué)是以馬克思主義為指導(dǎo),研究法律現(xiàn)象的學(xué)科的總稱,它的產(chǎn)生是法學(xué)劃時代的根本變革。
    馬克思主義法學(xué)與剝削階級法學(xué)的主要區(qū)別大致如下:
    1.指導(dǎo)思想不同。
    2.階級基礎(chǔ)不同。
    3.法學(xué)的階級性與科學(xué)性的關(guān)系不同。
    4.在一系列根本的理論觀點(diǎn)上有原則不同。
    第二節(jié) 法理學(xué)
    一、法理學(xué)的含義
    (一)法理學(xué)的概念和研究對象
    法理學(xué)是關(guān)于法律現(xiàn)象的最一般的理論,是法學(xué)研究的基礎(chǔ)理論和方法論。
    法理學(xué)的研究對象是所有法律現(xiàn)象中的一般特點(diǎn)、法律現(xiàn)象的本質(zhì)和客觀規(guī)律性。
    其具體內(nèi)容包括:第一,法哲學(xué)的基本問題;第二,有關(guān)法律運(yùn)作機(jī)制的基本理論問題;第三,法與其他社會現(xiàn)象關(guān)系的基本問題。
    (二)法理學(xué)在法學(xué)體系中的地位
    法理學(xué)與部門法學(xué)的關(guān)系是“一般”與“特殊”的關(guān)系。
    法理學(xué)與法制史、法律思想史的關(guān)系是“論”與“史”的關(guān)系。
    法理學(xué)同理論法學(xué)中其他學(xué)科的聯(lián)系更為緊密。
    二、法理學(xué)的研究方法及意義
    (一)法學(xué)和法理學(xué)研究的方法論原則
    (二)法學(xué)和法理學(xué)研究的基本方法
    1.階級分析方法。
    2.價值分析方法。
    3.實(shí)證分析方法。
    (1)社會調(diào)查的方法。(2)歷史考察的方法。(3)比較的方法。(4)邏輯分析方法。(5)語義分析方法。
    除上述法學(xué)研究方法之外,由于法理學(xué)本身的特點(diǎn),要學(xué)好法理學(xué),在研究方法上還應(yīng)當(dāng)注意以下問題:
    第一,善于從具體事例出發(fā)進(jìn)行法理學(xué)思考,提煉或檢驗(yàn)法理學(xué)理論。
    第二,聯(lián)系其他學(xué)科的知識來理解和掌握法理學(xué)的理論。
    第三,要了解法理學(xué)的發(fā)展史,從法理學(xué)的發(fā)展史來理解和掌握理論。
    第四,要了解現(xiàn)代西方法理學(xué),從中西方法理學(xué)的聯(lián)系和比較來學(xué)習(xí)法理學(xué)。
    第五,要了解當(dāng)代中國法理學(xué)的研究現(xiàn)狀,積極參與法理學(xué)的討論。
    (三)研究法理學(xué)的意義
    1.學(xué)習(xí)法理學(xué)是學(xué)習(xí)法學(xué)其他學(xué)科的需要。
    2.學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律思維方式的需要。
    3.學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律理論素質(zhì)的需要。
    4.學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)實(shí)際工作能力的需要。
    第二章 法的本質(zhì)與特征
    第一節(jié) 法、法律的含義
    一、漢語中“法”與“法律”的詞義
    二、西語中“法”與“法律”的含義
    三、當(dāng)代中國“法”與“法律”的使用
    第二節(jié) 法的本質(zhì)
    一、非馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說
    法的本質(zhì)是法的根本性質(zhì),是指法這一事物自身組成要素之間相對穩(wěn)定的內(nèi)在聯(lián)系,是由法本身所具有的特殊矛盾構(gòu)成的。
    (1)神意論。(2)理性論。(3)規(guī)范論。(4)意志論。(5)自由論。(6)事物性質(zhì)論。(7)民族精神論。(8)利益論。(9)社會控制論。
    二、馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說
    法的本質(zhì)所揭示的并不是某個惟一的、終極的要素,而是法內(nèi)在的一種矛盾關(guān)系。這一矛盾關(guān)系包括兩個相關(guān)的方面:其一,從主觀方面看,法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn);其二,從客觀方面看,法的內(nèi)容是由一定的社會物質(zhì)生活條件所決定的。前者是法的國家意志性和階級意志性,后者是法的物質(zhì)制約性。
    法的物質(zhì)制約性和法的階級意志性是法的不同層次的本質(zhì)屬性,法的這兩個方面是矛盾的統(tǒng)一體,兩者具有辯證統(tǒng)一的關(guān)系,不能把二者割裂開來、截然對立起來。若片面強(qiáng)調(diào)法的階級意志性,則可能導(dǎo)致法律的“唯意志論”;若片面強(qiáng)調(diào)法的物質(zhì)制約性,甚至以物質(zhì)制約性否定階級意志性,則將導(dǎo)致法律的“宿命論”。只有全面理解它們之間的矛盾關(guān)系,才能正確理解法的本質(zhì)。
    第三節(jié) 法律的特征
    法律的特征是法律在與相近的社會現(xiàn)象(如道德、宗教、政策等)相比較的過程中顯示出來的特殊征象和標(biāo)志。在此意義上,可以把法律的外在特征概括為如下四個方面。
    一、法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范,具有規(guī)范性
    法律的規(guī)范性,是指法律所具有的規(guī)定人們行為模式、指導(dǎo)人們行為的性質(zhì)。它表現(xiàn)在:法律規(guī)定了人們的一般行為模式,從而為人們的交互行為提供了一個模型、標(biāo)準(zhǔn)或方向。法律所規(guī)定的行為模式包括三種
    1)人們可以怎樣行為(可為模式);(2)人們不得怎樣行為(勿為模式);(3)人們應(yīng)當(dāng)或必須怎樣行為(應(yīng)為模式)。從效力上看,具有規(guī)范性的法律,不是為某個特定的人而制定的,它所適用的對象是不特定的人;它不僅僅適用一次,而是在其生效期間內(nèi)反復(fù)適用的。
    二、法律是由國家制定或認(rèn)可的社會規(guī)范,具有國家意志性和普遍性
    法律的普遍性,也稱“法律的普遍適用性”、“法律的概括性”,就是指法律作為一般的行為規(guī)范在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特性。具體而言,它包含兩方面的內(nèi)容
    1)法律的效力對象的廣泛性。(2)法律的效力的重復(fù)性。法律的普遍性與法律的規(guī)范性密切相關(guān):正因?yàn)榉删哂幸?guī)范性,它也就同時具有普遍性;法律的規(guī)范性是其普遍性的前提和基礎(chǔ),而法律的普遍性則是其規(guī)范性的發(fā)展與延伸。
    三、法律是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范
    四、法律是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會規(guī)范,具有國家強(qiáng)制性和程序性
    法律是一種特殊的社會規(guī)范,即具有規(guī)范性、國家意志性、國家強(qiáng)制性、普遍性和程序性的社會規(guī)范或行為規(guī)范。從結(jié)構(gòu)上看,法律這種社會規(guī)范又是一個由各個具體的法律規(guī)范(規(guī)則)所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體(體系),其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式,即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法律通過權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定來調(diào)整一定的社會關(guān)系,維護(hù)一定的社會秩序。
    第三章 法律的起源與演進(jìn)
    第一節(jié) 法律的起源
    一、法律起源的原因
    (一)法律起源的經(jīng)濟(jì)因素
    (二)法律起源的政治因素
    二、法律產(chǎn)生的一般規(guī)律
    (一)法律的起源是從自發(fā)到自覺、由個別調(diào)整逐步發(fā)展為規(guī)范性調(diào)整的過程
    (二)法律的起源是由氏族習(xí)慣到習(xí)慣法,再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過程
    (三)法律的起源是由與道德規(guī)范、宗教規(guī)范混為一體到相對獨(dú)立的過程
    第二節(jié) 法律的演進(jìn)
    一、古代法
    (一)奴隸制法
    奴隸制法具有這樣一些共同特征
    1)嚴(yán)格保護(hù)奴隸主的所有制,確認(rèn)奴隸主階級經(jīng)濟(jì)、政治、思想統(tǒng)治的合法性,確保奴隸主的私有財產(chǎn)不受侵犯,維護(hù)奴隸主對奴隸的占有權(quán)。(2)公開反映和維護(hù)奴隸主的等級特權(quán),不僅明文規(guī)定奴隸的無權(quán)地位,而且還規(guī)定自由民之間的不平等。(3)刑罰種類繁多,刑罰手段極其殘酷,刑罰的執(zhí)行帶有極大的任意性,依靠嚴(yán)刑峻罰來維護(hù)奴隸主階級的統(tǒng)治。(4)長期保留原始社會的某些行為規(guī)范殘余,如同態(tài)復(fù)仇和賠償制度的普遍存在、男性家長的廣泛權(quán)力等,反映了奴隸制法受傳統(tǒng)影響較大。
    (二)封建制法
    封建制法具有以下共同特征
    1)維護(hù)地主階級的土地所有制,確認(rèn)農(nóng)民對封建地主的依附關(guān)系,嚴(yán)格保護(hù)封建地主的所有權(quán)。(2)確認(rèn)和維護(hù)封建等級特權(quán),皇帝(君主)享有的立法、行政、司法、軍事等大權(quán),貴族、地主分別享有國家管理社會生活方面的特權(quán)。(3)刑罰酷烈,罪名繁多,濫施肉刑,廣為株連,野蠻擅斷。
    二、資本主義法
    (一)資本主義法的產(chǎn)生
    帶有資本主義因素的法的出現(xiàn)有三種情況,即三種例證
    1)商法的興起。(2)羅馬法的復(fù)興。(3)資本原始積累的法律出現(xiàn)。
    資本主義法經(jīng)歷了三個發(fā)展階段,即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和當(dāng)代資本主義階段。
    (二)資本主義法的本質(zhì)與特征
    資本主義法是建立在資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的上層建筑,是與以資本家占有生產(chǎn)資料并剝削雇傭勞動為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的法律制度。因此,資本主義法體現(xiàn)和反映了資產(chǎn)階級的利益和意志。
    與前資本主義法相比,資本主義法具有以下特點(diǎn)。
    1.維護(hù)以剝削雇傭勞動為基礎(chǔ)的資本主義私有制
    2.維護(hù)資產(chǎn)階級代議制政府
    3.維護(hù)資產(chǎn)階級自由、平等和人權(quán)
    (三)法系
    1、法系的概念和類別
    法系是根據(jù)若干國家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實(shí)踐和法律意識等方面所具有的共性而進(jìn)行的對法律的一種分類,是這些具有共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。
    2.英美法系和大陸法系的概念
    英美法系,又稱普通法法系、英國法系,是以英國自中世紀(jì)以來的法律,特別是以它的普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。
    英美法系包括英國法系和美國法系。英國法系采取不成文憲法制和單一制,法院沒有“司法審查權(quán)”。美國法系采用成文憲法制和聯(lián)邦制,法院有通過具體案件確定是否符合憲法的“司法審查權(quán)”,公民權(quán)利主要通過憲法規(guī)定。
    英美法系的特點(diǎn)
    1)以英國為中心,以英國普通法為基礎(chǔ);(2)以判例法為主要表現(xiàn)形式,遵循先例;(3)變革相對緩慢,具有保守性,“向后看”的思維習(xí)慣;(4)在法律發(fā)展中,法官具有突出作用;(5)體系龐雜,缺乏系統(tǒng)性;(6)注重程序的“訴訟中心主義”。
    大陸法系,又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬一德意志法系,是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。大陸法系最先產(chǎn)生于歐洲大陸,以羅馬法為歷史淵源,以民法為典型,以法典化的成文法為主要形式。
    大陸法系包括兩個支系,即法國法系和德國法系。法國法系是以1804年《法國民法典》為藍(lán)本建立起來的,它以強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利為主導(dǎo)思想,反映了自由資本主義時期社會經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)。德國法系是以1896年《德國民法典》為基礎(chǔ)建立起來的,強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)和社會利益,是壟斷資本主義時期法的典型。
    大陸法系的特點(diǎn)
    1)全面繼承羅馬法。(2)實(shí)行法典化,即法律規(guī)范的抽象化、概括化。(3)明確立法與司法的分工,強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威,一般不承認(rèn)法官的造法功能。(4)法學(xué)在推動法律發(fā)展中起著重要作用。
    3.兩大法系的區(qū)別
    大陸法系和英美法系由于形成的歷史淵源不同,所以在形式和內(nèi)容方面都有很多差別:
    (1)法律的淵源不同。在大陸法系國家,正式的法的淵源只是指制定法,即憲法、法律、行政法規(guī)等,法院的判例、法理等沒有正式的法律效力。在英美法系國家,制定法和判例法都是正式的法的淵源,遵循先例是英美法系的一個重要原則,承認(rèn)法官有創(chuàng)制法的職能,判例法在整個法律體系中占有非常重要的地位。
    (2)法律的分類不同。大陸法系國家法的基本分類是公法和私法,私法主要指民法和商法,公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法,進(jìn)入20世紀(jì)后又出現(xiàn)了社會法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法等有公私法兩種成分的法。英美法系國家無公法和私法之分,法的基本分類是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎(chǔ)上形成的全國適用的法律,衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。
    (3)法典編纂的不同。大陸法系國家承襲古代羅馬法的傳統(tǒng),一般采用法典形式,而英美法系國家通常不傾向法典形式,制定法往往是單行法律、法規(guī)。即使后來英美法系國家逐步采用法典形式,也主要是判例法的規(guī)范化。
    (4)訴訟程序和判決程式不同。大陸法系國家一般采用審理方式,奉行干涉主義,訴訟中法官居于主導(dǎo)地位;法官審理案件除了案件事實(shí)外,首先考慮制定法如何規(guī)定,隨后按照有關(guān)規(guī)定來判決案件。英美法系國家采用對抗制,實(shí)行當(dāng)事人主義,法官一般充當(dāng)消極的、中立的裁定者的角色;法官首先要考慮以前類似案件的判例,將本案的事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較,然后從以前判例中概括出可以適用于本案的法律規(guī)則。
    需要指出的是,兩大法系之間的差別是相對的。進(jìn)入20世紀(jì)后,這兩種法系已相互靠攏,它們之間的差異已逐漸縮小,融合也在發(fā)生。但差異將是長期存在的,某些歷形成的不同傳統(tǒng)還將長期地存在。
    三、社會主義法
    社會主義法具有如下特點(diǎn)。
    1.階級性和人民性的統(tǒng)一
    2.國家意志性和客觀規(guī)律性的統(tǒng)一
    3.公民權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一
    4.國家強(qiáng)制實(shí)施和人民自覺遵守的統(tǒng)一
    第四章 法律作用
    第一節(jié) 法律作用的含義
    一、法律作用的含義
    法律的作用是指法律對人們的行為、社會生活和社會關(guān)系發(fā)生的影響。
    法律的作用的實(shí)質(zhì)可以從兩方面來認(rèn)識
    1)法律的作用是國家權(quán)力運(yùn)行和國家意志實(shí)現(xiàn)的具體表現(xiàn)。(2)法律的作用是社會經(jīng)濟(jì)狀況的具體表現(xiàn),或者說,法律的作用是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)即生產(chǎn)關(guān)系自身力量的體現(xiàn)。
    二、法律的規(guī)范作用與社會作用
    社會作用是指法律作為社會關(guān)系調(diào)整器對社會所產(chǎn)生的影響,它是經(jīng)過法律的規(guī)范作用而產(chǎn)生的。兩者的區(qū)別在于
    1)兩者的考察基點(diǎn)不同。(2)兩者的作用對象不同。(3)兩者的存在方式不同。(4)兩者所處的層面不同。(5)兩者發(fā)揮作用的前提不同。
    第二節(jié) 法律的規(guī)范作用
    根據(jù)法律的規(guī)范作用的不同對象,即不同的行為,規(guī)范作用可以大體上被概括為指引、評價、預(yù)測、教育、強(qiáng)制五種作用。
    一、法律的指引作用
    指引作用是指法(主要是法律規(guī)范)對本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。其對象是每個人自己的行為。法律的指引是一種規(guī)范指引,它不同于個別指引。
    法律的指引的種類按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有以下幾種。
    1.確定的指引和有選擇的指引
    這是根據(jù)法律規(guī)范中的行為模式所進(jìn)行的分類。
    2.羈束的指引和非羈束的指引
    這是根據(jù)國家權(quán)力行為的權(quán)限幅度所進(jìn)行的分類。
    3.原則的指引和具體的指引
    這是根據(jù)法律的構(gòu)成要素所作的分類。
    二、法律的評價作用
    評價作用是指法律作為人們對他人行為的評價標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。其作用對象是他人的行為。任何社會規(guī)范(如道德、政治紀(jì)律)都具有判斷、衡量他人行為的作用。
    法律的評價可分為兩大類,即專門的評價和一般的評價。前者是指經(jīng)法律專門授權(quán)的國家機(jī)關(guān)、組織及其成員對他人的行為所作的評價。其特點(diǎn)是代表國家,具有國家強(qiáng)制力,產(chǎn)生法律約束力,因此又稱效力性評價。后者是指普通主體以輿論的形式對他人行為所作的評價,其特點(diǎn)是沒有國家強(qiáng)制力和約束力,是人們自發(fā)的行為,因此又稱為輿論性評價。
    三、法律的預(yù)測作用
    預(yù)測作用是指人們根據(jù)法律可以預(yù)先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等,從而對自己的行為作出合理的安排。預(yù)測作用的對象是人們的相互行為。
    四、法律的教育作用
    法律的教育作用是指通過法律的實(shí)施,使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。這種作用的對象是一般人的行為。
    五、法律的強(qiáng)制作用
    法律的強(qiáng)制作用是指法律可以用來制裁、強(qiáng)制、約束違法犯罪行為。這種作用的對象是違法犯罪者的行為。
    第三節(jié) 法律的社會作用
    一、法律維護(hù)階級統(tǒng)治的作用
    法律在維護(hù)階級統(tǒng)治方面的作用表現(xiàn)在許多方面
    1)調(diào)整統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間的關(guān)系。(2)調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部的關(guān)系。(3)調(diào)整統(tǒng)治階級與其同盟者之間的關(guān)系。
    二、法律執(zhí)行社會公共事務(wù)的作用
    法律在執(zhí)行社會公共事務(wù)上的作用具體表現(xiàn)在這樣一些方面
    1)維護(hù)人類社會的基本生活條件。(2)維護(hù)生產(chǎn)和交換條件。(3)促進(jìn)公共設(shè)施建設(shè),組織社會化大生產(chǎn)。(4)確認(rèn)和執(zhí)行技術(shù)規(guī)范。(5)促進(jìn)教育、科學(xué)和文化事業(yè)的發(fā)展。
    第四節(jié) 法律在建構(gòu)和諧社會中的作用
    一、當(dāng)代中國法律在建構(gòu)和諧社會中的地位
    無論從邏輯還是事實(shí)上看,和諧社會的建構(gòu)都必須借助于法律制度的推動和保障。
    二、當(dāng)代中國法律在建構(gòu)和諧社會中的作用
    (一)法律對于社會主義民主的實(shí)現(xiàn)具有重要作用
    (二)法律通過確認(rèn)并保障正義標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn),協(xié)調(diào)主體之間的利益關(guān)系,實(shí)現(xiàn)公平正義
    (三)法律可以為誠信友愛的實(shí)現(xiàn)提供良好的制度環(huán)境
    (四)法律為激發(fā)主體的活力創(chuàng)造制度條件
    (五)法律為維護(hù)社會的安定和秩序提供有力保障
    (六)法律協(xié)調(diào)人與自然的關(guān)系,為經(jīng)濟(jì)發(fā)展與自然環(huán)境的和諧提供制度支持
    第五節(jié) 法律作用的局限性
    在認(rèn)識法律的作用時,必須注意“兩點(diǎn)論”:對法律的作用既不能夸大,也不能忽視;既認(rèn)識到法律不是無用的,又要認(rèn)識到法律不是萬能的;既要反對“法律無用論”,又要防止“法律萬能論”。
    法律并非無所不能,它也有其局限性,表現(xiàn)在以下四方面:
    一、法律調(diào)整的對象是人的行為,法律調(diào)整的范圍不是無限的
    二、法律自身特點(diǎn)產(chǎn)生的局限性
    三、法律的制定和實(shí)施受人的因素的影響
    四、法律的實(shí)施受政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會因素的影響