[案情]
2007年9月8日，被告人張某躲在某紡織廠女廁所內(nèi)，伺機強*前來如廁的女職工。當紡織廠女工趙某進入廁所后，張某悄悄將廁所的門從里面反鎖，然后將自己的褲子拉至膝蓋部躡手躡腳向正在如廁的趙某走去，趁趙某不備，突然將其推倒在地，并趴在趙某身上欲強行與之發(fā)生性關(guān)系。趙某大聲呼喊并反抗，有幾個同事順著呼救聲趕到廁所門外，但門被反鎖始終未能打開。張某聽到外面有腳步聲即松開趙某，趙某從里面將門打開沖了出去。張某在準備從廁所的窗戶逃離時被前來救援的同事當場抓住。
[分歧]
對于本案中張某的強*行為究竟屬于何種犯罪形態(tài)有兩種不同意見。第一種意見認為，張某在實施強*行為過程中，盡管出現(xiàn)其罪行被人發(fā)現(xiàn)這一意志以外的原因，但救援人員被擋在門外并不能立即進入室內(nèi)，在客觀上并不能實際阻止其繼續(xù)實施強*行為，張某實際上也認識到可以繼續(xù)實施強*行為，但因害怕被當場抓住而自動放棄原來的犯罪意圖，其行為應當屬于犯罪中止。
第二種意見認為，張某在實施強*行為過程中，由于被害人的大聲呼救引來眾人前來救援，盡管救援人員暫時被門擋在外面，但根據(jù)社會一般觀念，這種情況對行為人足以產(chǎn)生強制性影響，張某在此時實際上已經(jīng)不能再繼續(xù)實施犯罪行為。因此，張某放棄犯罪意圖是由于張某意志以外的原因，其行為應當屬于犯罪未遂。
[評析]
筆者同意第二種意見。
我國刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！?犯罪未遂具備三個特征：1、已經(jīng)著手實行犯罪;2、犯罪未得逞;3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我國刑法第24條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動中止犯罪或自動有效地防止犯罪發(fā)生的，是犯罪中止?！睒?gòu)成犯罪中止，必須具備三個條件：1、必須在犯罪過程中停止犯罪 ;2、必須自動地放棄犯罪或自動地防止犯罪結(jié)果發(fā)生;3、必須徹底地停止犯罪或自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生 .刑法理論通說認為，犯罪未遂與犯罪中止的主要區(qū)別在于：犯罪未完成是否由于犯罪人意志以外的原因。由于犯罪人意志以外的原因而使犯罪未完成的是犯罪未遂，不屬于犯罪人意志以外的原因而未著手實行犯罪或未得逞的是犯罪中止。概言之，判斷二者的基準是弗蘭克公式：能達目的而不欲時，為犯罪中止;欲達目的而不能時，為犯罪未遂。
對于弗蘭克公式中的“能”與“不能”的理解，理論上存在兩種觀點：1、主觀說認為，判斷“能”與“不能”，應以行為人的認識為標準進行判斷，而不是根據(jù)客觀事實進行判斷，也不是同時根據(jù)主觀認識與客觀事實進行判斷。即只要行為人認為可能既遂而不愿達到既遂的，即使客觀上不可能既遂，也是中止;反之，只要行為人認為不可能既遂而放棄的，即使客觀上可能既遂，也是未遂。2、客觀說認為，對沒有既遂的原因（引起行為人放棄犯罪或防止結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)象）應根據(jù)社會的一般觀念進行客觀評價，如果當時的情況對一般人不會產(chǎn)生強制性影響，即一般人處于該情況下不會放棄犯罪，而行為人放棄的，便是犯罪中止;如果當時的情況能對一般人產(chǎn)生強制性影響，即一般人在當時的情況下也會放棄犯罪時，行為人放棄的，便是犯罪未遂。
筆者認為，主觀說完全以行為人的認識為判斷標準，在司法實踐中難以準確掌握，容易產(chǎn)生同等情況不同對待的不公平現(xiàn)象。另外，從程序法上講，完全以行為人的認識為依據(jù)，在證據(jù)收集上會過分依賴被告人的口供，容易從制度上引發(fā)刑訊逼供;客觀說以一般人的認識為判斷標準，彌補了主觀說存在的不足，但由于未考慮行為人自身的特點，特別是當行為人的判斷能力明顯低于一般人時，使得刑法對行為人的非難與譴責失去應有的正當性。
筆者認為，判斷“能”與“不能”的標準時，應當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，同時考慮主觀說與客觀說。即首先考察行為所屬的一般人能否認識到繼續(xù)實施犯罪的可能性;其次，考察行為人的認識能力水平是否低于一般人（但行為人不屬于無行為能力者或限制行為能力者）。如果一般人已經(jīng)認識到不可能再繼續(xù)實施犯罪，但行為人由于智力水平低于一般人而認為可以繼續(xù)實施犯罪，則宜認定為犯罪中止;反之，如果一般人能夠認識到繼續(xù)實施犯罪的可能性，但行為人由于智力水平低于一般人而認為已經(jīng)不能繼續(xù)實施犯罪，則宜認定為犯罪未遂。但在這種場合，應當特別慎重。綜述，所謂同時考慮主觀說與客觀說，實質(zhì)上是以客觀說為參考，以主觀說為標準。
結(jié)合本案來看，張某在實施強*行為的過程中，由于被害人的大聲呼救引來眾人前來救援，盡管救援人員暫時被擋在門外，但根據(jù)社會一般觀念，這種情形對一般人足以產(chǎn)生強制性影響，從而使其認識到實際上已經(jīng)不可能繼續(xù)實施犯罪。從本案審理查明的事實來看，張某的智力水平與一般人無異。因此，即使張某自以為眾人堵在門外在客觀上并不能實際阻止其繼續(xù)實施強*行為，自己是因擔心被當場抓獲才主動放棄犯罪意圖的，但依據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，在同時考慮主觀說與客觀說的基礎(chǔ)上，張某的行為應當被認定為強*未遂。
2007年9月8日，被告人張某躲在某紡織廠女廁所內(nèi)，伺機強*前來如廁的女職工。當紡織廠女工趙某進入廁所后，張某悄悄將廁所的門從里面反鎖，然后將自己的褲子拉至膝蓋部躡手躡腳向正在如廁的趙某走去，趁趙某不備，突然將其推倒在地，并趴在趙某身上欲強行與之發(fā)生性關(guān)系。趙某大聲呼喊并反抗，有幾個同事順著呼救聲趕到廁所門外，但門被反鎖始終未能打開。張某聽到外面有腳步聲即松開趙某，趙某從里面將門打開沖了出去。張某在準備從廁所的窗戶逃離時被前來救援的同事當場抓住。
[分歧]
對于本案中張某的強*行為究竟屬于何種犯罪形態(tài)有兩種不同意見。第一種意見認為，張某在實施強*行為過程中，盡管出現(xiàn)其罪行被人發(fā)現(xiàn)這一意志以外的原因，但救援人員被擋在門外并不能立即進入室內(nèi)，在客觀上并不能實際阻止其繼續(xù)實施強*行為，張某實際上也認識到可以繼續(xù)實施強*行為，但因害怕被當場抓住而自動放棄原來的犯罪意圖，其行為應當屬于犯罪中止。
第二種意見認為，張某在實施強*行為過程中，由于被害人的大聲呼救引來眾人前來救援，盡管救援人員暫時被門擋在外面，但根據(jù)社會一般觀念，這種情況對行為人足以產(chǎn)生強制性影響，張某在此時實際上已經(jīng)不能再繼續(xù)實施犯罪行為。因此，張某放棄犯罪意圖是由于張某意志以外的原因，其行為應當屬于犯罪未遂。
[評析]
筆者同意第二種意見。
我國刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！?犯罪未遂具備三個特征：1、已經(jīng)著手實行犯罪;2、犯罪未得逞;3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我國刑法第24條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動中止犯罪或自動有效地防止犯罪發(fā)生的，是犯罪中止?！睒?gòu)成犯罪中止，必須具備三個條件：1、必須在犯罪過程中停止犯罪 ;2、必須自動地放棄犯罪或自動地防止犯罪結(jié)果發(fā)生;3、必須徹底地停止犯罪或自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生 .刑法理論通說認為，犯罪未遂與犯罪中止的主要區(qū)別在于：犯罪未完成是否由于犯罪人意志以外的原因。由于犯罪人意志以外的原因而使犯罪未完成的是犯罪未遂，不屬于犯罪人意志以外的原因而未著手實行犯罪或未得逞的是犯罪中止。概言之，判斷二者的基準是弗蘭克公式：能達目的而不欲時，為犯罪中止;欲達目的而不能時，為犯罪未遂。
對于弗蘭克公式中的“能”與“不能”的理解，理論上存在兩種觀點：1、主觀說認為，判斷“能”與“不能”，應以行為人的認識為標準進行判斷，而不是根據(jù)客觀事實進行判斷，也不是同時根據(jù)主觀認識與客觀事實進行判斷。即只要行為人認為可能既遂而不愿達到既遂的，即使客觀上不可能既遂，也是中止;反之，只要行為人認為不可能既遂而放棄的，即使客觀上可能既遂，也是未遂。2、客觀說認為，對沒有既遂的原因（引起行為人放棄犯罪或防止結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)象）應根據(jù)社會的一般觀念進行客觀評價，如果當時的情況對一般人不會產(chǎn)生強制性影響，即一般人處于該情況下不會放棄犯罪，而行為人放棄的，便是犯罪中止;如果當時的情況能對一般人產(chǎn)生強制性影響，即一般人在當時的情況下也會放棄犯罪時，行為人放棄的，便是犯罪未遂。
筆者認為，主觀說完全以行為人的認識為判斷標準，在司法實踐中難以準確掌握，容易產(chǎn)生同等情況不同對待的不公平現(xiàn)象。另外，從程序法上講，完全以行為人的認識為依據(jù)，在證據(jù)收集上會過分依賴被告人的口供，容易從制度上引發(fā)刑訊逼供;客觀說以一般人的認識為判斷標準，彌補了主觀說存在的不足，但由于未考慮行為人自身的特點，特別是當行為人的判斷能力明顯低于一般人時，使得刑法對行為人的非難與譴責失去應有的正當性。
筆者認為，判斷“能”與“不能”的標準時，應當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，同時考慮主觀說與客觀說。即首先考察行為所屬的一般人能否認識到繼續(xù)實施犯罪的可能性;其次，考察行為人的認識能力水平是否低于一般人（但行為人不屬于無行為能力者或限制行為能力者）。如果一般人已經(jīng)認識到不可能再繼續(xù)實施犯罪，但行為人由于智力水平低于一般人而認為可以繼續(xù)實施犯罪，則宜認定為犯罪中止;反之，如果一般人能夠認識到繼續(xù)實施犯罪的可能性，但行為人由于智力水平低于一般人而認為已經(jīng)不能繼續(xù)實施犯罪，則宜認定為犯罪未遂。但在這種場合，應當特別慎重。綜述，所謂同時考慮主觀說與客觀說，實質(zhì)上是以客觀說為參考，以主觀說為標準。
結(jié)合本案來看，張某在實施強*行為的過程中，由于被害人的大聲呼救引來眾人前來救援，盡管救援人員暫時被擋在門外，但根據(jù)社會一般觀念，這種情形對一般人足以產(chǎn)生強制性影響，從而使其認識到實際上已經(jīng)不可能繼續(xù)實施犯罪。從本案審理查明的事實來看，張某的智力水平與一般人無異。因此，即使張某自以為眾人堵在門外在客觀上并不能實際阻止其繼續(xù)實施強*行為，自己是因擔心被當場抓獲才主動放棄犯罪意圖的，但依據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，在同時考慮主觀說與客觀說的基礎(chǔ)上，張某的行為應當被認定為強*未遂。