[摘要]威懾是反壟斷法中先，甚至可能是的目標(biāo)。反壟斷法應(yīng)強(qiáng)化刑事立法，但應(yīng)有其限度，否則會(huì)形成過(guò)度的威懾。為此，我們必須設(shè)計(jì)科學(xué)合理的反壟斷刑事制裁制度，以達(dá)到化的威懾效果。2005年9月出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)反壟斷法（修改稿）》有關(guān)刑事制裁的規(guī)定有其局限性。在未來(lái)的修改中，我們應(yīng)明確規(guī)定追究本身違法的核心卡特爾行為和行政壟斷行為的刑事責(zé)任；規(guī)定兩罰原則，追究個(gè)人和公司的雙重刑事責(zé)任；同時(shí)，應(yīng)像其他國(guó)家或地區(qū)一樣在法律中規(guī)定告密者的刑事寬恕政策。至于刑事制裁措施的選擇，我們應(yīng)優(yōu)先適用罰金，但罰金不能完全代替監(jiān)禁。對(duì)于那些社會(huì)危害性很大的嚴(yán)重壟斷犯罪行為，動(dòng)用監(jiān)禁進(jìn)行制裁是必須的。
[關(guān)鍵詞]反壟斷法 威懾 刑事化 刑事制裁 立法建議
對(duì)于壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)行為在何種程度上應(yīng)確定為犯罪行為以及施加何種刑事制裁手段是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)對(duì)于此問(wèn)題的研究剛剛起步，有的學(xué)者主張我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度，另有學(xué)者則主張我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)非刑事化。[1]筆者認(rèn)為，我國(guó)反壟斷立法應(yīng)采刑事化模式，但我們應(yīng)對(duì)刑事化和非刑事化兩種模式作出恰如其分的評(píng)價(jià)，準(zhǔn)確把握發(fā)展趨勢(shì)，充分認(rèn)識(shí)刑事化的必要性。與此同時(shí)，我們也不應(yīng)“神化”反壟斷的刑事規(guī)定，反壟斷的刑事化應(yīng)有其限度，其措施、手段的運(yùn)用應(yīng)進(jìn)行科學(xué)合理的安排，以達(dá)到的威懾效果。
一、刑事化模式與非刑事化模式
（一）刑事化模式——以美國(guó)為代表
反壟斷刑事化模式始于美國(guó)。早在1890年《謝爾曼法》制定時(shí)，就在其第1條和第2條中規(guī)定，違反《謝爾曼法》構(gòu)成輕罪，可以處額為5000美元的罰金，1年以下的監(jiān)禁，或二者并處。因此，我們可以說(shuō)，從美國(guó)反托拉斯制度確立時(shí)起，個(gè)人和企業(yè)的刑事責(zé)任就已經(jīng)成為其中的一部分。由于法律本身的模糊再加上政府執(zhí)行反托拉斯的資源比較少，《謝爾曼法》的刑事執(zhí)行花了幾乎半個(gè)世紀(jì)才成為現(xiàn)實(shí)。[2]經(jīng)過(guò)1955年的修訂，罰金提高到5萬(wàn)美元；1974年的修訂發(fā)生了非常巨大的變化，公司的罰金被提高到100萬(wàn)美金，對(duì)個(gè)人的罰金從5萬(wàn)美元增加到10萬(wàn)美元，并且監(jiān)禁期也從1年增加到3年。這個(gè)修正案還將違反《謝爾曼法》的犯罪行為視為一種重罪。1984年《刑事罰金執(zhí)行法》引入了“兩倍收益/損失”罰金條款，這是一種可替代的罰金，它基于犯罪行為人的收益或社會(huì)損失的兩倍予以處罰。是否使用替代性的罰金條款，法庭有著自由裁量權(quán)。這種新的“兩倍收益/損失”罰金條款適用于所有聯(lián)邦刑事法律，包括《謝爾曼法》[3].1990年的《反托拉斯修正案》將公司的刑事罰金提高到1000萬(wàn)美元，個(gè)人的刑事罰金提高到35萬(wàn)美元。根據(jù)最新的2004年《反托拉斯刑罰提高及改革法》的規(guī)定，對(duì)公司違法者的罰金增加到1億美元，個(gè)人的刑事罰金提高到100萬(wàn)美元，而監(jiān)禁期也從3年增加到10年。除了聯(lián)邦立法外，美國(guó)一半以上的州也有反托拉斯刑事立法。[4]在美國(guó)，刑事訴訟是司法部反托拉斯政策的重要組成部分，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1980-1993年司法部提起的訴訟中，80%以上是刑事案件。[5]
（二）非刑事化模式——以歐盟為代表
歐盟的反壟斷法制裁體系中沒(méi)有規(guī)定刑事制裁措施，在很大程度上它們依賴行政罰款來(lái)制裁違法行為者。歐盟的基本競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則有3條，即《歐共體條約》第85、86、87條。其中，第85條第1款禁止限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、第86條禁止市場(chǎng)支配地位濫用、第87條授權(quán)理事會(huì)制定合適的條例或指令來(lái)實(shí)施第85和86條。第87條第2款特別指出，這些條例或指令應(yīng)規(guī)定罰款和日罰款以保證執(zhí)行第85條第1款和第86條的禁止性規(guī)定。[6]根據(jù)理事會(huì)1962年2月6日頒布的《第17號(hào)條例》第15條第2款的規(guī)定，委員會(huì)有權(quán)對(duì)故意或過(guò)失違反《歐共體條約》第85條第1款和第86條的企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)處以1000至100萬(wàn)歐元的罰款。此外，還可以對(duì)違法企業(yè)征收上一營(yíng)業(yè)年度銷售總額10%以下的罰款。在確定罰款數(shù)量的時(shí)候，既要考慮違法行為的嚴(yán)重程度，又要考慮違法行為的延續(xù)時(shí)間。然而，該條第4款明確指出，委員會(huì)作出的罰款決定“不帶有刑法的性質(zhì)”。[7]
（三）刑事化——一種趨勢(shì)
反壟斷刑事化模式與非刑事化模式的形成有其特定的歷史和文化背景。美國(guó)反托拉斯具有悠久的傳統(tǒng)，反托拉斯的價(jià)值被廣泛地認(rèn)同，價(jià)格固定被看作是不道德的，與偷竊沒(méi)有什么區(qū)別。與此正好相反，在歐洲的歷史和文化中，反托拉斯法不具備這樣的地位。[8]
20世紀(jì)90年代早期，反壟斷法刑事化國(guó)家除了北美的美國(guó)和加拿大以外，還有亞洲的日本和韓國(guó)等為數(shù)不多的國(guó)家。世紀(jì)之交，美國(guó)的刑事化模式開(kāi)始為越來(lái)越多的國(guó)家所效仿。在一些歐洲國(guó)家，反壟斷法的刑事化甚至成為具有重大意義的法律項(xiàng)目。截至2003年，除美國(guó)外，還有8個(gè)國(guó)家和地區(qū)規(guī)定了對(duì)于個(gè)人和公司的雙重刑事責(zé)任，它們分別是加拿大、日本、韓國(guó)、愛(ài)爾蘭、奧地利、以色列、挪威和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)；另有4個(gè)國(guó)家規(guī)定了僅針對(duì)個(gè)人的刑事責(zé)任，它們分別是英國(guó)、法國(guó)、希臘和瑞士。其中，英國(guó)是新近引入反壟斷法刑事化的一個(gè)國(guó)家。2002年11月7日，英國(guó)頒布了《2002年企業(yè)法》。該法規(guī)定，任何人，只要他不誠(chéng)實(shí)地從事核心卡特爾行為，可能被判處5年的監(jiān)禁和/或不受限制的罰金。[9]德國(guó)的《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》雖沒(méi)有規(guī)定刑事責(zé)任，但1997年8月13日德國(guó)頒布了《反腐敗法》，在該法第26章中規(guī)定了“反競(jìng)爭(zhēng)的犯罪行為”，開(kāi)創(chuàng)了對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)行為予以刑罰懲戒的先河。[10]
另有一些國(guó)家和地區(qū)正在積極推進(jìn)本國(guó)或本地區(qū)反壟斷法刑事化的立法進(jìn)程。例如，2003年11月，澳大利亞財(cái)政部長(zhǎng)宣布，任命一個(gè)由財(cái)政部官員、司法部官員、競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)委員會(huì)官員及公訴人協(xié)會(huì)聯(lián)邦理事共同組成的委員會(huì)，來(lái)共同商討引入卡特爾行為刑事犯罪的問(wèn)題。澳大利亞政府已經(jīng)宣稱，它原則上支持導(dǎo)入對(duì)核心卡特爾行為實(shí)施刑事制裁。[11]現(xiàn)在，一些歐盟學(xué)者認(rèn)為，為了保證嚴(yán)格適用歐共體競(jìng)爭(zhēng)法，歐共體有必要發(fā)展類似于美國(guó)反壟斷法對(duì)自然人實(shí)施的刑事責(zé)任。[12]而且按照歐洲人權(quán)法庭的觀點(diǎn)，如果存在由獨(dú)立法院進(jìn)行完全司法復(fù)審的可能性，那么，歐共體行政*實(shí)施刑事制裁不會(huì)產(chǎn)生與《歐洲人權(quán)條約》相違背的問(wèn)題。[13]
可以認(rèn)為，在反壟斷法中設(shè)置刑事責(zé)任是各國(guó)反壟斷法的通行做法。[14]
二、刑事化的目的——有效威懾
在反壟斷法中，威懾（deterrence）是一個(gè)極其重要的概念。無(wú)論是美國(guó)的刑事制裁、歐盟的行政罰款，還是其他國(guó)家的反壟斷法制裁手段，其主要目的均在于構(gòu)筑一個(gè)有效的威懾體系。正如波斯納所言：“一個(gè)救濟(jì)體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律。”[15]同屬芝加哥學(xué)派的Easterbrook法官也持同樣的看法，他認(rèn)為：“威懾是反托拉斯法先，甚至于可能是的目標(biāo)。”[16]美國(guó)反托拉斯法規(guī)定刑事責(zé)任的主要原因在于威懾其他類似的行為。美國(guó)司法部非常強(qiáng)調(diào)起訴個(gè)人并尋求監(jiān)禁判決，其目的在于對(duì)違法者和潛在的違法者警告：他們處于嚴(yán)重的危險(xiǎn)之中。[17]在歐盟，為什么對(duì)違反反托拉斯法的行為處以罰款？通常的答案是，既是為了對(duì)違法者予以懲罰，又是為了威懾違法者和其他人以避免相同的違法行為的再次發(fā)生，或是為了上述二者兼而有之的目的。[18]在英國(guó)，《2002年企業(yè)法》引入卡特爾刑事化的主要目的在于對(duì)那些企圖從事卡特爾行為的人將起到威懾作用。“我們并不期望人們停止卡特爾行為，但是如果他們從事了卡特爾行為，給他們發(fā)出如下的信息是重要的：他們的行為無(wú)論對(duì)于個(gè)人還是社會(huì)都是不可接受的，這是一種嚴(yán)重的犯罪行為。”[19]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其所謂的“公平交易法”規(guī)定對(duì)違反公平交易行為人科處刑罰、行政罰或民事罰，目的也在于嚇阻（威懾）、警惕、防止行為再發(fā)生，從而維持交易秩序。[20]
威懾原來(lái)是傳統(tǒng)刑法理論中非常重要的一個(gè)概念。在傳統(tǒng)刑罰理論中，威懾被認(rèn)為是刑罰的主要目的。意大利法學(xué)家貝卡利亞早已指出，法律存在之主要目的在于威懾再犯。[21]傳統(tǒng)或古典意義下的威懾是完全威懾（completedeterrence）。在此觀念下，刑罰就在于剝奪犯罪人之利得，以達(dá)到完全威懾犯罪人再犯之目的。而威懾較現(xiàn)代的意義則是最適威懾（optimaldeterrence，也有人譯為化威懾）。其含義是指，法律制裁的目的非在達(dá)到完全威懾，而是在求得威懾的效果維持在對(duì)社會(huì)之邊際利益的貢獻(xiàn)，等于其對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生之額外的邊際成本。[22]在憲政國(guó)家如美國(guó)和德國(guó)，威懾雖是刑法的主要功能，但具有威懾效果的并不僅僅限于刑法。行政法上的處罰如高額罰款、民法上的制裁如三倍損害賠償同樣也具有威懾效果。但是，要真正有效地把壟斷控制在人們“可容忍”的限度內(nèi)，不能沒(méi)有刑罰這把達(dá)摩克利斯之劍，這是由民事措施、行政措施的弱制裁性與行為人實(shí)施壟斷能夠獲得高額壟斷利潤(rùn)所決定的。盡管刑罰的威懾力也是有限的，但不可否認(rèn)刑罰是所有法律制裁中威懾力量也是最能威懾違法者的措施。[23]
支持反壟斷非刑事化觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)禁這種威懾方式完全可以通過(guò)對(duì)違法企業(yè)的高額罰款來(lái)達(dá)到。[24]反壟斷非刑事化的典型代表歐盟就是試圖通過(guò)罰款來(lái)形成有效的威懾。歐盟《第17號(hào)條例》規(guī)定，委員會(huì)可以對(duì)違法企業(yè)征收上一營(yíng)業(yè)年度銷售總額10%以下的罰款。就目前歐盟的罰款標(biāo)準(zhǔn)而言，許多人認(rèn)為其罰款的威懾力是不夠的。從1979年以來(lái)，委員會(huì)多次表達(dá)對(duì)威懾不足的關(guān)注。[25]為了威懾企業(yè)從事反托拉斯違法行為，從理論上說(shuō)，應(yīng)將罰款提高到超過(guò)違法者從事違法行為所獲得的收益這一程度。如果按數(shù)字來(lái)量化，應(yīng)是處以年?duì)I業(yè)額100%的罰款，即將現(xiàn)行的罰款標(biāo)準(zhǔn)提高10倍，這是形成有效威懾的底線。但是，從實(shí)踐來(lái)說(shuō)，這種高額的罰款是不可行的，主要理由如下：[26]（1）公司沒(méi)有能力支付這種高額罰款。處以公司年?duì)I業(yè)額100%的高額罰款會(huì)導(dǎo)致大多數(shù)公司破產(chǎn)。公司所獲得的利潤(rùn)一般已經(jīng)通過(guò)工資、稅金、分紅或其他形式加以分配，而從年?duì)I業(yè)額和資產(chǎn)總額的比率來(lái)看，絕大多數(shù)公司的年?duì)I業(yè)額高于其資產(chǎn)總額。這就意味著，即使公司被迫出售資產(chǎn)也不足以支付公司年?duì)I業(yè)額100%的高額罰款。（2）處以高額罰款會(huì)產(chǎn)生社會(huì)成本。在完善的市場(chǎng)機(jī)制缺失的情況下，處以高額罰款會(huì)影響公司股東的利益，債券持有人和其他債權(quán)人的資產(chǎn)將縮水，雇員的薪水和國(guó)家的稅收也將減少。最后，在不完全競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)下，罰款會(huì)導(dǎo)致更高的價(jià)格，從而導(dǎo)致消費(fèi)者的利益也受到損害。（3）高額罰款不符合比例正義的要求。《歐盟基本權(quán)利憲章》第49條第3款規(guī)定，制裁應(yīng)與違法行為的違法程度相當(dāng)。由于反托拉斯違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率比較低，因而適當(dāng)提高罰款的比例是需要的，但是，將罰款比例提高到年?duì)I業(yè)額的100%，任何一個(gè)法院都會(huì)認(rèn)為這是不可接受的。
也許有人認(rèn)為，反托拉斯的私人執(zhí)行會(huì)提供一種解決問(wèn)題的方法，通過(guò)反托拉斯的私人訴訟會(huì)產(chǎn)生有效的威懾。確實(shí)，通過(guò)反托拉斯的私人訴訟獲得的三倍損害賠償（美國(guó)）的威懾力是比較大的，但是過(guò)高的損害賠償額同樣會(huì)產(chǎn)生上述高額罰款的問(wèn)題?；谶@種考慮，現(xiàn)在除美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行了三倍損害賠償制度外，其他國(guó)家和地區(qū)的反壟斷立法基本上都沒(méi)有規(guī)定這種制度。而且，從美國(guó)現(xiàn)在的反托拉斯私人訴訟的實(shí)施情況來(lái)看，要求也越來(lái)越高，勝訴的可能性也越來(lái)越小，其威懾力已經(jīng)大不如前。
鑒于此，筆者認(rèn)為，引入刑事制裁是構(gòu)筑反壟斷法有效威懾體系的關(guān)鍵要素。對(duì)于公司而言，刑事制裁只能是罰金，對(duì)于個(gè)人的刑事制裁則包括罰金和監(jiān)禁兩種。有學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)于罰金，其可替代性最為明顯，完全可以用罰款來(lái)替代?！盵27]筆者認(rèn)為，在反壟斷法中設(shè)置罰金刑是必要的。罰款是一種行政手段，不涉及道德判斷，在社會(huì)倫理上是中性的。其對(duì)關(guān)系人之名譽(yù)及威信不發(fā)生影響，只是在陳述義務(wù)之警告。[28]而罰金具有恥辱效應(yīng)，會(huì)引起社會(huì)對(duì)該企業(yè)或個(gè)人的評(píng)價(jià)降低。由此可見(jiàn)，行政罰款與刑事罰金即使數(shù)額相同，它們的威懾作用是不同的。從事壟斷行為的經(jīng)營(yíng)者在主觀上的惡意是非常明顯的，因此，必須通過(guò)罰金刑來(lái)進(jìn)行道德譴責(zé)，行政罰款則不具備這種功能。刑事上的定罪通常會(huì)損害一家公司的名譽(yù)，這對(duì)被定罪者造成了額外的成本，因而構(gòu)成了額外的威懾因素。[29]
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，我們應(yīng)該鼓勵(lì)適用罰金而不是徒刑（監(jiān)禁）。但是，我們也看到這樣一種現(xiàn)象：為處罰經(jīng)濟(jì)性、非暴力的中產(chǎn)階級(jí)犯罪——如固定價(jià)格、漏稅、證券詐騙、賄賂等——已經(jīng)越來(lái)越多地運(yùn)用監(jiān)禁。其主要原因是其中的大多數(shù)罪犯都能支付高額罰金，這樣的罰金也就不足以構(gòu)成威懾。[30]而針對(duì)個(gè)人的刑事罰金，在實(shí)踐中公司會(huì)想辦法由公司出面替?zhèn)€人支付從而減輕了罰金的威懾作用。但是，如果對(duì)個(gè)人處以監(jiān)禁，那么公司無(wú)論如何都是不能代勞的。[31]正如一位公司的執(zhí)行官所言：“在19世紀(jì)70年代末，只要是錢的問(wèn)題，公司最后可以幫你解決，但是如果涉及剝奪我個(gè)人的自由，那么，公司沒(méi)有任何解決辦法?！盵32]美國(guó)反壟斷法專家也認(rèn)為，對(duì)違法企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人判處刑事監(jiān)禁，比僅僅對(duì)企業(yè)征收罰款更有效和更有威懾力。特別當(dāng)違法企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人必須在監(jiān)獄渡過(guò)感恩節(jié)而不能與家人團(tuán)聚的時(shí)候，不管對(duì)企業(yè)的罰金有多高，都不會(huì)比制裁這些企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人更有效。[33]
三、刑事化的限度——防止過(guò)度威懾
美國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為，刑罰固然有威懾作用，但是威懾強(qiáng)度并不是無(wú)限的，它應(yīng)當(dāng)有一個(gè)限度。確定這種限度的因素是多方面的，而且是可變的。威懾強(qiáng)度超過(guò)了必要限度，為減少犯罪所付出的社會(huì)代價(jià)就可能超過(guò)因減少犯罪所產(chǎn)生的收益。[34]我們?cè)谠O(shè)計(jì)反壟斷刑事法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)遵守一定的規(guī)則，以防濫用刑事化規(guī)則，造成過(guò)度威懾（over-deterrence），從而損害經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
（一）刑事化規(guī)則的限度——確定性
任何基于威懾和公平的制度必須有著明確的規(guī)則。如果被禁止行為在定義上具有不確定性，以及對(duì)具體行為適用該定義時(shí)也具有不確定性，那么，嚴(yán)厲的懲罰也許會(huì)阻止處于禁止邊緣的合法行為。它們也許導(dǎo)致潛在的被告過(guò)于回避他意圖進(jìn)入的區(qū)域。[35]這就構(gòu)成了過(guò)度威懾。在美國(guó)，在動(dòng)用刑事制裁手段時(shí)，司法部和法院是非常慎重的。因?yàn)椤吨x爾曼法》第1條和第2條的規(guī)定很廣泛也很模糊，在一個(gè)世紀(jì)以前，人們不知道哪些行為應(yīng)該受到刑事追究，因而很長(zhǎng)一段時(shí)間里，雖然美國(guó)法律規(guī)定了刑事制裁手段，但一直沒(méi)有動(dòng)用，以防止形成過(guò)度的威懾。后來(lái)，通過(guò)司法部、尤其是法院的努力，逐漸發(fā)展了應(yīng)該受到刑事制裁的反競(jìng)爭(zhēng)行為的類型，以及哪些應(yīng)該受到民事制裁和私人索賠。一般認(rèn)為，固定價(jià)格、串通投標(biāo)和顧客、市場(chǎng)劃分行為被認(rèn)為是一個(gè)刑事犯罪行為，其他行為，如合營(yíng)企業(yè)規(guī)則、固定標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)慣例、垂直限制等被認(rèn)為適于用民事制裁。當(dāng)規(guī)則明確后，美國(guó)才開(kāi)始大膽運(yùn)用刑事制裁手段。
（二）適用范圍的限度——本身違法的卡特爾
反壟斷法在實(shí)施過(guò)程中，經(jīng)常需要通過(guò)經(jīng)濟(jì)分析來(lái)判斷行為的違法性，因此，其社會(huì)危害性并不一定非常清晰。在這種情況下，輕易動(dòng)用刑罰的手段顯然是不合適的，并且容易導(dǎo)致刑罰的濫用，從而造成過(guò)度威懾。
我們應(yīng)該謹(jǐn)慎運(yùn)用刑事制裁手段，只有嚴(yán)重的違法行為才適用刑事制裁。這些嚴(yán)重的違法行為，是指那些被稱為本身違法的行為，被認(rèn)為本身對(duì)貿(mào)易構(gòu)成不合理限制的行為、經(jīng)判例而被確認(rèn)的本身違法行為，簡(jiǎn)言之，是那些被法院多次宣布為違反反托拉斯法的商業(yè)行為。[36]也就是說(shuō)，刑事執(zhí)行僅適用于本身違法案件或被告明知違法的案件。[37]
美國(guó)的刑事規(guī)范雖然比較多，但幾乎所有由司法部提起的刑事訴訟都屬于針對(duì)違反《謝爾曼法》第1條規(guī)定的橫向限制競(jìng)爭(zhēng)行為（卡特爾）。其刑事制裁的基本目標(biāo)是本身違法的核心卡特爾，如固定價(jià)格、串通投標(biāo)、市場(chǎng)分割計(jì)劃等。實(shí)際上，98%的刑事案件涉及本身違法的橫向限制競(jìng)爭(zhēng)行為。[38]我們可以這樣認(rèn)為，美國(guó)的反托拉斯刑事制裁是有限度的，它針對(duì)的對(duì)象主要局限于本身違法的卡特爾行為。
英國(guó)、愛(ài)爾蘭等國(guó)家的反壟斷法僅對(duì)于核心卡特爾的犯罪問(wèn)題作出規(guī)定；還有些國(guó)家如法國(guó)原來(lái)的反壟斷法規(guī)定的刑事規(guī)范比較多，涉及的范圍也比較廣，但現(xiàn)在有慢慢縮小的趨勢(shì)。因此，從目前各國(guó)所實(shí)際發(fā)生的反壟斷法刑事制裁來(lái)看，有集中于本身違法的核心卡特爾行為的趨勢(shì)。
（三）刑罰的限度——短期自由刑
刑事制裁應(yīng)考慮違法行為和違法者的可譴責(zé)性，同時(shí)也應(yīng)強(qiáng)調(diào)懲罰應(yīng)與犯罪相適應(yīng)。從重處罰可能會(huì)觸犯道德準(zhǔn)則和憲法賦予罪犯的權(quán)利。例如，對(duì)小打小鬧的貪污行為處以死刑的法律顯然是不合情理的。[39]也許長(zhǎng)期監(jiān)禁會(huì)避免大多數(shù)的反托拉斯違法行為，但是，無(wú)論如何，對(duì)于反托拉斯違法行為者而言，這種長(zhǎng)期監(jiān)禁是不公正的。也許死刑判決會(huì)避免大多數(shù)的反托拉斯犯罪行為，但是，當(dāng)我們看到CEO生活在恐懼之中時(shí)，那么，將會(huì)深深刺傷我們對(duì)于正義的感情。[40]這不僅違反了憲法的基本準(zhǔn)則，也不符合比例正義的要求。反壟斷法不宜設(shè)置長(zhǎng)期自由刑和死刑，從目前各國(guó)的立法情況來(lái)看，主要限于短期自由刑，一般為5年以下。從實(shí)際執(zhí)行情況來(lái)觀察，判處1年以下監(jiān)禁的案件占了絕大多數(shù)。
四、刑事化的應(yīng)用——最適威懾
反壟斷的刑事化可以對(duì)違法的壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)行為起到有效的威懾作用，但這種威懾不可能起到完全威懾的效果。從資源有效配置的角度來(lái)分析，反壟斷法的刑事制裁所追求的應(yīng)是最適威懾。最適威懾的效應(yīng)并不是鏟除所有的犯罪，因?yàn)檫@樣做的代價(jià)很高，而且社會(huì)效益不斷降低。政策制定者應(yīng)對(duì)有限的資源加以配置，爭(zhēng)取以最少的成本實(shí)現(xiàn)威懾目標(biāo)。也就是說(shuō)，力求有效率地實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。[41]為了實(shí)現(xiàn)最適威懾效果，我們應(yīng)在啟動(dòng)機(jī)制、追訴程序及刑事制裁方式方法等領(lǐng)域做出化的設(shè)計(jì)。
（一）最適啟動(dòng)機(jī)制
各國(guó)或地區(qū)有關(guān)啟動(dòng)反壟斷刑事程序的做法不太一致，主要有如下三種模式：
1.美國(guó)模式：告發(fā)、起訴一體制在追究犯罪企業(yè)或犯罪個(gè)人的反壟斷刑事責(zé)任方面，美國(guó)司法部反托拉斯局享有單獨(dú)主管權(quán)限。只有反托拉斯局有權(quán)對(duì)有關(guān)企業(yè)和個(gè)人提起刑事訴訟，其他機(jī)關(guān)、法人和個(gè)人均無(wú)此權(quán)。它既是反壟斷犯罪行為的告發(fā)者，同時(shí)也是反壟斷刑事案件的起訴者。在刑事訴訟中，反托拉斯局以檢察官的身份出現(xiàn)。[42]
2.日本模式：專屬告發(fā)制日本《反壟斷法》規(guī)定，第89-91條規(guī)定的犯罪須待公正交易委員會(huì)告發(fā)后才可以論罪。告發(fā)要向檢察廳總長(zhǎng)進(jìn)行。得到告發(fā)的檢察廳總長(zhǎng)須將案件移交東京高等檢察廳，由東京高等檢察廳的檢察官提起公訴。[43]
3.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)模式：先行政后司法我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂的“公平交易法”第35條規(guī)定，違反第10條、第14條、第20條第1項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)“中央主管機(jī)關(guān)”依第41條規(guī)定限期命其停止、改正其行為或采取必要更正措施，而預(yù)期未停止、改正其行為或未采取必要更正措施，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣1億以下罰金。按照該規(guī)定，須先由“公平交易委員會(huì)”作成“命業(yè)者停止其行為”之命令，業(yè)者仍不停止，“政府”才能發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，即“先規(guī)制后制裁”，或稱“先行政后司法”。[44]
筆者認(rèn)為，美國(guó)的刑事啟動(dòng)機(jī)制是一種比較特殊的機(jī)制。這種機(jī)制的確立是因?yàn)槊绹?guó)的司法部既行使公訴人的職責(zé)，同時(shí)又是反托拉斯案件的主管機(jī)關(guān)。盡管這種機(jī)制的運(yùn)作效率比較高，但由于世界上大多數(shù)國(guó)家的反壟斷主管機(jī)關(guān)都是一個(gè)獨(dú)立的專門反壟斷主管機(jī)關(guān)，它們并不行使公訴職能，因此，其他國(guó)家很難仿效。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)先行政后司法的模式存在諸多問(wèn)題：第一，在行政處分權(quán)未發(fā)動(dòng)前，司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)加以處罰，這可能使事業(yè)較無(wú)顧忌濫用其市場(chǎng)獨(dú)占地位；第二，如事業(yè)之行為已違反所謂“公平交易法”之禁止規(guī)定，經(jīng)“主管機(jī)關(guān)”命其停止而即時(shí)停止其不正行為時(shí)，仍可免于處罰，如此反而有鼓勵(lì)事業(yè)為不正行為之誘因存在；第三，以行政處分作為犯罪構(gòu)成要件，于刑法理論上并不妥當(dāng)。[45]
日本《反壟斷法》之所以賦予公正交易委員會(huì)專屬告發(fā)權(quán)，目的在于使在運(yùn)作《反壟斷法》過(guò)程中起核心作用的公正交易委員會(huì)能夠根據(jù)案情的具體輕重來(lái)具體判斷是科處排除措施命令等行政處分，還是追究刑事責(zé)任，從而最終達(dá)到有效推進(jìn)反壟斷政策的目的。日本判例也認(rèn)為，公正交易委員會(huì)作為日本的《反壟斷法》運(yùn)作機(jī)構(gòu)，有權(quán)綜合考慮違反《反壟斷法》行為對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)造成的影響以及其他要素，最終作出不予追究、或采取行政性措施、或進(jìn)行刑事告發(fā)的決定。[46]
筆者認(rèn)為，反壟斷法的實(shí)施是比較復(fù)雜的，它既涉及法律問(wèn)題的判斷，又涉及經(jīng)濟(jì)和事實(shí)問(wèn)題的判斷。執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理具體個(gè)案時(shí)，必須結(jié)合當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)情況，對(duì)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)行為、市場(chǎng)績(jī)效等諸多要素進(jìn)行綜合判斷，才能決定行為的違法程度及是否應(yīng)追究刑事責(zé)任。在這方面，反壟斷主管機(jī)關(guān)具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)。它有這方面的信息資料，也有這方面的知識(shí)和技能。因此，由其告發(fā)不僅能提高威懾效果，還能限度地節(jié)約告發(fā)成本，從而達(dá)到最適威懾狀態(tài)。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重反壟斷主管機(jī)關(guān)的專屬告發(fā)權(quán)。目前，實(shí)行專屬告發(fā)制的國(guó)家還有英國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)等國(guó)，已成為一種主流的反壟斷刑事啟動(dòng)機(jī)制。
（二）最適追訴程序
刑事指控要?jiǎng)佑酶鞣N資源，而資源是稀缺的。我們有必要設(shè)計(jì)一套程序，確保優(yōu)先指控對(duì)社會(huì)影響最壞且指控又能獲得威懾效果的犯罪。對(duì)不是很嚴(yán)重的違法犯罪行為的指控應(yīng)盡量減少，否則，具有更大危害性的犯罪行為可能會(huì)因此而得不到制裁。[47]在追究反壟斷犯罪法律責(zé)任時(shí)，對(duì)于很多反壟斷案件特別是違法程度比較輕的案件一般應(yīng)通過(guò)快速簡(jiǎn)易程序進(jìn)行處理，從而獲得最適威懾效果。
1．美國(guó)模式
美國(guó)的反托拉斯刑事指控由司法部反托拉斯局負(fù)責(zé)。作為公訴人的反托拉斯局可能會(huì)提出令雙方均比較滿意的案件處理方案，即通過(guò)辯訴交易來(lái)處理反托拉斯違法犯罪案件。所謂辯訴交易，是指處于控告方的檢察官和處于被告方的辯護(hù)律師進(jìn)行會(huì)商和談判，以撤銷指控、降格控訴或要求法官?gòu)妮p判處刑罰等為條件，換取被告人作“認(rèn)罪”答辯或滿足控方其他要求。如果交易成功，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法官審查被告人系出于自愿，協(xié)議內(nèi)容合法，便加以采納，直接對(duì)被告人定罪判刑，不再進(jìn)行開(kāi)庭審理。[48]
2．德國(guó)模式
在德國(guó)，如果一項(xiàng)反壟斷行為構(gòu)成犯罪，并且證據(jù)已經(jīng)排除了合理的懷疑，那么，檢察官必須提出公訴。除了正式的犯罪指控外，德國(guó)檢察官還有如下兩種程序可供選擇：第一，附條件不起訴?！兜聡?guó)刑事訴訟法》第153（a）條規(guī)定，在輕罪案中，檢察官在公共利益不要求通過(guò)審判程序定罪時(shí)，可以在經(jīng)過(guò)有管轄權(quán)的法院同意后決定“附條件不起訴”。這里的“附條件”一般是指被告人向被害人支付賠償金或者向慈善機(jī)構(gòu)或者國(guó)庫(kù)捐款等。按照德國(guó)法的規(guī)定，大多數(shù)的反托拉斯犯罪是較輕的犯罪，因此，德國(guó)檢察官經(jīng)常適用這種程序來(lái)終止正式的刑事指控。[49]第二，刑事處罰令程序。該程序適用于證據(jù)確實(shí)且被告認(rèn)罪的輕罪案件，罰金是的制裁方式。由檢察官向法官提出，用刑事處罰令來(lái)代替發(fā)動(dòng)公開(kāi)的審判程序。與此同時(shí)，檢察官必須向法官提供對(duì)于案件事實(shí)的陳述和具體罰金數(shù)額的建議。如果法官批準(zhǔn)了刑事處罰令，就發(fā)給該案的被告。被告可以接受，也可以不接受刑事處罰令；如果不接受，案件就進(jìn)入公開(kāi)審判程序。
美國(guó)和德國(guó)的快速簡(jiǎn)易程序的目的均在于節(jié)約訴訟資源，使訴訟過(guò)程中的資源配置合理化，威懾效果化。但是，美國(guó)的辯訴交易模式的主動(dòng)權(quán)掌握在檢察官（司法部）手中，法官對(duì)于檢察官的辯訴交易控制較少，其申請(qǐng)一般都會(huì)批準(zhǔn)；而德國(guó)模式中法院的權(quán)力很大，它不受檢察官建議的約束。筆者認(rèn)為，德國(guó)模式更具合理性。檢察官在本質(zhì)上是一個(gè)行政官員，他會(huì)更多地考慮一些政治因素，而被告的行為一旦構(gòu)成犯罪，其行為是否應(yīng)該受到刑事制裁，則屬于司法審判權(quán)的范疇。對(duì)于司法權(quán)，檢察官無(wú)權(quán)處置。美國(guó)模式放大了檢察官的權(quán)限，可能會(huì)導(dǎo)致兩大弊端：無(wú)辜者在辯訴交易中處于不利地位，有罪的被告從辯訴交易中獲益。相對(duì)于檢察官而言，在刑事訴訟程序中，筆者認(rèn)為更適合由法官來(lái)執(zhí)行這種艱巨的任務(wù)。另外，美國(guó)的辯訴交易對(duì)于重罪和輕罪均可以適用，而對(duì)于那些嚴(yán)重的反壟斷刑事案件，理應(yīng)經(jīng)過(guò)公開(kāi)審判程序來(lái)加以處理，才能彰顯其強(qiáng)大的威懾力。因?yàn)槊總€(gè)反壟斷犯罪的罪犯均具有較高的社會(huì)地位，公開(kāi)審判將使他們感到非常窘迫，這種公開(kāi)審判的威懾效果比法院實(shí)際判決的刑事制裁的威懾效果可能更好。
（三）最適刑事制裁
1.兩罰原則
在反壟斷刑事制裁中，有些國(guó)家或地區(qū)僅規(guī)定個(gè)人的刑事責(zé)任；而大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)則規(guī)定了個(gè)人和公司的雙重刑事責(zé)任，即主張兩罰原則。例如，日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條規(guī)定：“法人代表、法人或自然人的代理人、雇員及其他從業(yè)人員就該法人或自然人的業(yè)務(wù)或財(cái)產(chǎn)，實(shí)施……違法行為時(shí)，除處罰行為人外，對(duì)該法人也處以……罰金刑。”從最適制裁角度而言，需要確立兩罰制度。這是因?yàn)椋旱谝唬绻狈?duì)于公司的制裁，公司會(huì)鼓勵(lì)其代理人從事違法行為，反之，它們會(huì)主動(dòng)控制其代理人的行為；第二，對(duì)于企業(yè)家來(lái)說(shuō)，如果不實(shí)行兩罰原則，那么，他可能會(huì)安排相互之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移從而逃避罰金的處罰；第三，基于相同的事實(shí)起訴公司和個(gè)人，并且同時(shí)進(jìn)行審判，其執(zhí)行成本是經(jīng)濟(jì)的，但威懾力卻大不相同；第四，實(shí)行兩罰原則不會(huì)導(dǎo)致對(duì)于任何一方的過(guò)度懲罰，同時(shí)也會(huì)減少無(wú)辜當(dāng)事人對(duì)于制裁的恐懼；第五，對(duì)于公司和個(gè)人刑事制裁的威脅會(huì)大大增加潛在的辯訴交易，所有的被告都希望通過(guò)辯訴交易來(lái)免除或減少制裁。[50]
2.告發(fā)免責(zé)——刑事寬恕政策
如上所述，反壟斷的刑事制裁主要針對(duì)本身違法的核心卡特爾行為。然而，由于卡特爾行為的秘密本質(zhì)，加之在實(shí)踐中卡特爾往往使用合法的商業(yè)協(xié)會(huì)及會(huì)議活動(dòng)作為掩護(hù)工具，導(dǎo)致取證工作相當(dāng)困難。
有鑒于此，各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)關(guān)近年來(lái)逐漸盛行對(duì)聯(lián)合行為（卡特爾行為）之參與事業(yè)實(shí)行告密之“寬恕政策（leniencypolicy）”，即所謂“窩里反條款”，以有效遏止不法之聯(lián)合行為。各國(guó)之寬恕政策一般均規(guī)定，在競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)尚未知悉或完全掌握足夠證據(jù)前，主動(dòng)向其供述案情并提供具體證據(jù)，或于主管機(jī)關(guān)調(diào)查過(guò)程中，協(xié)助調(diào)查并提供具體違法證據(jù)，從而使競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)得以順利完成調(diào)查任務(wù)者，依法可換取行政或刑事責(zé)任之減輕或免除。此制之引進(jìn)，有助于司法效率之提升及行政資源之節(jié)省，對(duì)于嚇阻（威懾）違法之聯(lián)合行為（特別是惡性卡特爾行為）的發(fā)生以及及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法聯(lián)合行為并防止危害的繼續(xù)擴(kuò)大，幫助尤大。
美國(guó)從1978年開(kāi)始推行刑事寬恕政策，但初期效果并不理想，每年只有一個(gè)案件申請(qǐng)寬恕。1993年，美國(guó)對(duì)該制度進(jìn)行了修正，使申請(qǐng)公司如果系符合有關(guān)規(guī)定，則當(dāng)然自動(dòng)獲得寬恕。修正后，申請(qǐng)寬恕的案件迅速增加到每月一件以上。該制度已經(jīng)在很多案件中使公司與個(gè)人獲得豁免，包括維他命卡特爾案。依照美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，如果沒(méi)有告密者，很多卡特爾案件將不可能被發(fā)現(xiàn)。[51]美國(guó)大多數(shù)成功控訴的國(guó)際卡特爾來(lái)源于寬恕計(jì)劃，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。其他模仿美國(guó)做法的國(guó)家都不同程度獲得了成功。[52]由此可見(jiàn)，刑事寬恕政策已經(jīng)成為各國(guó)追究反壟斷刑事責(zé)任過(guò)程的有機(jī)組成部分，是獲得最適威懾效果的有效武器。
3.多用罰金，慎用監(jiān)禁
一般而言，反壟斷法中的刑事制裁主要包括罰金和監(jiān)禁兩種。從刑事制裁的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)分析，隨著過(guò)失犯及行政犯的增加，罰金被廣泛使用，且成為當(dāng)今刑罰中最為常用的一種。從成本效益角度來(lái)分析，監(jiān)禁的成本是比較高昂的。與此相反，罰金執(zhí)行不需要太大的費(fèi)用，也沒(méi)有造成社會(huì)成本，反而有大筆的國(guó)庫(kù)收入。因此，從各國(guó)反壟斷法刑事制裁的實(shí)施情況來(lái)看，“多用罰金、慎用監(jiān)禁”是一種較為普遍的做法。
然而，我們不能用罰金來(lái)完全代替監(jiān)禁。罰金僅僅是以剝奪財(cái)產(chǎn)上的利益來(lái)對(duì)受刑人的整個(gè)人格發(fā)生作用。一般來(lái)說(shuō)，其痛苦的程度較輕。另外，對(duì)于計(jì)算得失之后實(shí)施犯罪的人來(lái)說(shuō)，也不能對(duì)其一般預(yù)防效果抱有期望。在此，罰金便具有局限。[53]當(dāng)考慮到違法者的財(cái)產(chǎn)狀況、從事對(duì)社會(huì)不利的行為所獲得的私人利益以及予以制裁的概率，如果對(duì)社會(huì)不利的行為造成的損害十分巨大，而金錢制裁并不能產(chǎn)生適當(dāng)?shù)耐刈饔脮r(shí)，我們應(yīng)選擇監(jiān)禁這種制裁方式。[54]實(shí)際上，任何監(jiān)獄生活，盡管短暫，也有很高的威懾效果。當(dāng)然，我們不能依賴監(jiān)禁，監(jiān)禁應(yīng)當(dāng)作為最后采取的一種刑事制裁方式，謹(jǐn)慎使用。
五、《中華人民共和國(guó)反壟斷法》刑事化規(guī)定的局限性及重構(gòu)
2005年9月出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)反壟斷法（修改稿）》（以下簡(jiǎn)稱《修改稿》）專門集中一個(gè)條文規(guī)定刑事責(zé)任問(wèn)題。其第54條規(guī)定：“違反本規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”筆者試在對(duì)以上法條進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行重構(gòu)。
1.《修改稿》的局限性
從《修改稿》的規(guī)定來(lái)看，其在法律責(zé)任中分別規(guī)定了行政、民事、刑事責(zé)任。這種規(guī)定層次更為分明，表述也更為精練，同時(shí)也表明了我國(guó)將采取反壟斷法刑事化模式。這種刑事化規(guī)定是符合世界發(fā)展趨勢(shì)的。然而，《修改稿》也存在著很多技術(shù)上的問(wèn)題，顯現(xiàn)了立法上的局限性：
第一，犯罪構(gòu)成規(guī)則的模糊性和不確定性。《修改稿》雖然規(guī)定了反壟斷法應(yīng)追究壟斷行為的刑事責(zé)任，但在何種情況下才構(gòu)成犯罪，包括犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪行為等并沒(méi)有明確的表述。這種模糊的規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中具體操作的不確定性：要么過(guò)于嚴(yán)厲造成過(guò)度威懾，要么過(guò)于寬松造成反壟斷刑事責(zé)任的虛置。
第二，缺失反壟斷犯罪的追訴機(jī)制和制裁措施。《修改稿》不僅沒(méi)有規(guī)定反壟斷刑事犯罪的追訴機(jī)關(guān)、追訴程序，而且沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的制裁對(duì)象和制裁措施。這會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中無(wú)法有效地追究刑事責(zé)任，不能實(shí)現(xiàn)威懾目標(biāo)。
第三，反壟斷犯罪適用范圍不清。《修改稿》僅籠統(tǒng)規(guī)定“違反本法規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的”，這可能會(huì)導(dǎo)致反壟斷法刑事制裁的擴(kuò)大化，如將刑事制裁擴(kuò)大到“經(jīng)營(yíng)者集中”。然而，對(duì)于“經(jīng)營(yíng)者集中”行為，各國(guó)一般不會(huì)追究其刑事責(zé)任。
2.對(duì)《修改稿》的修改建議
《修改稿》的上述局限性，極大地限制了反壟斷刑事制裁制度的威懾價(jià)值。筆者認(rèn)為，在下一步的立法草案修改中，應(yīng)對(duì)反壟斷法的刑事制裁制度作如下幾個(gè)方面的修訂：
（1）尊重刑事化立法的限度，防止過(guò)度威懾
我們一方面要強(qiáng)化刑事化立法，另一方面也應(yīng)尊重刑事化立法的限度，防止形成過(guò)度威懾。有學(xué)者建議：“我們應(yīng)當(dāng)對(duì)行政壟斷行為、卡特爾行為、縱向價(jià)格壟斷行為以及濫用市場(chǎng)支配地位等行為設(shè)置刑事責(zé)任?！盵55]但筆者認(rèn)為，從目前各國(guó)反壟斷法所實(shí)施的情況來(lái)看，追究刑事責(zé)任的重心在于本身違法的核心卡特爾行為。雖然有些國(guó)家或地區(qū)規(guī)定了市場(chǎng)支配地位濫用行為的刑事責(zé)任，但是在實(shí)踐中幾乎沒(méi)有動(dòng)用，這種現(xiàn)象我們稱之為事實(shí)上的非犯罪化。有的國(guó)家（如英國(guó)）鑒于這種實(shí)踐，在本國(guó)的立法中僅對(duì)卡特爾的犯罪問(wèn)題作出規(guī)定，從而將市場(chǎng)支配地位濫用行為實(shí)現(xiàn)立法上的非犯罪化。從我國(guó)目前的實(shí)踐情況來(lái)看，大量的壟斷行為是本身違法的核心卡特爾行為和行政壟斷行為，而我國(guó)的行政壟斷行為的社會(huì)危害性相比本身違法的核心卡特爾行為而言，可以說(shuō)有過(guò)之而無(wú)不及。因此，筆者建議在未來(lái)的修改中，應(yīng)明確規(guī)定追究本身違法的核心卡特爾行為和行政壟斷行為的刑事責(zé)任。
（2）在最適威懾理念指導(dǎo)下，科學(xué)設(shè)計(jì)刑事化的應(yīng)用體系
我們必須在反壟斷法中設(shè)計(jì)更為合理可行的反壟斷威懾執(zhí)行制度，以達(dá)到最適威懾效果。第一，我們要設(shè)置獨(dú)立的、強(qiáng)大的專門反壟斷主管機(jī)關(guān)，授權(quán)其專屬告發(fā)壟斷刑事犯罪，利用其專業(yè)知識(shí)和技能，達(dá)到最適威懾效果；第二，對(duì)于那些不是很嚴(yán)重的反壟斷違法犯罪行為，我們應(yīng)借鑒美國(guó)和德國(guó)的簡(jiǎn)易程序進(jìn)行快速處理，以確保優(yōu)先指控對(duì)社會(huì)影響最壞且指控又能獲得威懾效果的犯罪；第三，為了強(qiáng)化反壟斷刑事制裁的威懾效果，我們應(yīng)在立法中規(guī)定兩罰原則，追究個(gè)人和公司的雙重刑事責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)像其他國(guó)家或地區(qū)一樣在法律中規(guī)定告密者的刑事寬恕政策。至于刑事制裁措施的選擇，我們應(yīng)優(yōu)先適用罰金，但罰金不能完全代替監(jiān)禁。對(duì)于那些社會(huì)危害性很大的嚴(yán)重壟斷犯罪行為，動(dòng)用監(jiān)禁進(jìn)行制裁是必須的。為了達(dá)到最適威懾效果，反壟斷法中罰金的數(shù)額應(yīng)是違法行為造成的損害除以被處以罰金的概率；而監(jiān)禁應(yīng)是一種短期自由刑，最長(zhǎng)以不超過(guò)5年為宜。
[注釋]
[1]贊成反壟斷法刑事化的代表性學(xué)者是邵建東教授，參見(jiàn)邵建東：《我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第4期；反對(duì)反壟斷法刑事化的代表性學(xué)者是李國(guó)海博士，參見(jiàn)李國(guó)海：《反壟斷法制裁手段研究》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論從》第10卷，中國(guó)方正出版社2005年版，第196-200頁(yè)。
[2][17][32]SeeDonaldI.Baker，TheUseofCriminalLawRemediestoDeterandPunishCartelsandBid-Rigging，GeorgeWashingtonLawReview，October/December，2001，p.695，p.698，p.706.
[3]SeeDonaldC.Klawiter，ThePowerfulEffectofSubstantialCriminalFines，Imprisonment，andOtherPenaltiesintheAgeofInter nationalCartelEnforcement，GeorgeWashingtonLawReview，October/December，2001，p.750.
[4][13][26][50]SeeClaus-DieterEhlermannandIsabelaAlanasiu，EffectivePrivateEnforcementofECAntitrustLaw，HartPublishing2003，p.414，p.398，pp.392-393，pp.435-436.
[5][30]參見(jiàn)[美]菲利普·阿瑞達(dá)、路易斯·卡普洛：《反壟斷法精析：焦點(diǎn)與案例》（第5版），中信出版社2003年版，第55頁(yè)。
[6]1997年《阿姆斯特丹條約》對(duì)《歐共體條約》進(jìn)行了修改，將競(jìng)爭(zhēng)法的基石第85、86、87條改為第81、82、83條。
[7][8][18][25][29][54]參見(jiàn)[荷蘭]伍特·威爾思：《歐洲共同體競(jìng)爭(zhēng)法中的罰款處罰》，李國(guó)海譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論從》（第5卷），中國(guó)方正出版社1999年版，第249頁(yè)，第281頁(yè)，第252頁(yè)，第276頁(yè)，第278頁(yè)，第256頁(yè)。
[9]有關(guān)英國(guó)反壟斷法刑事化內(nèi)容的介紹，參見(jiàn)王健：《2002年企業(yè)法與英國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的新發(fā)展》，《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第2期。
[10][14][55]參見(jiàn)邵建東：《我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第4期。
[11]SeeIt'sCriminal：TheDebateOverPenaltiesforCartelConduct，http://WWW.lawyersweekly.com.au/articles/0f/0c01b60f.asp.
[12]參見(jiàn)王曉曄：《歐共體競(jìng)爭(zhēng)法》，中國(guó)法制出版社2001年版，第417頁(yè)。
[15][35]參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》第2版，孫秋寧譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第313頁(yè)，第314頁(yè)。
[16][21][22]參見(jiàn)陳志民：《嚇阻概念下之反壟斷法私人訴訟》，《人文及社會(huì)科學(xué)集刊》第14卷第1期。
[19][51]SeeAngusMacCulloch，TheCartelOffenceandTheCriminalizationofUnitedKingdomCompetitionLaw，J.B.L.2003，Nov，p.619，p.625.
[20][44]參見(jiàn)賴源河編審：《公平交易法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第460頁(yè)，第467頁(yè)。
[23]參見(jiàn)鄭牧民等：《壟斷罪分析與立法建議》，《湘潭大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期。
[24][27]參見(jiàn)李國(guó)海：《反壟斷法制裁手段研究》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論從》第10卷，中國(guó)方正出版社2005年版，第199頁(yè)，第198頁(yè)。
[28]參見(jiàn)洪家殷：《行政秩序罰論》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1998年版，第192頁(yè)。
[30]參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第298-299頁(yè)。
[31]參見(jiàn)王健：《英國(guó)卡特爾刑事化制度研究》，載志剛主編：《刑法問(wèn)題與爭(zhēng)鳴》第11卷，中國(guó)方正出版社2005年版，第279頁(yè)。
[33]參見(jiàn)鄭鵬程：《論壟斷罪的依據(jù)、構(gòu)成與刑事責(zé)任》，《河北法學(xué)》2003年第3期。
[34]參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》第2版，北京大學(xué)出版社1996年版，第303頁(yè)。
[36]參見(jiàn)[美]馬歇爾·C·霍華德：《美國(guó)反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1991年版，第43頁(yè)。
[37][40][47][49]SeeFrankWamser，EnforcementofAntitrustLaw，PeterLangGmbh，1994，p.32，p.152，p.54-55，p.50.
[38][41]參見(jiàn)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1994年版，第738-739頁(yè)，第739頁(yè)。
[42]參見(jiàn)戴奎生等：《競(jìng)爭(zhēng)法研究》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第146頁(yè)。
[43][46]參見(jiàn)[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第76頁(yè)，第77頁(yè)。
[45]參見(jiàn)汪渡村：《公平交易法》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司2004年版，第273-274頁(yè)。
[48]參見(jiàn)卞建林：《刑事起訴制度的理論與實(shí)踐》，中國(guó)檢察出版社1993年版，第167-168頁(yè)。
[52]SeeJulianM.JoshuaandDonaldC.Klawiter，theUKCriminalizationInitiative，p.70.
[53][日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第134頁(yè)。
原載于《法商研究》2006年第1期
[關(guān)鍵詞]反壟斷法 威懾 刑事化 刑事制裁 立法建議
對(duì)于壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)行為在何種程度上應(yīng)確定為犯罪行為以及施加何種刑事制裁手段是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)對(duì)于此問(wèn)題的研究剛剛起步，有的學(xué)者主張我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度，另有學(xué)者則主張我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)非刑事化。[1]筆者認(rèn)為，我國(guó)反壟斷立法應(yīng)采刑事化模式，但我們應(yīng)對(duì)刑事化和非刑事化兩種模式作出恰如其分的評(píng)價(jià)，準(zhǔn)確把握發(fā)展趨勢(shì)，充分認(rèn)識(shí)刑事化的必要性。與此同時(shí)，我們也不應(yīng)“神化”反壟斷的刑事規(guī)定，反壟斷的刑事化應(yīng)有其限度，其措施、手段的運(yùn)用應(yīng)進(jìn)行科學(xué)合理的安排，以達(dá)到的威懾效果。
一、刑事化模式與非刑事化模式
（一）刑事化模式——以美國(guó)為代表
反壟斷刑事化模式始于美國(guó)。早在1890年《謝爾曼法》制定時(shí)，就在其第1條和第2條中規(guī)定，違反《謝爾曼法》構(gòu)成輕罪，可以處額為5000美元的罰金，1年以下的監(jiān)禁，或二者并處。因此，我們可以說(shuō)，從美國(guó)反托拉斯制度確立時(shí)起，個(gè)人和企業(yè)的刑事責(zé)任就已經(jīng)成為其中的一部分。由于法律本身的模糊再加上政府執(zhí)行反托拉斯的資源比較少，《謝爾曼法》的刑事執(zhí)行花了幾乎半個(gè)世紀(jì)才成為現(xiàn)實(shí)。[2]經(jīng)過(guò)1955年的修訂，罰金提高到5萬(wàn)美元；1974年的修訂發(fā)生了非常巨大的變化，公司的罰金被提高到100萬(wàn)美金，對(duì)個(gè)人的罰金從5萬(wàn)美元增加到10萬(wàn)美元，并且監(jiān)禁期也從1年增加到3年。這個(gè)修正案還將違反《謝爾曼法》的犯罪行為視為一種重罪。1984年《刑事罰金執(zhí)行法》引入了“兩倍收益/損失”罰金條款，這是一種可替代的罰金，它基于犯罪行為人的收益或社會(huì)損失的兩倍予以處罰。是否使用替代性的罰金條款，法庭有著自由裁量權(quán)。這種新的“兩倍收益/損失”罰金條款適用于所有聯(lián)邦刑事法律，包括《謝爾曼法》[3].1990年的《反托拉斯修正案》將公司的刑事罰金提高到1000萬(wàn)美元，個(gè)人的刑事罰金提高到35萬(wàn)美元。根據(jù)最新的2004年《反托拉斯刑罰提高及改革法》的規(guī)定，對(duì)公司違法者的罰金增加到1億美元，個(gè)人的刑事罰金提高到100萬(wàn)美元，而監(jiān)禁期也從3年增加到10年。除了聯(lián)邦立法外，美國(guó)一半以上的州也有反托拉斯刑事立法。[4]在美國(guó)，刑事訴訟是司法部反托拉斯政策的重要組成部分，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1980-1993年司法部提起的訴訟中，80%以上是刑事案件。[5]
（二）非刑事化模式——以歐盟為代表
歐盟的反壟斷法制裁體系中沒(méi)有規(guī)定刑事制裁措施，在很大程度上它們依賴行政罰款來(lái)制裁違法行為者。歐盟的基本競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則有3條，即《歐共體條約》第85、86、87條。其中，第85條第1款禁止限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、第86條禁止市場(chǎng)支配地位濫用、第87條授權(quán)理事會(huì)制定合適的條例或指令來(lái)實(shí)施第85和86條。第87條第2款特別指出，這些條例或指令應(yīng)規(guī)定罰款和日罰款以保證執(zhí)行第85條第1款和第86條的禁止性規(guī)定。[6]根據(jù)理事會(huì)1962年2月6日頒布的《第17號(hào)條例》第15條第2款的規(guī)定，委員會(huì)有權(quán)對(duì)故意或過(guò)失違反《歐共體條約》第85條第1款和第86條的企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)處以1000至100萬(wàn)歐元的罰款。此外，還可以對(duì)違法企業(yè)征收上一營(yíng)業(yè)年度銷售總額10%以下的罰款。在確定罰款數(shù)量的時(shí)候，既要考慮違法行為的嚴(yán)重程度，又要考慮違法行為的延續(xù)時(shí)間。然而，該條第4款明確指出，委員會(huì)作出的罰款決定“不帶有刑法的性質(zhì)”。[7]
（三）刑事化——一種趨勢(shì)
反壟斷刑事化模式與非刑事化模式的形成有其特定的歷史和文化背景。美國(guó)反托拉斯具有悠久的傳統(tǒng)，反托拉斯的價(jià)值被廣泛地認(rèn)同，價(jià)格固定被看作是不道德的，與偷竊沒(méi)有什么區(qū)別。與此正好相反，在歐洲的歷史和文化中，反托拉斯法不具備這樣的地位。[8]
20世紀(jì)90年代早期，反壟斷法刑事化國(guó)家除了北美的美國(guó)和加拿大以外，還有亞洲的日本和韓國(guó)等為數(shù)不多的國(guó)家。世紀(jì)之交，美國(guó)的刑事化模式開(kāi)始為越來(lái)越多的國(guó)家所效仿。在一些歐洲國(guó)家，反壟斷法的刑事化甚至成為具有重大意義的法律項(xiàng)目。截至2003年，除美國(guó)外，還有8個(gè)國(guó)家和地區(qū)規(guī)定了對(duì)于個(gè)人和公司的雙重刑事責(zé)任，它們分別是加拿大、日本、韓國(guó)、愛(ài)爾蘭、奧地利、以色列、挪威和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)；另有4個(gè)國(guó)家規(guī)定了僅針對(duì)個(gè)人的刑事責(zé)任，它們分別是英國(guó)、法國(guó)、希臘和瑞士。其中，英國(guó)是新近引入反壟斷法刑事化的一個(gè)國(guó)家。2002年11月7日，英國(guó)頒布了《2002年企業(yè)法》。該法規(guī)定，任何人，只要他不誠(chéng)實(shí)地從事核心卡特爾行為，可能被判處5年的監(jiān)禁和/或不受限制的罰金。[9]德國(guó)的《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》雖沒(méi)有規(guī)定刑事責(zé)任，但1997年8月13日德國(guó)頒布了《反腐敗法》，在該法第26章中規(guī)定了“反競(jìng)爭(zhēng)的犯罪行為”，開(kāi)創(chuàng)了對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)行為予以刑罰懲戒的先河。[10]
另有一些國(guó)家和地區(qū)正在積極推進(jìn)本國(guó)或本地區(qū)反壟斷法刑事化的立法進(jìn)程。例如，2003年11月，澳大利亞財(cái)政部長(zhǎng)宣布，任命一個(gè)由財(cái)政部官員、司法部官員、競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)委員會(huì)官員及公訴人協(xié)會(huì)聯(lián)邦理事共同組成的委員會(huì)，來(lái)共同商討引入卡特爾行為刑事犯罪的問(wèn)題。澳大利亞政府已經(jīng)宣稱，它原則上支持導(dǎo)入對(duì)核心卡特爾行為實(shí)施刑事制裁。[11]現(xiàn)在，一些歐盟學(xué)者認(rèn)為，為了保證嚴(yán)格適用歐共體競(jìng)爭(zhēng)法，歐共體有必要發(fā)展類似于美國(guó)反壟斷法對(duì)自然人實(shí)施的刑事責(zé)任。[12]而且按照歐洲人權(quán)法庭的觀點(diǎn)，如果存在由獨(dú)立法院進(jìn)行完全司法復(fù)審的可能性，那么，歐共體行政*實(shí)施刑事制裁不會(huì)產(chǎn)生與《歐洲人權(quán)條約》相違背的問(wèn)題。[13]
可以認(rèn)為，在反壟斷法中設(shè)置刑事責(zé)任是各國(guó)反壟斷法的通行做法。[14]
二、刑事化的目的——有效威懾
在反壟斷法中，威懾（deterrence）是一個(gè)極其重要的概念。無(wú)論是美國(guó)的刑事制裁、歐盟的行政罰款，還是其他國(guó)家的反壟斷法制裁手段，其主要目的均在于構(gòu)筑一個(gè)有效的威懾體系。正如波斯納所言：“一個(gè)救濟(jì)體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律。”[15]同屬芝加哥學(xué)派的Easterbrook法官也持同樣的看法，他認(rèn)為：“威懾是反托拉斯法先，甚至于可能是的目標(biāo)。”[16]美國(guó)反托拉斯法規(guī)定刑事責(zé)任的主要原因在于威懾其他類似的行為。美國(guó)司法部非常強(qiáng)調(diào)起訴個(gè)人并尋求監(jiān)禁判決，其目的在于對(duì)違法者和潛在的違法者警告：他們處于嚴(yán)重的危險(xiǎn)之中。[17]在歐盟，為什么對(duì)違反反托拉斯法的行為處以罰款？通常的答案是，既是為了對(duì)違法者予以懲罰，又是為了威懾違法者和其他人以避免相同的違法行為的再次發(fā)生，或是為了上述二者兼而有之的目的。[18]在英國(guó)，《2002年企業(yè)法》引入卡特爾刑事化的主要目的在于對(duì)那些企圖從事卡特爾行為的人將起到威懾作用。“我們并不期望人們停止卡特爾行為，但是如果他們從事了卡特爾行為，給他們發(fā)出如下的信息是重要的：他們的行為無(wú)論對(duì)于個(gè)人還是社會(huì)都是不可接受的，這是一種嚴(yán)重的犯罪行為。”[19]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其所謂的“公平交易法”規(guī)定對(duì)違反公平交易行為人科處刑罰、行政罰或民事罰，目的也在于嚇阻（威懾）、警惕、防止行為再發(fā)生，從而維持交易秩序。[20]
威懾原來(lái)是傳統(tǒng)刑法理論中非常重要的一個(gè)概念。在傳統(tǒng)刑罰理論中，威懾被認(rèn)為是刑罰的主要目的。意大利法學(xué)家貝卡利亞早已指出，法律存在之主要目的在于威懾再犯。[21]傳統(tǒng)或古典意義下的威懾是完全威懾（completedeterrence）。在此觀念下，刑罰就在于剝奪犯罪人之利得，以達(dá)到完全威懾犯罪人再犯之目的。而威懾較現(xiàn)代的意義則是最適威懾（optimaldeterrence，也有人譯為化威懾）。其含義是指，法律制裁的目的非在達(dá)到完全威懾，而是在求得威懾的效果維持在對(duì)社會(huì)之邊際利益的貢獻(xiàn)，等于其對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生之額外的邊際成本。[22]在憲政國(guó)家如美國(guó)和德國(guó)，威懾雖是刑法的主要功能，但具有威懾效果的并不僅僅限于刑法。行政法上的處罰如高額罰款、民法上的制裁如三倍損害賠償同樣也具有威懾效果。但是，要真正有效地把壟斷控制在人們“可容忍”的限度內(nèi)，不能沒(méi)有刑罰這把達(dá)摩克利斯之劍，這是由民事措施、行政措施的弱制裁性與行為人實(shí)施壟斷能夠獲得高額壟斷利潤(rùn)所決定的。盡管刑罰的威懾力也是有限的，但不可否認(rèn)刑罰是所有法律制裁中威懾力量也是最能威懾違法者的措施。[23]
支持反壟斷非刑事化觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)禁這種威懾方式完全可以通過(guò)對(duì)違法企業(yè)的高額罰款來(lái)達(dá)到。[24]反壟斷非刑事化的典型代表歐盟就是試圖通過(guò)罰款來(lái)形成有效的威懾。歐盟《第17號(hào)條例》規(guī)定，委員會(huì)可以對(duì)違法企業(yè)征收上一營(yíng)業(yè)年度銷售總額10%以下的罰款。就目前歐盟的罰款標(biāo)準(zhǔn)而言，許多人認(rèn)為其罰款的威懾力是不夠的。從1979年以來(lái)，委員會(huì)多次表達(dá)對(duì)威懾不足的關(guān)注。[25]為了威懾企業(yè)從事反托拉斯違法行為，從理論上說(shuō)，應(yīng)將罰款提高到超過(guò)違法者從事違法行為所獲得的收益這一程度。如果按數(shù)字來(lái)量化，應(yīng)是處以年?duì)I業(yè)額100%的罰款，即將現(xiàn)行的罰款標(biāo)準(zhǔn)提高10倍，這是形成有效威懾的底線。但是，從實(shí)踐來(lái)說(shuō)，這種高額的罰款是不可行的，主要理由如下：[26]（1）公司沒(méi)有能力支付這種高額罰款。處以公司年?duì)I業(yè)額100%的高額罰款會(huì)導(dǎo)致大多數(shù)公司破產(chǎn)。公司所獲得的利潤(rùn)一般已經(jīng)通過(guò)工資、稅金、分紅或其他形式加以分配，而從年?duì)I業(yè)額和資產(chǎn)總額的比率來(lái)看，絕大多數(shù)公司的年?duì)I業(yè)額高于其資產(chǎn)總額。這就意味著，即使公司被迫出售資產(chǎn)也不足以支付公司年?duì)I業(yè)額100%的高額罰款。（2）處以高額罰款會(huì)產(chǎn)生社會(huì)成本。在完善的市場(chǎng)機(jī)制缺失的情況下，處以高額罰款會(huì)影響公司股東的利益，債券持有人和其他債權(quán)人的資產(chǎn)將縮水，雇員的薪水和國(guó)家的稅收也將減少。最后，在不完全競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)下，罰款會(huì)導(dǎo)致更高的價(jià)格，從而導(dǎo)致消費(fèi)者的利益也受到損害。（3）高額罰款不符合比例正義的要求。《歐盟基本權(quán)利憲章》第49條第3款規(guī)定，制裁應(yīng)與違法行為的違法程度相當(dāng)。由于反托拉斯違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率比較低，因而適當(dāng)提高罰款的比例是需要的，但是，將罰款比例提高到年?duì)I業(yè)額的100%，任何一個(gè)法院都會(huì)認(rèn)為這是不可接受的。
也許有人認(rèn)為，反托拉斯的私人執(zhí)行會(huì)提供一種解決問(wèn)題的方法，通過(guò)反托拉斯的私人訴訟會(huì)產(chǎn)生有效的威懾。確實(shí)，通過(guò)反托拉斯的私人訴訟獲得的三倍損害賠償（美國(guó)）的威懾力是比較大的，但是過(guò)高的損害賠償額同樣會(huì)產(chǎn)生上述高額罰款的問(wèn)題?；谶@種考慮，現(xiàn)在除美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行了三倍損害賠償制度外，其他國(guó)家和地區(qū)的反壟斷立法基本上都沒(méi)有規(guī)定這種制度。而且，從美國(guó)現(xiàn)在的反托拉斯私人訴訟的實(shí)施情況來(lái)看，要求也越來(lái)越高，勝訴的可能性也越來(lái)越小，其威懾力已經(jīng)大不如前。
鑒于此，筆者認(rèn)為，引入刑事制裁是構(gòu)筑反壟斷法有效威懾體系的關(guān)鍵要素。對(duì)于公司而言，刑事制裁只能是罰金，對(duì)于個(gè)人的刑事制裁則包括罰金和監(jiān)禁兩種。有學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)于罰金，其可替代性最為明顯，完全可以用罰款來(lái)替代?！盵27]筆者認(rèn)為，在反壟斷法中設(shè)置罰金刑是必要的。罰款是一種行政手段，不涉及道德判斷，在社會(huì)倫理上是中性的。其對(duì)關(guān)系人之名譽(yù)及威信不發(fā)生影響，只是在陳述義務(wù)之警告。[28]而罰金具有恥辱效應(yīng)，會(huì)引起社會(huì)對(duì)該企業(yè)或個(gè)人的評(píng)價(jià)降低。由此可見(jiàn)，行政罰款與刑事罰金即使數(shù)額相同，它們的威懾作用是不同的。從事壟斷行為的經(jīng)營(yíng)者在主觀上的惡意是非常明顯的，因此，必須通過(guò)罰金刑來(lái)進(jìn)行道德譴責(zé)，行政罰款則不具備這種功能。刑事上的定罪通常會(huì)損害一家公司的名譽(yù)，這對(duì)被定罪者造成了額外的成本，因而構(gòu)成了額外的威懾因素。[29]
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，我們應(yīng)該鼓勵(lì)適用罰金而不是徒刑（監(jiān)禁）。但是，我們也看到這樣一種現(xiàn)象：為處罰經(jīng)濟(jì)性、非暴力的中產(chǎn)階級(jí)犯罪——如固定價(jià)格、漏稅、證券詐騙、賄賂等——已經(jīng)越來(lái)越多地運(yùn)用監(jiān)禁。其主要原因是其中的大多數(shù)罪犯都能支付高額罰金，這樣的罰金也就不足以構(gòu)成威懾。[30]而針對(duì)個(gè)人的刑事罰金，在實(shí)踐中公司會(huì)想辦法由公司出面替?zhèn)€人支付從而減輕了罰金的威懾作用。但是，如果對(duì)個(gè)人處以監(jiān)禁，那么公司無(wú)論如何都是不能代勞的。[31]正如一位公司的執(zhí)行官所言：“在19世紀(jì)70年代末，只要是錢的問(wèn)題，公司最后可以幫你解決，但是如果涉及剝奪我個(gè)人的自由，那么，公司沒(méi)有任何解決辦法?！盵32]美國(guó)反壟斷法專家也認(rèn)為，對(duì)違法企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人判處刑事監(jiān)禁，比僅僅對(duì)企業(yè)征收罰款更有效和更有威懾力。特別當(dāng)違法企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人必須在監(jiān)獄渡過(guò)感恩節(jié)而不能與家人團(tuán)聚的時(shí)候，不管對(duì)企業(yè)的罰金有多高，都不會(huì)比制裁這些企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人更有效。[33]
三、刑事化的限度——防止過(guò)度威懾
美國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為，刑罰固然有威懾作用，但是威懾強(qiáng)度并不是無(wú)限的，它應(yīng)當(dāng)有一個(gè)限度。確定這種限度的因素是多方面的，而且是可變的。威懾強(qiáng)度超過(guò)了必要限度，為減少犯罪所付出的社會(huì)代價(jià)就可能超過(guò)因減少犯罪所產(chǎn)生的收益。[34]我們?cè)谠O(shè)計(jì)反壟斷刑事法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)遵守一定的規(guī)則，以防濫用刑事化規(guī)則，造成過(guò)度威懾（over-deterrence），從而損害經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
（一）刑事化規(guī)則的限度——確定性
任何基于威懾和公平的制度必須有著明確的規(guī)則。如果被禁止行為在定義上具有不確定性，以及對(duì)具體行為適用該定義時(shí)也具有不確定性，那么，嚴(yán)厲的懲罰也許會(huì)阻止處于禁止邊緣的合法行為。它們也許導(dǎo)致潛在的被告過(guò)于回避他意圖進(jìn)入的區(qū)域。[35]這就構(gòu)成了過(guò)度威懾。在美國(guó)，在動(dòng)用刑事制裁手段時(shí)，司法部和法院是非常慎重的。因?yàn)椤吨x爾曼法》第1條和第2條的規(guī)定很廣泛也很模糊，在一個(gè)世紀(jì)以前，人們不知道哪些行為應(yīng)該受到刑事追究，因而很長(zhǎng)一段時(shí)間里，雖然美國(guó)法律規(guī)定了刑事制裁手段，但一直沒(méi)有動(dòng)用，以防止形成過(guò)度的威懾。后來(lái)，通過(guò)司法部、尤其是法院的努力，逐漸發(fā)展了應(yīng)該受到刑事制裁的反競(jìng)爭(zhēng)行為的類型，以及哪些應(yīng)該受到民事制裁和私人索賠。一般認(rèn)為，固定價(jià)格、串通投標(biāo)和顧客、市場(chǎng)劃分行為被認(rèn)為是一個(gè)刑事犯罪行為，其他行為，如合營(yíng)企業(yè)規(guī)則、固定標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)慣例、垂直限制等被認(rèn)為適于用民事制裁。當(dāng)規(guī)則明確后，美國(guó)才開(kāi)始大膽運(yùn)用刑事制裁手段。
（二）適用范圍的限度——本身違法的卡特爾
反壟斷法在實(shí)施過(guò)程中，經(jīng)常需要通過(guò)經(jīng)濟(jì)分析來(lái)判斷行為的違法性，因此，其社會(huì)危害性并不一定非常清晰。在這種情況下，輕易動(dòng)用刑罰的手段顯然是不合適的，并且容易導(dǎo)致刑罰的濫用，從而造成過(guò)度威懾。
我們應(yīng)該謹(jǐn)慎運(yùn)用刑事制裁手段，只有嚴(yán)重的違法行為才適用刑事制裁。這些嚴(yán)重的違法行為，是指那些被稱為本身違法的行為，被認(rèn)為本身對(duì)貿(mào)易構(gòu)成不合理限制的行為、經(jīng)判例而被確認(rèn)的本身違法行為，簡(jiǎn)言之，是那些被法院多次宣布為違反反托拉斯法的商業(yè)行為。[36]也就是說(shuō)，刑事執(zhí)行僅適用于本身違法案件或被告明知違法的案件。[37]
美國(guó)的刑事規(guī)范雖然比較多，但幾乎所有由司法部提起的刑事訴訟都屬于針對(duì)違反《謝爾曼法》第1條規(guī)定的橫向限制競(jìng)爭(zhēng)行為（卡特爾）。其刑事制裁的基本目標(biāo)是本身違法的核心卡特爾，如固定價(jià)格、串通投標(biāo)、市場(chǎng)分割計(jì)劃等。實(shí)際上，98%的刑事案件涉及本身違法的橫向限制競(jìng)爭(zhēng)行為。[38]我們可以這樣認(rèn)為，美國(guó)的反托拉斯刑事制裁是有限度的，它針對(duì)的對(duì)象主要局限于本身違法的卡特爾行為。
英國(guó)、愛(ài)爾蘭等國(guó)家的反壟斷法僅對(duì)于核心卡特爾的犯罪問(wèn)題作出規(guī)定；還有些國(guó)家如法國(guó)原來(lái)的反壟斷法規(guī)定的刑事規(guī)范比較多，涉及的范圍也比較廣，但現(xiàn)在有慢慢縮小的趨勢(shì)。因此，從目前各國(guó)所實(shí)際發(fā)生的反壟斷法刑事制裁來(lái)看，有集中于本身違法的核心卡特爾行為的趨勢(shì)。
（三）刑罰的限度——短期自由刑
刑事制裁應(yīng)考慮違法行為和違法者的可譴責(zé)性，同時(shí)也應(yīng)強(qiáng)調(diào)懲罰應(yīng)與犯罪相適應(yīng)。從重處罰可能會(huì)觸犯道德準(zhǔn)則和憲法賦予罪犯的權(quán)利。例如，對(duì)小打小鬧的貪污行為處以死刑的法律顯然是不合情理的。[39]也許長(zhǎng)期監(jiān)禁會(huì)避免大多數(shù)的反托拉斯違法行為，但是，無(wú)論如何，對(duì)于反托拉斯違法行為者而言，這種長(zhǎng)期監(jiān)禁是不公正的。也許死刑判決會(huì)避免大多數(shù)的反托拉斯犯罪行為，但是，當(dāng)我們看到CEO生活在恐懼之中時(shí)，那么，將會(huì)深深刺傷我們對(duì)于正義的感情。[40]這不僅違反了憲法的基本準(zhǔn)則，也不符合比例正義的要求。反壟斷法不宜設(shè)置長(zhǎng)期自由刑和死刑，從目前各國(guó)的立法情況來(lái)看，主要限于短期自由刑，一般為5年以下。從實(shí)際執(zhí)行情況來(lái)觀察，判處1年以下監(jiān)禁的案件占了絕大多數(shù)。
四、刑事化的應(yīng)用——最適威懾
反壟斷的刑事化可以對(duì)違法的壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)行為起到有效的威懾作用，但這種威懾不可能起到完全威懾的效果。從資源有效配置的角度來(lái)分析，反壟斷法的刑事制裁所追求的應(yīng)是最適威懾。最適威懾的效應(yīng)并不是鏟除所有的犯罪，因?yàn)檫@樣做的代價(jià)很高，而且社會(huì)效益不斷降低。政策制定者應(yīng)對(duì)有限的資源加以配置，爭(zhēng)取以最少的成本實(shí)現(xiàn)威懾目標(biāo)。也就是說(shuō)，力求有效率地實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。[41]為了實(shí)現(xiàn)最適威懾效果，我們應(yīng)在啟動(dòng)機(jī)制、追訴程序及刑事制裁方式方法等領(lǐng)域做出化的設(shè)計(jì)。
（一）最適啟動(dòng)機(jī)制
各國(guó)或地區(qū)有關(guān)啟動(dòng)反壟斷刑事程序的做法不太一致，主要有如下三種模式：
1.美國(guó)模式：告發(fā)、起訴一體制在追究犯罪企業(yè)或犯罪個(gè)人的反壟斷刑事責(zé)任方面，美國(guó)司法部反托拉斯局享有單獨(dú)主管權(quán)限。只有反托拉斯局有權(quán)對(duì)有關(guān)企業(yè)和個(gè)人提起刑事訴訟，其他機(jī)關(guān)、法人和個(gè)人均無(wú)此權(quán)。它既是反壟斷犯罪行為的告發(fā)者，同時(shí)也是反壟斷刑事案件的起訴者。在刑事訴訟中，反托拉斯局以檢察官的身份出現(xiàn)。[42]
2.日本模式：專屬告發(fā)制日本《反壟斷法》規(guī)定，第89-91條規(guī)定的犯罪須待公正交易委員會(huì)告發(fā)后才可以論罪。告發(fā)要向檢察廳總長(zhǎng)進(jìn)行。得到告發(fā)的檢察廳總長(zhǎng)須將案件移交東京高等檢察廳，由東京高等檢察廳的檢察官提起公訴。[43]
3.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)模式：先行政后司法我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂的“公平交易法”第35條規(guī)定，違反第10條、第14條、第20條第1項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)“中央主管機(jī)關(guān)”依第41條規(guī)定限期命其停止、改正其行為或采取必要更正措施，而預(yù)期未停止、改正其行為或未采取必要更正措施，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣1億以下罰金。按照該規(guī)定，須先由“公平交易委員會(huì)”作成“命業(yè)者停止其行為”之命令，業(yè)者仍不停止，“政府”才能發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，即“先規(guī)制后制裁”，或稱“先行政后司法”。[44]
筆者認(rèn)為，美國(guó)的刑事啟動(dòng)機(jī)制是一種比較特殊的機(jī)制。這種機(jī)制的確立是因?yàn)槊绹?guó)的司法部既行使公訴人的職責(zé)，同時(shí)又是反托拉斯案件的主管機(jī)關(guān)。盡管這種機(jī)制的運(yùn)作效率比較高，但由于世界上大多數(shù)國(guó)家的反壟斷主管機(jī)關(guān)都是一個(gè)獨(dú)立的專門反壟斷主管機(jī)關(guān)，它們并不行使公訴職能，因此，其他國(guó)家很難仿效。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)先行政后司法的模式存在諸多問(wèn)題：第一，在行政處分權(quán)未發(fā)動(dòng)前，司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)加以處罰，這可能使事業(yè)較無(wú)顧忌濫用其市場(chǎng)獨(dú)占地位；第二，如事業(yè)之行為已違反所謂“公平交易法”之禁止規(guī)定，經(jīng)“主管機(jī)關(guān)”命其停止而即時(shí)停止其不正行為時(shí)，仍可免于處罰，如此反而有鼓勵(lì)事業(yè)為不正行為之誘因存在；第三，以行政處分作為犯罪構(gòu)成要件，于刑法理論上并不妥當(dāng)。[45]
日本《反壟斷法》之所以賦予公正交易委員會(huì)專屬告發(fā)權(quán)，目的在于使在運(yùn)作《反壟斷法》過(guò)程中起核心作用的公正交易委員會(huì)能夠根據(jù)案情的具體輕重來(lái)具體判斷是科處排除措施命令等行政處分，還是追究刑事責(zé)任，從而最終達(dá)到有效推進(jìn)反壟斷政策的目的。日本判例也認(rèn)為，公正交易委員會(huì)作為日本的《反壟斷法》運(yùn)作機(jī)構(gòu)，有權(quán)綜合考慮違反《反壟斷法》行為對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)造成的影響以及其他要素，最終作出不予追究、或采取行政性措施、或進(jìn)行刑事告發(fā)的決定。[46]
筆者認(rèn)為，反壟斷法的實(shí)施是比較復(fù)雜的，它既涉及法律問(wèn)題的判斷，又涉及經(jīng)濟(jì)和事實(shí)問(wèn)題的判斷。執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理具體個(gè)案時(shí)，必須結(jié)合當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)情況，對(duì)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)行為、市場(chǎng)績(jī)效等諸多要素進(jìn)行綜合判斷，才能決定行為的違法程度及是否應(yīng)追究刑事責(zé)任。在這方面，反壟斷主管機(jī)關(guān)具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)。它有這方面的信息資料，也有這方面的知識(shí)和技能。因此，由其告發(fā)不僅能提高威懾效果，還能限度地節(jié)約告發(fā)成本，從而達(dá)到最適威懾狀態(tài)。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重反壟斷主管機(jī)關(guān)的專屬告發(fā)權(quán)。目前，實(shí)行專屬告發(fā)制的國(guó)家還有英國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)等國(guó)，已成為一種主流的反壟斷刑事啟動(dòng)機(jī)制。
（二）最適追訴程序
刑事指控要?jiǎng)佑酶鞣N資源，而資源是稀缺的。我們有必要設(shè)計(jì)一套程序，確保優(yōu)先指控對(duì)社會(huì)影響最壞且指控又能獲得威懾效果的犯罪。對(duì)不是很嚴(yán)重的違法犯罪行為的指控應(yīng)盡量減少，否則，具有更大危害性的犯罪行為可能會(huì)因此而得不到制裁。[47]在追究反壟斷犯罪法律責(zé)任時(shí)，對(duì)于很多反壟斷案件特別是違法程度比較輕的案件一般應(yīng)通過(guò)快速簡(jiǎn)易程序進(jìn)行處理，從而獲得最適威懾效果。
1．美國(guó)模式
美國(guó)的反托拉斯刑事指控由司法部反托拉斯局負(fù)責(zé)。作為公訴人的反托拉斯局可能會(huì)提出令雙方均比較滿意的案件處理方案，即通過(guò)辯訴交易來(lái)處理反托拉斯違法犯罪案件。所謂辯訴交易，是指處于控告方的檢察官和處于被告方的辯護(hù)律師進(jìn)行會(huì)商和談判，以撤銷指控、降格控訴或要求法官?gòu)妮p判處刑罰等為條件，換取被告人作“認(rèn)罪”答辯或滿足控方其他要求。如果交易成功，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法官審查被告人系出于自愿，協(xié)議內(nèi)容合法，便加以采納，直接對(duì)被告人定罪判刑，不再進(jìn)行開(kāi)庭審理。[48]
2．德國(guó)模式
在德國(guó)，如果一項(xiàng)反壟斷行為構(gòu)成犯罪，并且證據(jù)已經(jīng)排除了合理的懷疑，那么，檢察官必須提出公訴。除了正式的犯罪指控外，德國(guó)檢察官還有如下兩種程序可供選擇：第一，附條件不起訴?！兜聡?guó)刑事訴訟法》第153（a）條規(guī)定，在輕罪案中，檢察官在公共利益不要求通過(guò)審判程序定罪時(shí)，可以在經(jīng)過(guò)有管轄權(quán)的法院同意后決定“附條件不起訴”。這里的“附條件”一般是指被告人向被害人支付賠償金或者向慈善機(jī)構(gòu)或者國(guó)庫(kù)捐款等。按照德國(guó)法的規(guī)定，大多數(shù)的反托拉斯犯罪是較輕的犯罪，因此，德國(guó)檢察官經(jīng)常適用這種程序來(lái)終止正式的刑事指控。[49]第二，刑事處罰令程序。該程序適用于證據(jù)確實(shí)且被告認(rèn)罪的輕罪案件，罰金是的制裁方式。由檢察官向法官提出，用刑事處罰令來(lái)代替發(fā)動(dòng)公開(kāi)的審判程序。與此同時(shí)，檢察官必須向法官提供對(duì)于案件事實(shí)的陳述和具體罰金數(shù)額的建議。如果法官批準(zhǔn)了刑事處罰令，就發(fā)給該案的被告。被告可以接受，也可以不接受刑事處罰令；如果不接受，案件就進(jìn)入公開(kāi)審判程序。
美國(guó)和德國(guó)的快速簡(jiǎn)易程序的目的均在于節(jié)約訴訟資源，使訴訟過(guò)程中的資源配置合理化，威懾效果化。但是，美國(guó)的辯訴交易模式的主動(dòng)權(quán)掌握在檢察官（司法部）手中，法官對(duì)于檢察官的辯訴交易控制較少，其申請(qǐng)一般都會(huì)批準(zhǔn)；而德國(guó)模式中法院的權(quán)力很大，它不受檢察官建議的約束。筆者認(rèn)為，德國(guó)模式更具合理性。檢察官在本質(zhì)上是一個(gè)行政官員，他會(huì)更多地考慮一些政治因素，而被告的行為一旦構(gòu)成犯罪，其行為是否應(yīng)該受到刑事制裁，則屬于司法審判權(quán)的范疇。對(duì)于司法權(quán)，檢察官無(wú)權(quán)處置。美國(guó)模式放大了檢察官的權(quán)限，可能會(huì)導(dǎo)致兩大弊端：無(wú)辜者在辯訴交易中處于不利地位，有罪的被告從辯訴交易中獲益。相對(duì)于檢察官而言，在刑事訴訟程序中，筆者認(rèn)為更適合由法官來(lái)執(zhí)行這種艱巨的任務(wù)。另外，美國(guó)的辯訴交易對(duì)于重罪和輕罪均可以適用，而對(duì)于那些嚴(yán)重的反壟斷刑事案件，理應(yīng)經(jīng)過(guò)公開(kāi)審判程序來(lái)加以處理，才能彰顯其強(qiáng)大的威懾力。因?yàn)槊總€(gè)反壟斷犯罪的罪犯均具有較高的社會(huì)地位，公開(kāi)審判將使他們感到非常窘迫，這種公開(kāi)審判的威懾效果比法院實(shí)際判決的刑事制裁的威懾效果可能更好。
（三）最適刑事制裁
1.兩罰原則
在反壟斷刑事制裁中，有些國(guó)家或地區(qū)僅規(guī)定個(gè)人的刑事責(zé)任；而大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)則規(guī)定了個(gè)人和公司的雙重刑事責(zé)任，即主張兩罰原則。例如，日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條規(guī)定：“法人代表、法人或自然人的代理人、雇員及其他從業(yè)人員就該法人或自然人的業(yè)務(wù)或財(cái)產(chǎn)，實(shí)施……違法行為時(shí)，除處罰行為人外，對(duì)該法人也處以……罰金刑。”從最適制裁角度而言，需要確立兩罰制度。這是因?yàn)椋旱谝唬绻狈?duì)于公司的制裁，公司會(huì)鼓勵(lì)其代理人從事違法行為，反之，它們會(huì)主動(dòng)控制其代理人的行為；第二，對(duì)于企業(yè)家來(lái)說(shuō)，如果不實(shí)行兩罰原則，那么，他可能會(huì)安排相互之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移從而逃避罰金的處罰；第三，基于相同的事實(shí)起訴公司和個(gè)人，并且同時(shí)進(jìn)行審判，其執(zhí)行成本是經(jīng)濟(jì)的，但威懾力卻大不相同；第四，實(shí)行兩罰原則不會(huì)導(dǎo)致對(duì)于任何一方的過(guò)度懲罰，同時(shí)也會(huì)減少無(wú)辜當(dāng)事人對(duì)于制裁的恐懼；第五，對(duì)于公司和個(gè)人刑事制裁的威脅會(huì)大大增加潛在的辯訴交易，所有的被告都希望通過(guò)辯訴交易來(lái)免除或減少制裁。[50]
2.告發(fā)免責(zé)——刑事寬恕政策
如上所述，反壟斷的刑事制裁主要針對(duì)本身違法的核心卡特爾行為。然而，由于卡特爾行為的秘密本質(zhì)，加之在實(shí)踐中卡特爾往往使用合法的商業(yè)協(xié)會(huì)及會(huì)議活動(dòng)作為掩護(hù)工具，導(dǎo)致取證工作相當(dāng)困難。
有鑒于此，各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)關(guān)近年來(lái)逐漸盛行對(duì)聯(lián)合行為（卡特爾行為）之參與事業(yè)實(shí)行告密之“寬恕政策（leniencypolicy）”，即所謂“窩里反條款”，以有效遏止不法之聯(lián)合行為。各國(guó)之寬恕政策一般均規(guī)定，在競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)尚未知悉或完全掌握足夠證據(jù)前，主動(dòng)向其供述案情并提供具體證據(jù)，或于主管機(jī)關(guān)調(diào)查過(guò)程中，協(xié)助調(diào)查并提供具體違法證據(jù)，從而使競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)得以順利完成調(diào)查任務(wù)者，依法可換取行政或刑事責(zé)任之減輕或免除。此制之引進(jìn)，有助于司法效率之提升及行政資源之節(jié)省，對(duì)于嚇阻（威懾）違法之聯(lián)合行為（特別是惡性卡特爾行為）的發(fā)生以及及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法聯(lián)合行為并防止危害的繼續(xù)擴(kuò)大，幫助尤大。
美國(guó)從1978年開(kāi)始推行刑事寬恕政策，但初期效果并不理想，每年只有一個(gè)案件申請(qǐng)寬恕。1993年，美國(guó)對(duì)該制度進(jìn)行了修正，使申請(qǐng)公司如果系符合有關(guān)規(guī)定，則當(dāng)然自動(dòng)獲得寬恕。修正后，申請(qǐng)寬恕的案件迅速增加到每月一件以上。該制度已經(jīng)在很多案件中使公司與個(gè)人獲得豁免，包括維他命卡特爾案。依照美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，如果沒(méi)有告密者，很多卡特爾案件將不可能被發(fā)現(xiàn)。[51]美國(guó)大多數(shù)成功控訴的國(guó)際卡特爾來(lái)源于寬恕計(jì)劃，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。其他模仿美國(guó)做法的國(guó)家都不同程度獲得了成功。[52]由此可見(jiàn)，刑事寬恕政策已經(jīng)成為各國(guó)追究反壟斷刑事責(zé)任過(guò)程的有機(jī)組成部分，是獲得最適威懾效果的有效武器。
3.多用罰金，慎用監(jiān)禁
一般而言，反壟斷法中的刑事制裁主要包括罰金和監(jiān)禁兩種。從刑事制裁的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)分析，隨著過(guò)失犯及行政犯的增加，罰金被廣泛使用，且成為當(dāng)今刑罰中最為常用的一種。從成本效益角度來(lái)分析，監(jiān)禁的成本是比較高昂的。與此相反，罰金執(zhí)行不需要太大的費(fèi)用，也沒(méi)有造成社會(huì)成本，反而有大筆的國(guó)庫(kù)收入。因此，從各國(guó)反壟斷法刑事制裁的實(shí)施情況來(lái)看，“多用罰金、慎用監(jiān)禁”是一種較為普遍的做法。
然而，我們不能用罰金來(lái)完全代替監(jiān)禁。罰金僅僅是以剝奪財(cái)產(chǎn)上的利益來(lái)對(duì)受刑人的整個(gè)人格發(fā)生作用。一般來(lái)說(shuō)，其痛苦的程度較輕。另外，對(duì)于計(jì)算得失之后實(shí)施犯罪的人來(lái)說(shuō)，也不能對(duì)其一般預(yù)防效果抱有期望。在此，罰金便具有局限。[53]當(dāng)考慮到違法者的財(cái)產(chǎn)狀況、從事對(duì)社會(huì)不利的行為所獲得的私人利益以及予以制裁的概率，如果對(duì)社會(huì)不利的行為造成的損害十分巨大，而金錢制裁并不能產(chǎn)生適當(dāng)?shù)耐刈饔脮r(shí)，我們應(yīng)選擇監(jiān)禁這種制裁方式。[54]實(shí)際上，任何監(jiān)獄生活，盡管短暫，也有很高的威懾效果。當(dāng)然，我們不能依賴監(jiān)禁，監(jiān)禁應(yīng)當(dāng)作為最后采取的一種刑事制裁方式，謹(jǐn)慎使用。
五、《中華人民共和國(guó)反壟斷法》刑事化規(guī)定的局限性及重構(gòu)
2005年9月出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)反壟斷法（修改稿）》（以下簡(jiǎn)稱《修改稿》）專門集中一個(gè)條文規(guī)定刑事責(zé)任問(wèn)題。其第54條規(guī)定：“違反本規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”筆者試在對(duì)以上法條進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行重構(gòu)。
1.《修改稿》的局限性
從《修改稿》的規(guī)定來(lái)看，其在法律責(zé)任中分別規(guī)定了行政、民事、刑事責(zé)任。這種規(guī)定層次更為分明，表述也更為精練，同時(shí)也表明了我國(guó)將采取反壟斷法刑事化模式。這種刑事化規(guī)定是符合世界發(fā)展趨勢(shì)的。然而，《修改稿》也存在著很多技術(shù)上的問(wèn)題，顯現(xiàn)了立法上的局限性：
第一，犯罪構(gòu)成規(guī)則的模糊性和不確定性。《修改稿》雖然規(guī)定了反壟斷法應(yīng)追究壟斷行為的刑事責(zé)任，但在何種情況下才構(gòu)成犯罪，包括犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪行為等并沒(méi)有明確的表述。這種模糊的規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中具體操作的不確定性：要么過(guò)于嚴(yán)厲造成過(guò)度威懾，要么過(guò)于寬松造成反壟斷刑事責(zé)任的虛置。
第二，缺失反壟斷犯罪的追訴機(jī)制和制裁措施。《修改稿》不僅沒(méi)有規(guī)定反壟斷刑事犯罪的追訴機(jī)關(guān)、追訴程序，而且沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的制裁對(duì)象和制裁措施。這會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中無(wú)法有效地追究刑事責(zé)任，不能實(shí)現(xiàn)威懾目標(biāo)。
第三，反壟斷犯罪適用范圍不清。《修改稿》僅籠統(tǒng)規(guī)定“違反本法規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的”，這可能會(huì)導(dǎo)致反壟斷法刑事制裁的擴(kuò)大化，如將刑事制裁擴(kuò)大到“經(jīng)營(yíng)者集中”。然而，對(duì)于“經(jīng)營(yíng)者集中”行為，各國(guó)一般不會(huì)追究其刑事責(zé)任。
2.對(duì)《修改稿》的修改建議
《修改稿》的上述局限性，極大地限制了反壟斷刑事制裁制度的威懾價(jià)值。筆者認(rèn)為，在下一步的立法草案修改中，應(yīng)對(duì)反壟斷法的刑事制裁制度作如下幾個(gè)方面的修訂：
（1）尊重刑事化立法的限度，防止過(guò)度威懾
我們一方面要強(qiáng)化刑事化立法，另一方面也應(yīng)尊重刑事化立法的限度，防止形成過(guò)度威懾。有學(xué)者建議：“我們應(yīng)當(dāng)對(duì)行政壟斷行為、卡特爾行為、縱向價(jià)格壟斷行為以及濫用市場(chǎng)支配地位等行為設(shè)置刑事責(zé)任?！盵55]但筆者認(rèn)為，從目前各國(guó)反壟斷法所實(shí)施的情況來(lái)看，追究刑事責(zé)任的重心在于本身違法的核心卡特爾行為。雖然有些國(guó)家或地區(qū)規(guī)定了市場(chǎng)支配地位濫用行為的刑事責(zé)任，但是在實(shí)踐中幾乎沒(méi)有動(dòng)用，這種現(xiàn)象我們稱之為事實(shí)上的非犯罪化。有的國(guó)家（如英國(guó)）鑒于這種實(shí)踐，在本國(guó)的立法中僅對(duì)卡特爾的犯罪問(wèn)題作出規(guī)定，從而將市場(chǎng)支配地位濫用行為實(shí)現(xiàn)立法上的非犯罪化。從我國(guó)目前的實(shí)踐情況來(lái)看，大量的壟斷行為是本身違法的核心卡特爾行為和行政壟斷行為，而我國(guó)的行政壟斷行為的社會(huì)危害性相比本身違法的核心卡特爾行為而言，可以說(shuō)有過(guò)之而無(wú)不及。因此，筆者建議在未來(lái)的修改中，應(yīng)明確規(guī)定追究本身違法的核心卡特爾行為和行政壟斷行為的刑事責(zé)任。
（2）在最適威懾理念指導(dǎo)下，科學(xué)設(shè)計(jì)刑事化的應(yīng)用體系
我們必須在反壟斷法中設(shè)計(jì)更為合理可行的反壟斷威懾執(zhí)行制度，以達(dá)到最適威懾效果。第一，我們要設(shè)置獨(dú)立的、強(qiáng)大的專門反壟斷主管機(jī)關(guān)，授權(quán)其專屬告發(fā)壟斷刑事犯罪，利用其專業(yè)知識(shí)和技能，達(dá)到最適威懾效果；第二，對(duì)于那些不是很嚴(yán)重的反壟斷違法犯罪行為，我們應(yīng)借鑒美國(guó)和德國(guó)的簡(jiǎn)易程序進(jìn)行快速處理，以確保優(yōu)先指控對(duì)社會(huì)影響最壞且指控又能獲得威懾效果的犯罪；第三，為了強(qiáng)化反壟斷刑事制裁的威懾效果，我們應(yīng)在立法中規(guī)定兩罰原則，追究個(gè)人和公司的雙重刑事責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)像其他國(guó)家或地區(qū)一樣在法律中規(guī)定告密者的刑事寬恕政策。至于刑事制裁措施的選擇，我們應(yīng)優(yōu)先適用罰金，但罰金不能完全代替監(jiān)禁。對(duì)于那些社會(huì)危害性很大的嚴(yán)重壟斷犯罪行為，動(dòng)用監(jiān)禁進(jìn)行制裁是必須的。為了達(dá)到最適威懾效果，反壟斷法中罰金的數(shù)額應(yīng)是違法行為造成的損害除以被處以罰金的概率；而監(jiān)禁應(yīng)是一種短期自由刑，最長(zhǎng)以不超過(guò)5年為宜。
[注釋]
[1]贊成反壟斷法刑事化的代表性學(xué)者是邵建東教授，參見(jiàn)邵建東：《我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第4期；反對(duì)反壟斷法刑事化的代表性學(xué)者是李國(guó)海博士，參見(jiàn)李國(guó)海：《反壟斷法制裁手段研究》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論從》第10卷，中國(guó)方正出版社2005年版，第196-200頁(yè)。
[2][17][32]SeeDonaldI.Baker，TheUseofCriminalLawRemediestoDeterandPunishCartelsandBid-Rigging，GeorgeWashingtonLawReview，October/December，2001，p.695，p.698，p.706.
[3]SeeDonaldC.Klawiter，ThePowerfulEffectofSubstantialCriminalFines，Imprisonment，andOtherPenaltiesintheAgeofInter nationalCartelEnforcement，GeorgeWashingtonLawReview，October/December，2001，p.750.
[4][13][26][50]SeeClaus-DieterEhlermannandIsabelaAlanasiu，EffectivePrivateEnforcementofECAntitrustLaw，HartPublishing2003，p.414，p.398，pp.392-393，pp.435-436.
[5][30]參見(jiàn)[美]菲利普·阿瑞達(dá)、路易斯·卡普洛：《反壟斷法精析：焦點(diǎn)與案例》（第5版），中信出版社2003年版，第55頁(yè)。
[6]1997年《阿姆斯特丹條約》對(duì)《歐共體條約》進(jìn)行了修改，將競(jìng)爭(zhēng)法的基石第85、86、87條改為第81、82、83條。
[7][8][18][25][29][54]參見(jiàn)[荷蘭]伍特·威爾思：《歐洲共同體競(jìng)爭(zhēng)法中的罰款處罰》，李國(guó)海譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論從》（第5卷），中國(guó)方正出版社1999年版，第249頁(yè)，第281頁(yè)，第252頁(yè)，第276頁(yè)，第278頁(yè)，第256頁(yè)。
[9]有關(guān)英國(guó)反壟斷法刑事化內(nèi)容的介紹，參見(jiàn)王健：《2002年企業(yè)法與英國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的新發(fā)展》，《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第2期。
[10][14][55]參見(jiàn)邵建東：《我國(guó)反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第4期。
[11]SeeIt'sCriminal：TheDebateOverPenaltiesforCartelConduct，http://WWW.lawyersweekly.com.au/articles/0f/0c01b60f.asp.
[12]參見(jiàn)王曉曄：《歐共體競(jìng)爭(zhēng)法》，中國(guó)法制出版社2001年版，第417頁(yè)。
[15][35]參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》第2版，孫秋寧譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第313頁(yè)，第314頁(yè)。
[16][21][22]參見(jiàn)陳志民：《嚇阻概念下之反壟斷法私人訴訟》，《人文及社會(huì)科學(xué)集刊》第14卷第1期。
[19][51]SeeAngusMacCulloch，TheCartelOffenceandTheCriminalizationofUnitedKingdomCompetitionLaw，J.B.L.2003，Nov，p.619，p.625.
[20][44]參見(jiàn)賴源河編審：《公平交易法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第460頁(yè)，第467頁(yè)。
[23]參見(jiàn)鄭牧民等：《壟斷罪分析與立法建議》，《湘潭大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期。
[24][27]參見(jiàn)李國(guó)海：《反壟斷法制裁手段研究》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論從》第10卷，中國(guó)方正出版社2005年版，第199頁(yè)，第198頁(yè)。
[28]參見(jiàn)洪家殷：《行政秩序罰論》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1998年版，第192頁(yè)。
[30]參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第298-299頁(yè)。
[31]參見(jiàn)王健：《英國(guó)卡特爾刑事化制度研究》，載志剛主編：《刑法問(wèn)題與爭(zhēng)鳴》第11卷，中國(guó)方正出版社2005年版，第279頁(yè)。
[33]參見(jiàn)鄭鵬程：《論壟斷罪的依據(jù)、構(gòu)成與刑事責(zé)任》，《河北法學(xué)》2003年第3期。
[34]參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》第2版，北京大學(xué)出版社1996年版，第303頁(yè)。
[36]參見(jiàn)[美]馬歇爾·C·霍華德：《美國(guó)反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1991年版，第43頁(yè)。
[37][40][47][49]SeeFrankWamser，EnforcementofAntitrustLaw，PeterLangGmbh，1994，p.32，p.152，p.54-55，p.50.
[38][41]參見(jiàn)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1994年版，第738-739頁(yè)，第739頁(yè)。
[42]參見(jiàn)戴奎生等：《競(jìng)爭(zhēng)法研究》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第146頁(yè)。
[43][46]參見(jiàn)[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第76頁(yè)，第77頁(yè)。
[45]參見(jiàn)汪渡村：《公平交易法》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司2004年版，第273-274頁(yè)。
[48]參見(jiàn)卞建林：《刑事起訴制度的理論與實(shí)踐》，中國(guó)檢察出版社1993年版，第167-168頁(yè)。
[52]SeeJulianM.JoshuaandDonaldC.Klawiter，theUKCriminalizationInitiative，p.70.
[53][日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第134頁(yè)。
原載于《法商研究》2006年第1期