司法考試刑法精講第四章排除犯罪的事由第三節(jié)

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一、緊急避險的概念
    根據刑法第21條的規(guī)定,緊急避險,是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險,不得已給另一較小合法權益造成損害的行為??购閾岆U采取的分洪措施是緊急避險的適例。緊急避險不負刑事責任。
    緊急避險的本質是避免現(xiàn)實危險,保護較大合法權益。緊急避險的客觀特征是,在法律所保護的權益遇到危險而不可能采取其他措施予以避免時,不得已損害另一較小合法權益來保護較大的合法權益。緊急避險的主觀特征是,認識到合法權益受到危險的威脅,出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在發(fā)生的危險的目的,而實施避險行為。可見,緊急避險行為雖然造成了某種合法權益的損害,但聯(lián)系到具體事態(tài)來觀察,從行為的整體來考慮,該行為根本沒有社會危害性,也根本不符合任何犯罪的構成要件。
    二、緊急避險的條件
    緊急避險是通過損害一種合法權益保護另一合法權益,這與正當防衛(wèi)通過損害不法侵害人的利益來保護合法權益具有原則區(qū)別,故緊急避險的條件比正當防衛(wèi)的條件更為嚴格。
    (一)合法權益面臨現(xiàn)實危險
    緊急避險首先要求合法權益處于客觀存在的危險的威脅之中,即合法權益處于可能遭受具體損害的危險之中。只有在這種情況下,才有實行緊急避險的需要。危險的來源主要有:
    1、大自然的自發(fā)力量導致的危險;
    2、動物的襲擊帶來的危險;
    3、疾病等特殊情況形成的危險;
    4、人的危害行為造成的危險。
    現(xiàn)實危險不包括職務上、業(yè)務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險(刑法第21條第3款)。例如,執(zhí)勤的人民警察在面臨罪犯的不法侵害時,不能為了自己的利益進行緊急避險;發(fā)生火災時,消防人員不能為了避免火災對本人的危險,而采取緊急避險。
    如果事實上并不存在危險,而行為人誤認為存在危險,實施所謂避險行為的,屬于假想避險。對此,應按照處理假想防衛(wèi)的原則予以處理。
    (二)危險正在發(fā)生
    現(xiàn)實危險正在發(fā)生時,才能實行緊急避險。危險正在發(fā)生,是指危險已經發(fā)生或者迫在眉睫并且尚未消除,其實質是合法權益正處于受威脅之中。在危險尚未發(fā)生或者已經消除的情況下實行避險的,屬于避險不適時,其處理原則與防衛(wèi)不適時的處理原則相同。
    (三)出于不得已而損害另一合法權益
    必須出于不得已,是指在合法權益面臨正在發(fā)生的危防時,沒有其他合理方法可以排除危險,只有損害另一較小合法權益,才能保護較大合法權益。如果有其他方法排除危險,則不允許實行緊急避險。這樣要求,是因為合法權益都是受法律保護的,不能輕易允許以損害一種合法權益的方法保護另一種合法權益。因此,只有在不可能采取或者沒有其他合理方法時,才允許緊急避險,這是緊急避險與正當防衛(wèi)的重要區(qū)別。在可以或者具有其他合法方法避免危險的情況下,行為人采取避險行為的,應視行為人的主觀心理狀態(tài)與客觀上所造成的損害分別認定為故意犯罪、過失犯罪或者意外事件。
    損害另一合法權益,通常是指損害第三者的合法權益,而不是針對危險來源本身造成損害。例如,在受到野獸襲擊時,闖入他人住宅躲避的,屬于緊急避險。
    (四)具有避險意識
    避險意識由避險認識與避險意志構成。避險認識,是指行為人認識到國家,公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利面臨正在發(fā)生的危險,認識到只有損害另一較小合法權益才能保護較大的合法權益,認識到自己的避險行為是保護合法權益的正當合法行為。避險意志,是指行為人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生危險的目的。故意引起危險后以緊急避險為借口侵犯他人合法權益的,屬于故意犯罪,而非緊急避險。根本沒有避險意識,其故意或者過失實施的侵害行為巧合緊急避險客觀要件的,屬于偶然避險。根據通說,偶然避險不是緊急避險,而是違法犯罪行為。
    (五)沒有超過必要限度造成不應有的損害
    由于緊急避險是用損害一種合法權益的方法來保護另一種合法權益,故不允許通過對一種合法權益的無限制損害來保護另一種合法權益,只能在必要限度內實施避險行為。通說認為,緊急避險的必要限度,是指緊急避險行為所引起的損害小于所避免的損害。因為緊急避險是兩種合法權益之間的沖突,緊急避險之所以不負刑事責任,就在于該行為保護了更大的利益。至于如何權衡權益的大小,則應當具體分析。一般來說,人身權利大于財產權利,人身權利中的生命權重于其他人身權利,財產權利的大小應以財產價值的多少為標準來衡量,而不是以所有制性質來衡量。由此可見,不允許犧牲他人生命來保護財產,也不允許損害他人重大財產以保護自己的較少財產。
    三、避險過當及其刑事責任
    1、概 念。避險行為超過必要限度造成不應有的損害的,成立避險過當。
    2、認 定。避險過當不是獨立的罪名,故不能定“避險過當罪”,也不能定“避險責任過當致人重傷罪”、“避險過當致人死亡罪”等罪名。避險行為符合何種犯罪的構成要件,就認定為何種犯罪。
    3、處 罰。對于避險過當的,應當酌情減輕或者免除處罰。