問(wèn)：某公司是一家生產(chǎn)石油化工產(chǎn)品的公司，最近一家企業(yè)向我們賒購(gòu)一批產(chǎn)品，涉及金額較大，由于了解不多，因此在簽訂合同時(shí)我方提出要對(duì)方提供擔(dān)保的要求，對(duì)方同意將他們廠的土地使用權(quán)抵押給我公司。以前我聽(tīng)說(shuō)過(guò)土地使用權(quán)可以抵押給銀行進(jìn)行貸款，我想請(qǐng)問(wèn)，土地使用權(quán)可以在企業(yè)之間抵押?jiǎn)?？需要辦理哪些手續(xù)？如果這家企業(yè)無(wú)法清償債務(wù)，我們?cè)撊绾尉S護(hù)本公司的權(quán)利？
首先，可以明確的是企業(yè)之間可以抵押土地使用權(quán)。
《擔(dān)保法》中對(duì)抵押權(quán)人的資格并沒(méi)有特別限定，因此銀行和企業(yè)都可以作為抵押權(quán)人。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十四條第三款之規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物可以抵押。但是需要注意的是，根據(jù)國(guó)土資源部《關(guān)于企業(yè)間土地使用權(quán)抵押有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（國(guó)土資函[2000]582號(hào)，以下簡(jiǎn)稱582號(hào)復(fù)函）規(guī)定，企業(yè)間以土地使用權(quán)進(jìn)行抵押擔(dān)保的前提是企業(yè)之間訂立的債權(quán)債務(wù)主合同必須符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，涉及需要金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)的，應(yīng)首先辦理批準(zhǔn)手續(xù)。
其次，對(duì)于以出讓和劃撥不同方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，其抵押權(quán)設(shè)定的條件不盡相同。
通過(guò)出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的，國(guó)有土地使用權(quán)人已經(jīng)向國(guó)家繳納了土地出讓金，因此對(duì)其的處置權(quán)相對(duì)完整，抵押權(quán)設(shè)定也比較簡(jiǎn)單。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十七條規(guī)定，“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。以出讓方式取得的土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押?！?82號(hào)復(fù)函規(guī)定，“債務(wù)方可以依法取得的國(guó)有土地使用權(quán)或依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)抵押?！备鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》，出讓土地使用權(quán)抵押的前提是抵押人和抵押權(quán)必須簽訂了書(shū)面抵押合同，并且具備了土地使用權(quán)證書(shū)和房屋所有權(quán)證書(shū)。而劃撥土地使用權(quán)的抵押權(quán)設(shè)定條件相對(duì)復(fù)雜。根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國(guó)務(wù)院令第55號(hào)）第四十四條、第四十五條之規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)必須滿足以下四個(gè)條件方可抵押：
（1）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；
（2）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；
（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；
（4）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)合同、向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金。就筆者對(duì)法條的理解，劃撥土地使用權(quán)不能像出讓土地使用權(quán)一樣單獨(dú)設(shè)定抵押，必須與地上合法的建筑物和其他附著物共同設(shè)定抵押。
再次，土地使用權(quán)抵押應(yīng)該簽訂抵押合同，并辦理登記。
根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人未辦理登記的，不得對(duì)抗第三人。因此要切實(shí)保護(hù)您公司的權(quán)利，一定要及時(shí)辦理抵押登記，取得土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)。對(duì)于劃撥土地使用權(quán)，根據(jù)《關(guān)于劃撥國(guó)有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)土資發(fā)[2004]9號(hào)）的有關(guān)規(guī)定，如果土地行政主管部門(mén)依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。
最后，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。
《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十六條、三十七條規(guī)定，抵押人到期未能履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣布解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)依照國(guó)家法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財(cái)產(chǎn)。處分抵押財(cái)產(chǎn)所得，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。如果設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，則根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和582號(hào)復(fù)函的相關(guān)規(guī)定，依法拍賣該房地產(chǎn)后，從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。
首先，可以明確的是企業(yè)之間可以抵押土地使用權(quán)。
《擔(dān)保法》中對(duì)抵押權(quán)人的資格并沒(méi)有特別限定，因此銀行和企業(yè)都可以作為抵押權(quán)人。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十四條第三款之規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物可以抵押。但是需要注意的是，根據(jù)國(guó)土資源部《關(guān)于企業(yè)間土地使用權(quán)抵押有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（國(guó)土資函[2000]582號(hào)，以下簡(jiǎn)稱582號(hào)復(fù)函）規(guī)定，企業(yè)間以土地使用權(quán)進(jìn)行抵押擔(dān)保的前提是企業(yè)之間訂立的債權(quán)債務(wù)主合同必須符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，涉及需要金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)的，應(yīng)首先辦理批準(zhǔn)手續(xù)。
其次，對(duì)于以出讓和劃撥不同方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，其抵押權(quán)設(shè)定的條件不盡相同。
通過(guò)出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的，國(guó)有土地使用權(quán)人已經(jīng)向國(guó)家繳納了土地出讓金，因此對(duì)其的處置權(quán)相對(duì)完整，抵押權(quán)設(shè)定也比較簡(jiǎn)單。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十七條規(guī)定，“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。以出讓方式取得的土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押?！?82號(hào)復(fù)函規(guī)定，“債務(wù)方可以依法取得的國(guó)有土地使用權(quán)或依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)抵押?！备鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》，出讓土地使用權(quán)抵押的前提是抵押人和抵押權(quán)必須簽訂了書(shū)面抵押合同，并且具備了土地使用權(quán)證書(shū)和房屋所有權(quán)證書(shū)。而劃撥土地使用權(quán)的抵押權(quán)設(shè)定條件相對(duì)復(fù)雜。根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國(guó)務(wù)院令第55號(hào)）第四十四條、第四十五條之規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)必須滿足以下四個(gè)條件方可抵押：
（1）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；
（2）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；
（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；
（4）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)合同、向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金。就筆者對(duì)法條的理解，劃撥土地使用權(quán)不能像出讓土地使用權(quán)一樣單獨(dú)設(shè)定抵押，必須與地上合法的建筑物和其他附著物共同設(shè)定抵押。
再次，土地使用權(quán)抵押應(yīng)該簽訂抵押合同，并辦理登記。
根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人未辦理登記的，不得對(duì)抗第三人。因此要切實(shí)保護(hù)您公司的權(quán)利，一定要及時(shí)辦理抵押登記，取得土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)。對(duì)于劃撥土地使用權(quán)，根據(jù)《關(guān)于劃撥國(guó)有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)土資發(fā)[2004]9號(hào)）的有關(guān)規(guī)定，如果土地行政主管部門(mén)依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。
最后，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。
《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十六條、三十七條規(guī)定，抵押人到期未能履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣布解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)依照國(guó)家法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財(cái)產(chǎn)。處分抵押財(cái)產(chǎn)所得，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。如果設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，則根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和582號(hào)復(fù)函的相關(guān)規(guī)定，依法拍賣該房地產(chǎn)后，從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。