2011年10月自考《民事訴訟法》內(nèi)容串講:第二十六章

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第二十六章送達、期間、財產(chǎn)保全和涉外仲裁
    一、復習建議
    本章是重點章,在歷年考試中均有多涉及,建議學員進行基礎(chǔ)性掌握。從題型來講包括選擇題。
    二、本章重要知識點
    第一節(jié) 涉外民事訴訟中的送達
    對不居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的當事人,無論其是否屬于外國國籍,都必須依照《民事訴訟法》第四編第二十五章第245條規(guī)定的方式送達,可以采取以下七種方式送達。
    【例題】涉外民事訴訟送達中,必須適用涉外民事訴訟特別規(guī)定的送達方式的情形是( ) (2008年10月單選題)
    A.無國籍的當事人
    B.外國籍的當事人
    C.臨時出境旅游的中國籍的當事人
    D.不居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的當事人
    【答案】D
    【解析】對不居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的當事人,無論其是否屬于外國國籍,都必須依照涉外民事訴訟特別規(guī)定的方式送達
    一、 依照國際條約規(guī)定的方式送達
    二、 通過外交途徑送達
    如果受送達人所在國同我國沒有訂立雙邊司法協(xié)助條約,也不是《海牙公約》的締約國或參加國,則通過外交途徑送達。
    通過外交途徑送達有兩個前提:
    1.送達國與受送達國沒有訂立雙邊司法協(xié)助條約,并不都是《海牙公約》的締約國;
    2.送達國與受送達國之間應該是有外交關(guān)系的。
    三、 委托我國駐受送達所在國的使領(lǐng)館代為送達
    四、 向有權(quán)接受送達的訴訟代理人送達
    五、 向代表機構(gòu)或分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達
    六、 郵寄送達
    我國《民事訴訟法》第245條第1款第6項規(guī)定:“受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達。自郵寄之日起滿6個月,送達回證沒有退回,但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的,期間屆滿之日視為送達?!?BR>    七、 公告送達
    我國《民事訴訟法》第245條第7項規(guī)定,公告期為6個月,滿6個月即視為送達。
    【例題】在涉外民事訴訟中,對于不居住在我國境內(nèi)的外國當事人,可以采取的送達方式有(   ) (2008年1月多選題)
    A.依照國際條約規(guī)定的方式送達 B.通過外交途徑送達
    C.委托我國駐外使領(lǐng)館代為送達 D.郵寄送達
    E.公告送達
    【答案】ABCDE
    以下為“知識點測評題32:涉外民事訴訟的期間”覆蓋的講義范圍:
    {
    第二節(jié) 涉外民事訴訟的期間
    當事人不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的,適用《民事訴訟法》第四編第二十五章有關(guān)期間的特別規(guī)定。
    一、 被告和被上訴人的答辯期間
    居住在國外的被告、被答辯人提出答辯的法定期間為30日。被告如有特殊情況需要延長期限的,必須由人民法院作出是否準許的決定。
    二、 上訴期間
    居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的當事人,不論其是否為外國國籍,上訴期均是判決為15天,裁定為10天。居住在我國領(lǐng)域外的當事人,不論其是否為外國國籍,上訴期均為30天。
    三、 審結(jié)期限
    第一審不受6個月內(nèi)審結(jié)的限制;第二審以判決審結(jié)的案件不受3個月審結(jié)的限制,第二審對裁定的上訴案件不受30日內(nèi)作出終審裁定的限制。
    【例題】下列屬于涉外民事訴訟期間規(guī)定的是( ) (2007年1月單選題)
    A.當事人在判決書送達之日起15日內(nèi)提起上訴
    B.審結(jié)案件的期限不受限制
    C.被告在收到起訴狀副本之日起l5日內(nèi)提交答辯狀
    D.法院在7日內(nèi)決定是否受理起訴
    【答案】B
    }
    第三節(jié) 涉外財產(chǎn)保全
    涉外民事訴訟中的財產(chǎn)保全,是指在可能因涉外民事訴訟當事人一方的行為或者其他原因,使將來法院的判決或者仲裁裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行時,人民法院根據(jù)申請人的申請,責令被申請人提供擔?;蛘呖垩贺敭a(chǎn)的一種制度。
    一、 財產(chǎn)保全的申請
    《民事訴訟法》第249條規(guī)定:“當事人依照本法第92條的規(guī)定可以向人民法院申請財產(chǎn)保全。利害關(guān)系人依照本法第93條的規(guī)定可以在起訴前向人民法院申請財產(chǎn)保全?!?BR>    涉涉外財產(chǎn)保全的不同之處體現(xiàn)為:
    (1) 在涉外財產(chǎn)保全中,人民法院不依職權(quán)進行保全。
    【例題】涉外財產(chǎn)保全的開始是根據(jù)( ) (2009年10月單選題)
    A.當事人申請
    B.人民法院依職權(quán)主動采取
    C.當事人申請或者人民法院依職權(quán)主動采取
    D.人民法院審判庭向執(zhí)行庭請求
    【答案】A
    (2) 訴前財產(chǎn)保全后,申請人提起訴訟的期間不同。在國內(nèi)民事訴訟中,申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的,人民法院應當解除財產(chǎn)保全。而在涉外民事訴訟中,人民法院裁定準許訴前財產(chǎn)保全后,申請人應當在30日內(nèi)提起訴訟,逾期不起訴的,人民法院應當解除財產(chǎn)保全。
    第四節(jié) 涉外仲裁與涉外民事訴訟
    一、 涉外仲裁與訴訟的平行管轄
    《民事訴訟法》第255條第1款規(guī)定:“涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛,當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議,提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁的,當事人不得向人民法院起訴?!?BR>    1.有仲裁協(xié)議或者仲裁條款則意味著法院沒有管轄權(quán)。
    2.如果沒有仲裁協(xié)議或仲裁條款,一切有涉外因素的民事案件,都應當由人民法院管轄。
    二、 涉外財產(chǎn)保全的協(xié)助
    在財產(chǎn)保全問題上,涉外仲裁與涉外訴訟體現(xiàn)為協(xié)助關(guān)系。在涉外仲裁中如需要采取財產(chǎn)保全措施,應由人民法院決定是否采取。仲裁委員會可以根據(jù)當事人的申請和我國《民事訴訟法》第256條的規(guī)定,提請被訴人財產(chǎn)所在地或者仲裁機構(gòu)所在地的我國人民法院作出關(guān)于保全措施的裁定。
    【例題】在涉外仲裁中,當事人申請采取財產(chǎn)保全的,涉外仲裁機構(gòu)應當將當事人的申請( ) (2009年1月單選題)
    A.提請被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的人民法院裁定
    B.提請申請人住所地或者被申請人財產(chǎn)所在地的人民法院裁定
    C.直接立即開始執(zhí)行
    D.提請被申請人財產(chǎn)所在地或者仲裁機構(gòu)所在地的人民法院裁定
    【答案】D
    【解析】在涉外仲裁中如需要采取財產(chǎn)保全措施,應由人民法院決定是否采取。仲裁委員會可以根據(jù)當事人的申請和我國《民事訴訟法》第256條的規(guī)定,提請被訴人財產(chǎn)所在地或者仲裁機構(gòu)所在地的我國人民法院作出關(guān)于保全措施的裁定。
    【例題】在涉外仲裁中,當事人申請財產(chǎn)保全的,由( ) (2011年1月單選題)
    A.法院作出裁定,交涉外仲裁機構(gòu)執(zhí)行
    B.涉外仲裁機構(gòu)作出裁定,再由法院執(zhí)行
    C.涉外仲裁機構(gòu)提交法院,由法院裁定并執(zhí)行
    D.涉外仲裁機構(gòu)作出裁定并執(zhí)行
    【答案】C
    三、 涉外仲裁裁決的執(zhí)行
    (一) 仲裁裁決的效力
    1.仲裁裁決的執(zhí)行機構(gòu)不是仲裁機構(gòu),而是人民法院。
    2.涉外仲裁裁決是一裁終局,不得上訴,也不得另行向法院起訴。
    3.仲裁裁決的執(zhí)行由當事人向人民法院提出申請,管轄法院是被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地中級法院。
    4.如果有關(guān)財產(chǎn)不在我國境內(nèi),則需要根據(jù)《紐約公約》向財產(chǎn)所在國申請承認與執(zhí)行仲裁裁決。
    【例題】涉外仲裁機構(gòu)的裁決發(fā)生法律效力后,一方當事人不履行的,對方當事人可以向下列哪個機構(gòu)申請執(zhí)行?( ) (2006年1月單選題)
    A.該仲裁機構(gòu)住所地的中級人民法院
    B.被申請人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院
    C.作出裁決的機構(gòu)
    D.上級仲裁機構(gòu)
    【答案】B
    【例題】對于我國涉外仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決,當事人可以申請執(zhí)行的法院是(   )(2008年1月單選題)
    A.仲裁委員會所在地的基層人民法院 B.財產(chǎn)所在地的基層人民法院
    C.仲裁委員會所在地的中級人民法院 D.財產(chǎn)所在地的中級人民法院
    【例題】下列關(guān)于我國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決的執(zhí)行管轄的表述,正確的是( ) (2010年1月單選題)
    A.只能由債務(wù)人住所地的中級法院管轄
    B.只能由被執(zhí)行財產(chǎn)所在地的中級法院管轄
    C.由債務(wù)人住所地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地的基層法院管轄
    D.由債務(wù)人住所地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地的中級法院管轄
    【答案】D
    (二) 仲裁裁決申請執(zhí)行的審查和處理
    人民法院對涉外仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決,一般不主動進行審查,只有當一方當事人申請執(zhí)行時,如被執(zhí)行人申辯有《民事訴訟法》第258條第1款規(guī)定的情形之一的,即進行審查:
    (1) 當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面協(xié)議的;
    (2) 被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;
    (3) 仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的;
    (4) 裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。
    人民法院對被執(zhí)行人的申辯進行審查后,根據(jù)審查結(jié)果裁定不予執(zhí)行或者駁回申辯。只有在《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定的情形下,即人民法院在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)并認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的,可以不依當事人的請求,依職權(quán)作出裁定不予執(zhí)行。
    【例題】中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決,在執(zhí)行過程中,如果被申請人申辯所裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的,人民法院應當( ) (2008年10月單選題)
    A.根據(jù)被執(zhí)行人申辯進行審查,屬實的判決不予執(zhí)行
    B.根據(jù)被執(zhí)行人申辯進行審查,屬實的裁定不予執(zhí)行
    C.可以不依當事人的申請,依職權(quán)判決不予執(zhí)行
    D.可以不依當事人的申請,依職權(quán)裁定不予執(zhí)行
    【答案】B
    【例題】根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定,下列有關(guān)涉外仲裁的說法正確的是( ) (2006年10月單選題)
    A.仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的,當事人不可以重新申請仲裁
    B.涉外經(jīng)濟貿(mào)易中發(fā)生的糾紛,當事人在合同中訂有仲裁條款,仍然可向人民法院起訴
    C.對中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決,人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執(zhí)行
    D.經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)裁決的,當事人仍有權(quán)向人民法院起訴
    【答案】C
    【解析】《民事訴訟法》第259條規(guī)定:“仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的,當事人可以根據(jù)雙方達成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁,也可以向人民法院起訴?!惫蔄錯誤。涉外經(jīng)濟貿(mào)易中發(fā)生的糾紛,當事人在合同中訂有仲裁條款,則排除法院的管轄權(quán)。故B不正確。《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定:人民法院在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)并認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的,可以不依當事人的請求,依職權(quán)作出裁定不予執(zhí)行。故C正確。仲裁實行一裁終局,經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)裁決的,當事人不得向人民法院起訴。故D錯誤。
    【例題】根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定,下列說法正確的是( ) (2009年10月單選題)
    A.仲裁裁決經(jīng)人民法院裁定不予執(zhí)行后,當事人不可以重新申請仲裁
    B.涉外經(jīng)濟貿(mào)易中發(fā)生的糾紛,盡管當事人沒有訂立仲裁條款或仲裁協(xié)議,仍然可以向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁
    C.經(jīng)我國涉外仲裁機構(gòu)裁決后,當事人如果不服,不能向其他仲裁機構(gòu)申請仲裁,但可以向人民法院起訴
    D.當事人申請人民法院執(zhí)行涉外仲裁機構(gòu)的裁決,經(jīng)被執(zhí)行人申辯,如果作出該仲裁裁決的仲裁庭的組成或仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的,人民法院應當裁定不予執(zhí)行
    【答案】D
    【解析】民事訴訟法第二百五十七條 經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)裁決的,當事人不得向人民法院起訴。一方當事人不履行仲裁裁決的,對方當事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。故C錯誤。
    第二百五十八條 對中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決,被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執(zhí)行:
    (一)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的;
    (二)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;
    (三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的;
    (四)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。
    人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執(zhí)行。
    故D正確。
    第二百五十九條 仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的,當事人可以根據(jù)雙方達成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁,也可以向人民法院起訴。故A錯誤
    如果沒有仲裁協(xié)議或仲裁條款,一切有涉外因素的民事案件,都應當由人民法院管轄,故B錯誤。
    知識點測評題32:涉外民事訴訟的期間
    32.(多選題)根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定,涉外民事訴訟中關(guān)于期間的特別規(guī)定適用于下列哪些當事人?( )
    A.居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的外籍當事人
    B.居住在我國領(lǐng)域外的外籍當事人
    C.居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的中國籍當事人
    D.居住在我國領(lǐng)域外的中國籍當事人
    答案: BD
    解析:涉外民事訴訟的期間適用于當事人不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的人,而不管其國籍如何。