第四節(jié) 擔(dān)保物權(quán)
（十三）抵押
1.抵押的概念
抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押中提供財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。
抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，具有以下特征：
（1）抵押權(quán)具有從屬性
這是擔(dān)保的共性。抵押權(quán)以主債成立為前提，隨主債的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并隨主債的消滅而消滅。
（2）抵押權(quán)具有不可分性
①主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。②擔(dān)保物一部分滅失，殘存部分仍擔(dān)保債權(quán)全部。抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物使抵押權(quán)。③主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
（3）抵押權(quán)具有物上代位性
《物權(quán)法》規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)的物上代位性，擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。
注意：所謂“代位”有兩種，一是人的代位，如合同的保全中債權(quán)人行使的代位權(quán)；二是這里的物上代位，指一物取代另一物的位置。
（4）抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的擔(dān)保物權(quán)
是否轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的重要區(qū)別。由于抵押權(quán)的設(shè)定不需要轉(zhuǎn)移占有，因此，抵押權(quán)的設(shè)定不能采用占有轉(zhuǎn)移的公示方法，而必須采用登記或其他方法進行公示。
2.抵押權(quán)的設(shè)定
（1）抵押權(quán)設(shè)定方式
抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。抵押合同不具備法定內(nèi)容的，可以由當(dāng)事人補正。但是，流質(zhì)條款無效，流質(zhì)條款無效不影響抵押合同其他條款的效力。
注意：對于抵押而言，準(zhǔn)確的應(yīng)該說“流押”條款無效，“流質(zhì)”是針對質(zhì)押擔(dān)保而言。
【例題·判斷題】甲從乙處借款10萬元，甲以自己的一套高級音響作為抵押，乙要求在借款合同中寫明：如果甲不能按期還款，則該音響直接歸乙所有。乙的要求不符合法律規(guī)定。（?。?BR> 【答案】√
【解析】本題考核點是抵押權(quán)的設(shè)定。當(dāng)事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)歸債權(quán)人所有。
（2）抵押當(dāng)事人
抵押當(dāng)事人包括抵押人和抵押權(quán)人。抵押權(quán)人就是指債權(quán)人，抵押人即抵押財產(chǎn)的所有人，抵押人必須對設(shè)定抵押的財產(chǎn)享有所有權(quán)或處分權(quán)。
（3）抵押物
抵押物又稱為抵押財產(chǎn)，它是抵押權(quán)的標(biāo)的物，是指抵押人用以設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)。
對抵押物應(yīng)當(dāng)注意以下問題：
①抵押物必須是可以轉(zhuǎn)讓的物；②抵押標(biāo)的物必須特定；③抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。④抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。⑤在共有關(guān)系中就共同財產(chǎn)設(shè)定抵押，法律有特別規(guī)定：如果是按份共有，則按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押；如果是共同共有，共同共有人應(yīng)當(dāng)征得其他共有人的同意才能設(shè)定抵押，否則抵押無效，但是其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意。
注意：上述“附合、混合、加工”屬于民法中“添附”范圍。
【例題·判斷題】甲從乙處借款10萬元，甲以自己擁有的石材作為抵押。抵押期間，甲將一部分石材為丙加工成石像。當(dāng)乙行使抵押權(quán)時，剩余的石材不足以清償債務(wù)，甲可以就丙支付的石像加工費得以清償。（?。?BR> 【答案】√
【解析】本題考核點是抵押物的清償。石像是抵押石材的加工物，抵押物因加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。
（十三）抵押
1.抵押的概念
抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押中提供財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。
抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，具有以下特征：
（1）抵押權(quán)具有從屬性
這是擔(dān)保的共性。抵押權(quán)以主債成立為前提，隨主債的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并隨主債的消滅而消滅。
（2）抵押權(quán)具有不可分性
①主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。②擔(dān)保物一部分滅失，殘存部分仍擔(dān)保債權(quán)全部。抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物使抵押權(quán)。③主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
（3）抵押權(quán)具有物上代位性
《物權(quán)法》規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)的物上代位性，擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。
注意：所謂“代位”有兩種，一是人的代位，如合同的保全中債權(quán)人行使的代位權(quán)；二是這里的物上代位，指一物取代另一物的位置。
（4）抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的擔(dān)保物權(quán)
是否轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的重要區(qū)別。由于抵押權(quán)的設(shè)定不需要轉(zhuǎn)移占有，因此，抵押權(quán)的設(shè)定不能采用占有轉(zhuǎn)移的公示方法，而必須采用登記或其他方法進行公示。
2.抵押權(quán)的設(shè)定
（1）抵押權(quán)設(shè)定方式
抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。抵押合同不具備法定內(nèi)容的，可以由當(dāng)事人補正。但是，流質(zhì)條款無效，流質(zhì)條款無效不影響抵押合同其他條款的效力。
注意：對于抵押而言，準(zhǔn)確的應(yīng)該說“流押”條款無效，“流質(zhì)”是針對質(zhì)押擔(dān)保而言。
【例題·判斷題】甲從乙處借款10萬元，甲以自己的一套高級音響作為抵押，乙要求在借款合同中寫明：如果甲不能按期還款，則該音響直接歸乙所有。乙的要求不符合法律規(guī)定。（?。?BR> 【答案】√
【解析】本題考核點是抵押權(quán)的設(shè)定。當(dāng)事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)歸債權(quán)人所有。
（2）抵押當(dāng)事人
抵押當(dāng)事人包括抵押人和抵押權(quán)人。抵押權(quán)人就是指債權(quán)人，抵押人即抵押財產(chǎn)的所有人，抵押人必須對設(shè)定抵押的財產(chǎn)享有所有權(quán)或處分權(quán)。
（3）抵押物
抵押物又稱為抵押財產(chǎn)，它是抵押權(quán)的標(biāo)的物，是指抵押人用以設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)。
對抵押物應(yīng)當(dāng)注意以下問題：
①抵押物必須是可以轉(zhuǎn)讓的物；②抵押標(biāo)的物必須特定；③抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。④抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。⑤在共有關(guān)系中就共同財產(chǎn)設(shè)定抵押，法律有特別規(guī)定：如果是按份共有，則按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押；如果是共同共有，共同共有人應(yīng)當(dāng)征得其他共有人的同意才能設(shè)定抵押，否則抵押無效，但是其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意。
注意：上述“附合、混合、加工”屬于民法中“添附”范圍。
【例題·判斷題】甲從乙處借款10萬元，甲以自己擁有的石材作為抵押。抵押期間，甲將一部分石材為丙加工成石像。當(dāng)乙行使抵押權(quán)時，剩余的石材不足以清償債務(wù)，甲可以就丙支付的石像加工費得以清償。（?。?BR> 【答案】√
【解析】本題考核點是抵押物的清償。石像是抵押石材的加工物，抵押物因加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。