（2010年）
91.一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時渾然一體?！F(xiàn)代法在確認和體現(xiàn)道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將低限度的道德要求轉化為法律義務，注意明確法與道德的調(diào)整界限。據(jù)此引文及相關法學知識，下列判斷正確的是（?。?。（2010年卷一不定項第91題）
A.在歷，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的
B.道德義務和法律義務是可以轉化的
C.古代立法者傾向于將法律標準和道德標準分開
D.近現(xiàn)代立法者均持惡法亦法的分析實證主義法學派立場
「答案」B
「考點」法與道德
「解析」
選項A錯誤。法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切關系。
選項B正確。十七大報告中關于法制教育的論述，首創(chuàng)性地將公民守法的法律義務轉化為道德義務。道德義務在被法確認以后，則轉化為法律義務。
選項C錯誤。一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時甚至渾然一體。
選項D錯誤。近現(xiàn)代關于法律與道德的在本質(zhì)上的聯(lián)系有兩種學說，一種是自然法學派的惡法非法，一種是分析實證主義法學派的惡法亦法。
（2009年）
91.“在法學家們以及各個法典看來，各個個人之間的關系，例如締結契約這類事情，一般是純粹偶然的現(xiàn)象，這些關系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關系，它們的內(nèi)容完全取決于締約雙方的個人意愿。每當工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險公司等的時候，法便不得不承認它們是獲得財產(chǎn)的新方式?！睋?jù)此，下列表述正確的是？（ ）
A.契約關系是人們有意識、有目的地建立的社會關系
B.各個時期的法都不得不規(guī)定保險公司等新的交往形式和它們獲得財產(chǎn)的新方式
C.法律關系作為一種特殊的社會關系，既有以人的意志為轉移的思想關系的屬性，又有物質(zhì)關系制約的屬性
D.法律關系體現(xiàn)的是當事人的意志，而不可能是國家的意志
答案：AC
解析：本案考核法律關系。
選項A正確。體現(xiàn)了“意思自治”原則。
選項B錯誤。在有保險公司的時期的法律才有規(guī)定。
選項C正確。是符合馬克思的法律的本質(zhì)學說的。
選項D錯誤。有些法律關系的產(chǎn)生，不僅要通過法律規(guī)范所體現(xiàn)的國家意志，而且要通過法律關系參加者的個人意志表示意志。也有很多法律關系的產(chǎn)生，并不需要特定法律主體的意志。
92.周某半夜駕車出游時發(fā)生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開庭，公訴人和辯護人就案件事實和證據(jù)進行質(zhì)證，就法的適用展開辯論。法庭經(jīng)過庭審查實，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無罪釋放。依據(jù)法學原理，下列判斷正確的是？（ ）
A.法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應當在形式上符合法律規(guī)定，具有可預測性，還應當在內(nèi)容上符合法律的精神和價值，具有正當性
B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法
C.法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實問題
D.法庭主持的調(diào)查和法庭辯論活動，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提
答案：AD
解析：本題考核法律適用的目標和適用的步驟。
選項A正確。法律人適用法律的直接的目標就是要獲得一個合理的法律決定。在法治社會，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預測性和正當性。法律決定的可預測性是形式法治的要求，它的正當性是實質(zhì)法治的要求。
選項B錯誤。檢察院用的是演繹的三段論的推理方式。
選項C錯誤。法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這不單單解決的是事實問題，實際上是從大前提和小前提中推出的結論。
選項D正確。法律人適用法律解決個案糾紛的過程，首先要查明和確認案件事實，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規(guī)范，作為大前提；后以整個法律體系的目的為標準，從兩個前提中推到出法律決定或法律裁決。
（2008年）
91.“現(xiàn)今的很多法律格言都是在古羅馬時期形成的，‘法律僅僅適用于將來’就是一例。這一思想后來被古典自然法學派所推崇，并體現(xiàn)在法國人權宣言和美國憲法之中，形成了法不溯及既往原則”。根據(jù)此引文以及相關法學知識，下列正確的表述是：
A.古羅馬時期的法律是用法律格言的形式表現(xiàn)的
B.“法律僅僅適用于將來”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的法律效力原則
C.只有古典自然法學派強調(diào)法不溯及既往的原則
D.法不溯及既往僅僅是人權宣言和憲法通行的效力原則
答案：B
解析：羅馬法的淵源有： （1）習慣法。公元前450年以前，羅馬國家法律的基本淵源為習慣法。（2）議會制定的法律。羅馬共和國時期的主要立法機關是民眾大會、百人團議會與平民會議，它們制定的法律是共和國時期重要的法律。 （3）元老院決議。元老院是共和國時期羅馬高國家政權機關，并享有一定的立法職能，議會通過的法律需經(jīng)它批準方能生效。帝國時期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過的決議具有法律效力。 （4）長官的告示。羅馬高級行政長官和高裁判官發(fā)布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。 （5）皇帝敕令。主要包括：敕諭、敕裁、敕示、敕答。 （6）具有法律解答權的法學家的解答與著述。因此，A項的說法錯誤。
法的溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，因此B項說法正確，D項說法錯誤。C項說法太絕對了，不選。
92.某國跨國甲公司發(fā)現(xiàn)中國乙公司申請注冊的域名侵犯了甲公司的商標權，遂起訴要求乙公司撤銷該域名注冊。乙公司稱，商標和域名是兩個領域的完全不同的概念，網(wǎng)絡域名的注冊和使用均不屬中國《商標法》的調(diào)整范圍。法院認為，兩國均為《巴黎公約》成員國，應當根據(jù)中國法律和該公約處理注冊糾紛。法院同時認為，對馳名商標的權利保障應當擴展到網(wǎng)絡空間，故乙公司的行為侵犯了甲公司的商標專用權。據(jù)此，下列表述正確的是：
A.法律應該以社會為基礎，隨著社會的發(fā)展而變化
B.科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍，而法律可以保障科技的發(fā)展
C.國際條約可以作為我國法的淵源
D.乙公司的辯稱和法院的判斷表明：法律決定的可預測性與可接受性之間存在著一定的緊張關系
答案：ABCD
解析：法律應該與社會發(fā)展和文明進化相適應，隨著社會的不斷發(fā)展，法不斷地發(fā)展、進步。因此，A項說法正確。
科技發(fā)展對一些傳統(tǒng)法律領域提出了新問題，使民法、刑法、國際法等傳統(tǒng)法律部門面臨著種種挑戰(zhàn)，要求各個法律部門的發(fā)展要不斷深化。同時，隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了大量新的立法領域，科技法日趨成為一個獨立的法律部門；關于科技法的研究也隨之廣泛開展起來，科技法學作為一個新的獨立的學科，也被廣泛承認。因此，科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍。法對科技進步的作用，運用法律管理科技活動，確立國家科技事業(yè)的地位以及國際間科技競爭與合作的準則。首先，法律可以確認科技發(fā)展在一個國家社會生活中的戰(zhàn)略地位，1993年頒布的《科學技術進步法》就是指導我國科技事業(yè)發(fā)展的基本法律；其次，法律可以對國際競爭起到促進和保障作用，可以對科技活動起到組織、管理、協(xié)調(diào)作用。因此，法律可以保障科技的發(fā)展。綜上，B項說法正確。
當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、規(guī)章、國際條約、國際慣例等。因此，C項說法是正確的。
通過本案中乙公司的辯稱和法院的判斷表明可知，法律決定的可預測性與可接受性之間存在著一定的緊張關系。因此，D項說法正確。
（2008年·四川）
91.“在中國法的發(fā)展歷，追求'民族化'顯然是一個主線，形成了'尚古主義'取向的具有保守性格的中華法系。只是到了清末出現(xiàn)一批主張借鑒西方法律制度的學者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分沖擊。西方近代以后兩大法系基本形成，兩大法系的發(fā)達程度之高已被國際公認，其原因不得不歸結為法的民族化與國際化的協(xié)調(diào)一致?！被谶@段引文，下列表述正確的是：
A.無論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化
B.中華法系具有保守性格，追求“民族化”，與其他法系的文化之間沒有形成交流與融合
C.西方的兩大法系在歷史發(fā)展的過程中逐漸實現(xiàn)了與國際化的協(xié)調(diào)一致，但與中華法系相比，卻又失去了“民族化”特色
D.沈家本是傾向于法律移植的法學家
答案：AD
解析：中華法系是世界五大法系之一，其他四個分別是：大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和印度法系，其中印度法系和中華法系都已經(jīng)解體，現(xiàn)存的共三大法系。中華法系在歷不但影響了中國古代社會，而且對古代日本、朝鮮和越南的法制也產(chǎn)生了重要影響。無論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化。因此，A項說法正確。
選項B，清末法律改革，不能說中華法系與其他法系的文化之間沒有形成交流與融合。
選項C，本題只是說民族化受到?jīng)_擊，并沒有說失去“民族化”特色。
選項D，沈家本主張借鑒西方法律制度，說明其觀點中包含法律移植的意思。法律移植講的就是引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。因此，D項說法正確。
92.張某有祖?zhèn)鞯挠竦褚蛔穑械慢埮馁u公司進行拍賣，終被一家文化公司以140萬元的價格買到。對此，下列表述正確的是：
A.這個事件中只有一種法律關系
B.在拍賣過程中，拍賣公司和競拍者的關系屬于隸屬性的法律關系
C.在該案件涉及的法律關系中，法律關系的主體既有自然人也有法人
D.在本案中，導致拍賣成交的客觀情況是法律事件
答案：C
解析：本案中存在三個法律關系，一是委托法律關系；二是拍賣法律關系，三是買賣法律關系。因此，A項說法錯誤。
隸屬性法律關系是指在不平等的法律主體之間所建立的權利服從關系。拍賣公司和競拍者之間的法律地位是平等的，因此不屬于隸屬性法律關系，而是平權即橫向法律關系。因此。B項說法錯誤。
該案中涉及的法律關系的主體有自然人張某，也有拍賣公司和競買者文化公司，因此，既有自然人也有法人。因此，C項說法正確。
在本案中導致成交的客觀情況是文化公司的競買行為，而非是事件。因此，D項說法錯誤。
（2007年）
91.我國《婚姻法》第33條規(guī)定：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意，但軍人一方有重大過錯的除外。依據(jù)法理學的有關原理，下列正確的表述是：
A.該條中所規(guī)定的軍人的配偶在離婚方面所承擔的義務沒有相應的權利存在
B.現(xiàn)役軍人與其配偶之間的權利義務是不一致的
C.該條所規(guī)定的法律義務是一種對人義務或相對義務
D.該法律條文完整地表達了一個法律規(guī)則的構成要素
答案：C
解析：從結構上看，權利和義務是緊密聯(lián)系、不可分割的。有權利，就有相應的義務與它同時存在。所以不會出現(xiàn)只規(guī)定權利而沒有規(guī)定相應的義務的現(xiàn)象。從數(shù)量上看，權利義務兩者的總量《婚姻法》第33條，規(guī)定了軍人配偶的義務，同時也相應的規(guī)定了軍人的權利。所以A項錯誤。社會主義法律制度的建立，實行“權利和義務相一致”的原則，B項說法錯誤。法律規(guī)則的構成要素包括假定條件、行為模式和后果。本條規(guī)定并沒有包含后果，D項說法錯誤。
92.《高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：各地高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準。依據(jù)法理學的有關原理，下列正確的表述是：
A.該規(guī)定沒有體現(xiàn)法的普遍性特征
B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則
C.該規(guī)定說明：法律內(nèi)容的決定因素是社會經(jīng)濟狀況
D.該規(guī)定說明：政治對法律沒有影響
答案：C
解析：法是具有普遍性的社會規(guī)范，這是法的特征之一，A選項說法錯誤。法與政治是有密切關系的，D選項錯誤。B選項也是不對的，這樣規(guī)定是為了更好地實現(xiàn)法律面前人人平等。
93.某省人大常務委員會認為一項法律的個別條款在適用上存在某些困難，并認為有必要對該條款作出法律解釋。根據(jù)我國憲法和立法法規(guī)定，該省人大常委會正確的做法是：
A.對該條款直接作出法律解釋
B.提請全國人民代表大會常務委員會就該條款作出法律解釋
C.提請高人民法院就該條款作出司法解釋
D.提請全國人民代表大會就該條款作出法律解釋
答案：B
解析：根據(jù)《立法法》第四十三條規(guī)定，國務院、中央軍事委員會、高人民法院、高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求。
（2006年）
91.楊某是某省高速公路建設指揮部的處長，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結算問題向該工程的建設指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬人民幣。一審法院依據(jù)上述事實認為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認為楊某的上述行為不構成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無罪。理由是，該工程的建設指揮部是一個獨立的單位，其人、財、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設指揮部與該工程建設指揮部之間不存在直接的領導關系。另外，該承包商的工程結算款不屬于不正當利益，楊某的行為不具備“為請托人謀取不正當利益”的受賄罪要件。關于法院在法律適用中所運用的法律推理，下列何種說法是不正確的？
A.一審法院運用的是一種辯證推理
B.二審法院運用的是一種類比推理
C.一審法院運用的是一種演繹推理
D.二審法院運用的是一種辯證推理
答案：A
解析：法律推理就是在法律論辯中運用法律理由的過程，或者說是人們在有關法律問題的爭議中，運用法律理由解決法律問題的過程。法律推理與一般推理相比，其特點在于：（1）法律推理是一種尋求正當性證明的推理；（2）法律推理要受現(xiàn)行法的約束；（3）法律推理是一種實踐理性。法律推理的類型大致包括三類：第一，演繹推理。演繹推理在結構上由大前提、小前提和結論三部分組成。當代中國是以制定法為法律淵源主體的國家，制定法中的各種具體的規(guī)定，是人們進行法律推理的大前提。所以演繹推理在法律推理中被廣泛運用。第二，歸納推理。歸納推理與演繹推理的思維路徑相反，是從特殊到一般的推理。運用歸納方法進行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某種必然性和規(guī)律性。歸納推理的任務在于通過整理、概括經(jīng)驗事實，使分立的、多樣的事實系統(tǒng)化、同一化，從而揭示對象的必然性和規(guī)律性。第三，辯證推理。辯證推理即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益之間進行選擇的推理。其特點在于不能以一個從前提到結論的單一鎖鏈的思維過程和證明模式得出結論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進行辯證推理的具體方法。本案中，一審法院以現(xiàn)行《刑法》中關于受賄罪規(guī)定作為大前提，楊某所實施的行為作為小前提，得出相應的結論，因而一審法院的法官運用的是一種演繹推理。故選項A的說法不正確，而選項C的說法正確。二審法院法官在進行法律推理時，將《刑法》中的受賄罪的構成要件與楊某所實施的具體行為加以綜合比較，對案件的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評價和分析，屬于一種辯證推理的范疇，具體而言運用了辯證推理中的類比推理。故選項B和選項D的說法是正確的。綜上，本題答案為A.
92.甲公司是瑞士一集團公司在中國的子公司。該公司將SNS柔性防護技術引入中國，在做了大量的宣傳后，開始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設計和產(chǎn)品設計圖、原理、特點、說明，由此獲得一定的經(jīng)濟利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國著作權法》、《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的有關規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權、公開賠禮道歉、賠償損失5萬元。針對本案和法院的判決，下列何種說法是錯誤的？
A.一切國際條約均不得直接作為國內(nèi)法適用
B.《伯爾尼保護文學藝術作品公約》可以視為中國的法律淵源
C.《伯爾尼保護文學藝術作品公約》不是我國法律體系的組成部分，法院的判決違反了“以法律為準繩”的司法原則
D.《中華人民共和國著作權法》和《伯爾尼保護文學藝術作品公約》分屬不同的法律體系，法院在判決時不應同時適用
答案：ACD
解析：國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。條約生效后，對締約國的國家機關、團體和公民就具有法律上的約束力，因此國際條約也是當代中國法的淵源之一。我國的國內(nèi)法中還規(guī)定了國際條約的法律效力。例如，《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。《中華人民共和國民法通則》的該條規(guī)定以一般原則的方式將國際條約并入我國國內(nèi)法，作為我國法律淵源。而《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》是我國業(yè)已締結的國際條約，據(jù)此《中華人民共和國著作權法》和《伯爾尼保護文學藝術作品公約》都是我國的法律淵源，在審判時可以直接適用。由此可知，本題答案為ACD.
（2005年）
91.林某，9歲，系某小學三年級學生。一天放學回家路上遇到某公司業(yè)務員趙某向其推銷一種名為“學習效率機”的低配置電腦，開價5800元。林某信其言，用自己積攢的“壓歲錢”1000元交付了定金，并在分期付款合同上簽了字。事后林某父母知曉此事，以“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解”為由要求趙某撤銷合同并退款。對此，下列何種理解是正確的？
A.從法律角度看，林某表達的意思都是無效的
B.林某不能辨別自己行為的性質(zhì)，所以不享有人身自由
C.林某父母要求撤銷合同所持的理由是一種法律事實
D.根據(jù)行為能力的原理，林某父母所持埋由在本案中不成立
答案：ACD
解析：根據(jù)《民法通則》第58條第1款第1項的規(guī)定，林某作為無民事行為能力人，其意思表示無效。據(jù)此，選項A正確。根據(jù)《憲法》第37條第1款，人身自由是公民基本權利，是否具有認識能力，并不影響其人身自由權的享有，選項B錯誤。法律事實，是指能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實的總稱。根據(jù)《民法通則》第59條第1款第1項和《合同法》第54條第1款第1項，行為人對合同內(nèi)容有重大誤解的，能夠引起合同的變更或者撤銷。據(jù)此，選項C正確。根據(jù)民法理論，可撤銷合同在撤銷之前是有法律上約束力的，而無民事行為能力人簽訂的合同無效。這意味著，林某父母所持理由在本案中不成立，選項D錯誤。
92.下列有關法律關系客體的何種表述是錯誤的？
A.所有的法律關系客體均包含著某種利益
B.無法律關系客體就無法律關系
C.多向（多邊）法律關系的客體，可以有主次之分
D.在確定法律關系客體的標準時，不涉及法的價值評價
答案：D
解析：法律關系客體，是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象，它是構成法律關系的要素之一。因此選項B正確。法律關系客體是一定利益的法律形式?？腕w所承載的利益本身才是法律權利和法律義務聯(lián)系的中介。據(jù)此，選項A正確。多向（多邊）法律關系之內(nèi)的多個單向關系有主次之分，因此其客體也有主次之分。據(jù)此，選項C正確。
法律關系客體均包含著某種利益，而利益本身就是價值之一，因此選項D錯誤。
93.根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在下列何種情況下，法律由全國人民代表大會常務委員會解釋？
A. 法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的
B. 法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的
C.法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的
D.執(zhí)法過程中具體適用法律的疑難問題
答案：AB
解析：根據(jù)《立法法》第42條第2款，選項A、B明顯正確。法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的，根據(jù)《立法法》第85條第1款，由全國人大常委會進行。但裁決法律沖突并不屬于“解釋”范疇。執(zhí)法過程中具體適用法律的疑難問題，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員關于加強法律解釋工作的決議》，由國務院及其主管部門進行，選項D錯誤。
（2004年）
81. 在討論“法的起源、法的歷史發(fā)展”這部分內(nèi)容時，法學院同學甲、乙、丙各抒己見。甲認為：1.馬克思主義法學認為法產(chǎn)生的根本原因是私有制的出現(xiàn)和階級的形成；2.在古羅馬學者西塞羅看來，人定法源于自然法。乙認為：1.法的移植對象只能是本國或本民族以外的法律，法的繼承對象則主要是本國或本民族的法律；2.德國學者馬克斯·韋伯將歷存在的法分為形式不合理的法、實質(zhì)不合理的法、實質(zhì)合理的法、形式合理的法。丙認為：1.與原始社會規(guī)范的適用相比較，法的適用范圍主要是根據(jù)居民的血緣關系來確定的；2.不同歷史類型的法之間存在著繼承關系。下列選項何者為正確？
A.甲的觀點1 、乙的觀點1 和丙的觀點2
B.甲的觀點2 、乙的觀點2 和丙的觀點1
C.甲的觀點1 、乙的觀點1 和丙的觀點1
D.甲的觀點2 、乙的觀點2 和丙的觀點2
答案：AD
解析：司法考試已連續(xù)兩年以這種出題形式來考查考生的法理和法制史知識。做這種類型的題目，考生好使用排除法。比如本題中，丙的觀點1 是明顯錯誤的，因為主要是根據(jù)居民的血緣關系來確定其適用范圍的是原始社會規(guī)范，而不是法。有了這一正確的判斷，即可輕易排除BC項。至于AD，甲、乙的觀點均是正確的，故均入選。值得警惕的是，有部分考生受思維定式的影響，在用“排除法”確定了A 項正確以后，便不再考慮D項，考試中一定要細心，不可草率行事。
82. 下列有關法與社會關系的表述何者為正確？
A.中國固有的法律文化深受倫理的影響；而宗教對于西方社會法律信仰的形成具有重要的影響，為確立“法律至上”觀念奠定了基礎
B.“法的社會化”是西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的現(xiàn)象，表明法律是市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控手段
C.凡屬道德所調(diào)整的社會關系，必為法律調(diào)整；凡屬法律所調(diào)整的社會關系，則不一定為道德所調(diào)整
D.生命科學的發(fā)展、器官移植技術的成熟對法律具有積極影響
答案：ABD
解析：本題考查考生的法理功底。BCD 三項很容易處理，本題難點在于A 項。乍一看，由于受我國文化傳統(tǒng)的影響，考生很容易把A 項后半句中的“宗教”與“法律至上”規(guī)定對立開來，從而排除A 項、而司法考試忌“想當然”。宗教作為一種重要的文化現(xiàn)象，在全世界范圍內(nèi)都對法律發(fā)生過重要的影響。宗教對法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法、司法、守法等各個環(huán)節(jié)上。首先，宗教可以推動立法，許多宗教教義實際上都表達了人類的一般價值追求。部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神?！妒ソ?jīng)》、《古蘭經(jīng)》、《摩奴法典》等宗教經(jīng)典，分別對西方兩大法系、伊斯蘭法、古印度法產(chǎn)生了根本性的影響。其次，宗教影響司法程序。在宗教作為國教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權。在西歐中世紀，教會獨立行使司法權，世俗政權則負責執(zhí)行教會的命令，如給教徒開除教籍處分者，在法律上就成為放逐法外之人。中世紀教會司法權不但及于教徒而且及于俗人，對教會執(zhí)事提起的民事訴訟、執(zhí)事向俗人提起之民事訴訟未獲公正解決者，等等，均由宗教法庭管轄。在政教合一的伊斯蘭國家，教會行使司法權，法官均為教會權威人士。從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡化審判程序。同時，宗教宣揚的公正觀念、誠實觀念、容忍、愛心等對司法也有影響；宗教容忍觀有利于減少訴訟。又知，國家首腦即位、法官公正執(zhí)法以及證人出庭作證，都必須首先進行宣誓。再次，宗教信仰有助于提高人們守法的自覺性。宗教提倡與人為善、容忍精神等，公民習慣于循規(guī)蹈矩，不為損害他人和社會的行為。宗教超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威懾力。有了以上知識，考生會毫不猶豫地確定A項的正確性。
83. 甲京劇團與乙劇院簽訂合同演出某傳統(tǒng)劇目一場，合同約定京劇團主要演員曾某、廖某、潘某出演劇中主要角色，劇院支付人民幣1 萬元。演出當日，曾某在異地演出未能及時趕回，潘某生病在家，沒有參加當天的演出，致使大部分觀眾退票，劇院實際損失1.5 萬元。后劇院向法院起訴京劇團，要求賠償損失。
針對此案，下列意見中何者為正確？
A.在這一事例中，法律關系主體僅為甲京劇團與乙劇院
B.京劇團與劇院的法律關系為保護性法律關系
C.京劇團與劇院的法律權利和法律義務都不是絕對的
D.在這一事例中，法律權利和法律義務針對的主體是不特定的
答案：C
解析：先來分析A 項，法律關系主體是法律關系的參加者，即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者。因此本題事例中，法律關系的主體不限于甲劇團和乙劇院，演員曾某、潘某、廖某因與本案有法律上的利害關系，因而也是法律關系主體。故A 錯誤；至于B 項，按照法律關系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同，法律關系可以分為調(diào)整性法律關系和保護性法律關系。調(diào)整性法律關系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關系。它所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內(nèi)容。調(diào)整性法律關系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權利，履行義務，如各種依法建立的民事法律關系、行政合同關系等等。保護性法律關系是由于違法行為而產(chǎn)生的旨在恢復被破壞的權利和秩序的法律關系。它執(zhí)行著法的保護職能，所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關系。因此B 項錯誤；C 項是關于法律權利與法律義務的正確表述；D 項，在本事例中，法律權利主體與法律義務主體都是確定的、具體的，因而D 項錯誤。
（2003年）
81. 下列何種表述不屬于法的規(guī)則？
A.公民的權利能力一律平等
B.民事活動應當自愿、公平、等價有償、誠實信用
C.合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務
D.黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動
答案：ABD
解析：法律規(guī)則是采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。A 、B 、D 項不屬于法律規(guī)則，而屬于法律原則。
82. 下列何種表述屬于法律意識的范疇？
A.郭某感覺到中國法官的腐敗行為越來越少了
B.賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金
C.梅某認為偷幾本書不構成盜竊罪
D.進城務工的農(nóng)民周某拿不到用人單位報酬，自認倒霉
答案：ACD
解析：法律意識是指人們關于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金，已經(jīng)不是法律意識層面的問題，而是法律實踐層次的問題，故B選項不應選。
83. 下列何種表述符合權利與義務的一般關系？
A.法律權利和義務相互依存
B.權利和義務具有一定的界限區(qū)別
C.在任何歷史時期，權利總是第一性的，義務總是第二性的
D.權利是義務，義務也是權利
答案：AB
解析：權利和義務是兩個不同的概念，含義也不同，故B正確。從結構上看，權利和義務是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。故A正確。從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的，但具體到某個人時，他所享有的權利與承擔的義務不一定相等。故D錯誤。從價值上看，權利和義務代表了不同的法律精神，它們在歷受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。而在民主法治社會，法律制度較為重視對個人權利的保護。此時，權利是第一性的，義務是第二性的，義務的設定目的是為了保障權利的實現(xiàn)。故C錯誤。
84. 法律解釋、法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有著密切的聯(lián)系，法學院同學甲與乙對此有過討論。甲認為：①法律職業(yè)的獨特性與其所特有的法律思維是分不開的；②法律思維是一種僅僅依靠法官自由裁量的思維；③法律解釋和法律推理是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律思維中。乙則認為：①法律思維是一種僅僅進行形式邏輯推理的思維；②通過進行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。下列何種選項的觀點是正確的？
A.甲的觀點①和②
B.甲的觀點①和乙的觀點②
C.甲的觀點③和乙的觀點①
D.甲的觀點②和乙的觀點②
答案：B
解析：法律職業(yè)的獨特性與其所特有的法律思維是分不開的，作為一名法律職業(yè)者應該在具有良好的法律知識基礎上運用法律思維來分析問題、解決問題，即所謂“像律師一樣思考”。故甲①對。法律思維是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律解釋和法律推理中，故甲②③錯，乙①錯。特別是法律推理，由于其演繹、歸納和辯證等推理方法的運用以及受到的現(xiàn)行法律的約束，更能體現(xiàn)法律思維的特點。通過進行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維。故乙②對。
85. 下列有關美國法的歷史地位的何種表述是不正確的？
A.美國制定了世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級憲法的基本格局
B.美國刑法率先創(chuàng)造了贖刑制度
C.美國創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制
D.美國早建立了反壟斷法制
答案：B
解析：美國法是在批判吸收英國法的基礎上建立的適合美國國情的具有美國特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。具體體現(xiàn)在：①美國創(chuàng)造了對憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度，制定了世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級憲法的基本格局，并對整個近代時期的憲法實踐發(fā)生了深刻影響。故A正確。②創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制，這種體制及其運作為中央和地方關系的協(xié)調(diào)提供了經(jīng)驗。故C正確。③美國刑法率先創(chuàng)造了緩刑制度，而非贖刑制度。贖刑制度，在中國古代就早已存在，并不是美國首創(chuàng)的制度。故B錯誤。④早建立了反壟斷法制。故D正確。
（2002年）
81. 下列有關法的階級本質(zhì)的表述中，哪些體現(xiàn)了馬克思主義法學關于法的本質(zhì)學說？
A.一國的法在整體上是取得勝利并掌握國家政權的階級意志的體現(xiàn)
B.歷所有的法律僅僅是統(tǒng)治階級的意志的反映
C.法的本質(zhì)根源于物質(zhì)的生活關系
D.法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志是統(tǒng)治階級內(nèi)部各黨派集團及每個成員意志的相加
答案：AC
解析：馬克思主義的法律理論認為，法律是統(tǒng)治階級或取得勝利并掌握國家政權的階級的意志的表現(xiàn)，因此A項正確；法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級意志具有整體性，并非統(tǒng)治階級內(nèi)部的各黨派、集團以及每個成員的個別意志，也不是它們的簡單相加，而是統(tǒng)治階級的整體意志，共同意志或根本意志，因此D項錯誤；在一定情況下，法的內(nèi)容規(guī)定不僅反映統(tǒng)治階級的意志，而且同時又反映被統(tǒng)治階級以及統(tǒng)治階級的同盟階級的某些要求和愿望，因此B項錯誤；同時，不僅統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容，而且包括法本身，都是由統(tǒng)治階級所處的社會物質(zhì)生活條件所決定的，因此C項正確。
82. 法的實現(xiàn)的評價標準具有復雜性。下列社會事態(tài)中，哪些可以作為法的實現(xiàn)的評價標準？
A.刑事案件的發(fā)案率
B.普通公民對法律的了解程度
C.社會大眾對社會生活中安全秩序自由等法的價值的切身感受
D.有關法律活動的成本與收益的比率
答案：ABCD
解析：法的實現(xiàn)的評價標準極其復雜。其評價因素包括：人們按照法律規(guī)定的行為模式行為的程度；（2）刑事案件的發(fā)案率等因素；（3）各類合同的履約率與違約率；（4）普通公民和國家公職人員對法律的了解程度；（5）與其他國家與地區(qū)的法律實施情況進行可比性研究；（6）社會大眾對社會生活中安全、秩序、自由等法的價值的切身感受；（7）法律的社會功能與社會目的是否有效實現(xiàn)及其程度；（8）有關法律活動的成本與收益的比率。
83. 法律推理的基本方法包括演繹推理的方法、歸納推理的方法和辯證推理的方法。在下列何種情況下需要采用辯證推理的方法？
A.法律規(guī)定本身的意義模糊
B.出現(xiàn)法律空隙或法律漏洞
C.同-位階的法律規(guī)定之間存在抵觸
D.某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展
答案：ABCD
解析：辯證推理，即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評價或在相互沖突的利益間進行選擇的推理。相對于演變和歸納等形式推理，辯證推理是實質(zhì)推理。其適用主要有四種情形，即：（1）法律規(guī)定本身的意義模糊；（2）出現(xiàn)了法律空隙或法律漏洞；（3）統(tǒng)一位階的法律規(guī)定之間存在抵觸；（4）某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展。
84. 法律權利的內(nèi)容是下列哪些權利要素的統(tǒng)一？
A.自由權
B.生存權
C.請求權
D.勝訴權
答案：ACD
解析：權利的構成要素：自由權，即可自由決定作出某種行為的權利要素；請求權，即請求他人為或不為一定行為的權利要素；勝訴權，即在權利受到侵害，提起訴訟后，贏得訴訟的權利要素。法律權利是以上三種權利要素的統(tǒng)一。
四、案例分析題：
（2003年）
案情：某市為加強道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認后，被采用并在當?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200 元-300 元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r間明顯好轉，市民滿意。新聞報道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學習。但與此同時，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關系、同事關系緊張，甚至影響了當事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權、名譽權受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認為是交管部門超范圍行使權力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。
問題：請談談你對某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認識。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個案談具體適用法律的意見）
答題要求：1.運用掌握的法學知識闡釋你認為正確的觀點和理由；2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確；3.答題文體不限，字數(shù)要求800 -1000字。
解題思路：這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進行認識。合法性問題可以從以下方面進行思考：（1）立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法；（2）法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法；（3）委托社會組織、個人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量，交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應當說有合法性依據(jù)。
合理性問題可以從以下角度進行思考：（1）法律價值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關系的處理，是否考慮了價值排序原則、比例原則；如正義與效率，提高行政效率與實現(xiàn)社會正義關系的處理，是否實現(xiàn)大多數(shù)人的利益。（2）法律與道德。法律的道德基礎，法律規(guī)定與社會常理的一致，善法與惡法的判斷。（3）法治社會的權利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。
五、論述題
（2009年）
一、（本題20分）
材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭前，以自然經(jīng)濟為基礎的中國農(nóng)業(yè)社會是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭后，中國的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀初下詔修律，以收回領事裁判權為契機，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動。
新中國成立后60年來，伴隨著社會主義革命和建設的偉大進程，中國法的現(xiàn)代化以社會主義的民主法制為建設目標，歷經(jīng)曲折考驗，取得巨大成就。特別是改革開放30年來，社會主義的法治思想和觀念在建設中國特色社會主義的偉大實踐中總結凝練開拓創(chuàng)新，與時俱進地指引中國法治現(xiàn)代化建設不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質(zhì)和根本原則的社會主義法治理念。
問題：
請結合中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程，簡答對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認識。
答題要求：
1.觀點正確，表述完整、準確；
2.不少于400字。
參考答案要點：
1.當代中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程（法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化）；
2.中國法治現(xiàn)代化具有復雜性和長期性；
3.改革開放繼續(xù)向前推進的關鍵歷史時期，黨中央審時度勢，明確提出社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點，為社會主義初級階段的社會主義現(xiàn)代化建設提供了理論指引和思想基礎，是指導我國建設法治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學方法，具有重大的現(xiàn)實意義，必將產(chǎn)生深遠的歷史影響。
七、（本題25分）
材料：潘曉大學畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領了一張信用卡，透支額度為20，000元。潘曉每月收入4，000元，繳納房租等必需開銷3，000多元。潘曉消費觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3，000多元，累計拖欠甲商業(yè)銀行借款近60，000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領了一張信用卡，該卡的透支額度達30，000元。
據(jù)報道，甲商業(yè)銀行近幾年累計發(fā)行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5，000元至10萬元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計透支接近300億元，拖欠期限從一個月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達到數(shù)千元甚至上萬元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀行界擬對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人；擬建議在設立企業(yè)、購買不動產(chǎn)等方面對持卡人進行限制。
另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強，申領條件設定偏低，合同用語生澀，還款程序設計復雜且不透明，利息負擔不盡合理，呼吁國家出臺政策進行干預。
問題：
根據(jù)上述材料，請從合法性與合理性的角度就銀行權益保護與限制、持卡人權利與法律責任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發(fā)展、資本市場風險的法律防范對策，或者其他任一方面闡述你的觀點。
答題要求：
1.應結合相關法律規(guī)定，運用部門法知識及法理學知識進行論述；
2.觀點明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰；
3.字數(shù)不少于500字。
【參考范文】
材料中，由于個別銀行審查不嚴，導致了銀行卡的濫發(fā)，同時，部分持卡人還款意識淡薄，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下，故引起了公眾呼吁國家出臺政策進行干預。
以上的沖突說明自由的行使是有邊界的，并不是“隨心所欲”的，法律保護的自由必須在法律的限制下才能真正實現(xiàn)！
法的價值上所說的“自由”，是指法以確認、保障人的這種行為，從而使主體和客體間能夠達到一種和諧的狀態(tài)。
個人自由的價值是不可否認的。就法的本質(zhì)來說，它以自由為高的價值目標。誠如馬克思所言：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，法律是用來保衛(wèi)、維護人民自由的；如果法律不恰當?shù)叵拗屏俗杂?，就是對人性的一種踐踏。因此，對自由的法律限制是有嚴格的條件的，“法不禁止即自由！”結合材料，公民申請信用卡和銀行按照規(guī)定發(fā)放信用卡的行為是意思自治的體現(xiàn)，是公民的私人權利和自由，應當?shù)玫椒傻谋Ｗo！
“人生而自由，但無不在枷鎖之中！”自由從來都不是絕對的，自由并不意味著為所欲為，個人意志的實現(xiàn)要受到社會道德和法律的約束。從法的價值的來說，自由盡管是高價值，但不是的價值，除此之外，秩序、正義都是法的價值。一個良好的法律體系必然要在自由、正義、秩序之間謀求恰當?shù)钠胶猓瑥亩棺杂墒艿街刃蚝驼x的限制，這也就是法律干預自由的正當性。結合本材料，由于銀行的信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強等原因導致了持卡人延期還款，導致商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下的不良后果，說明銀行和持卡人濫用了自己的自由，導致了社會的利益的損害，因此，需要法律進行干預。
個人的自由與法律限制的緊張關系始終存在，因為法律背后往往是社會道德和公共秩序的價值要求。一部自由的歷史，就是自由不斷地與秩序、正義碰撞、融合，隨著法律所容許的道德限度而擴張或者收縮的歷史！結合材料，當持卡人的行為還可以通過銀行的對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”等方式可以控制時，法律一般尊重當事人私力救濟而不干預。但是，當持卡人和銀行的矛盾達到影響公共秩序和公共利益的時候，法律就有干預的必要了，特別是針對銀行是強勢群體時，必須給持卡人這個弱者進行傾斜性保護，達到法律的平衡。
綜上所述，自由始終是法律根本的追求，是評價法律的深刻的尺度。因此，法律對自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以維護秩序和正義為借口肆意地限制個人自由。在用法律限制自由的時候，我們要時刻牢記這種限制的限度：（1）堅持價值位階，自由始終是高的價值，除非萬不得已，法律不得限制人們的自由；（2）堅持比例原則，對自由的限制不得超過維護秩序和正義所必需的限度；（3）堅持個案平衡的原則，有必要綜合考慮行為人的權利、行為動機、社會影響等各種因素來評價行為人的行為。
“信用卡的信用危機”是新形勢下出現(xiàn)的新問題，涉及到個人自由和社會秩序的平衡問題，需要盡管納入法律的考量范圍之中，盡早畫出個人行為的邊界，為維護社會秩序的同時，保障行為人應有的自由。
（2008年）
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“*聊”被公安機關查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關于上述兩個網(wǎng)上“*聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾*亂罪；第三種意見認為“*聊”不構成犯罪。
問題1：
以上述兩個網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度
參考范文：
同樣“*聊”，不同結果
隨著網(wǎng)絡的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，*聊也成為一個時髦的“玩意”。*聊侵害了社會善良風俗，有一定社會危害性，關于*聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認為，在第一個材料中，張某*聊不應定罪；而第二個材料中的方某則應認定為傳播**物品牟利罪。一樣的*聊，不一樣的結果，其差別的關鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。
罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！逼鋬?nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機關定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的*聊雖然有傷風化，但我國刑法并無規(guī)定*聊構成犯罪的法律條文，也不屬于**信息，不能類推適用，因此不應認定為犯罪。法 律 教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的*聊則以牟利為目的，傳播*聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應認定為方某構成傳播**物品牟利罪。
罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權具有更重大的意義。對于類似*聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。
（2007年）
提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請選擇一題作答；答題時請務必標明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對書寫在前的進行評閱。
甲題：
素材一：中國古籍《幼學瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇。”中國古代有“無訟以求”、“息訟止爭”的法律傳統(tǒng)。
素材二：1997年3月11日，時任高人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作高人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結各類案件520多萬件，比上年上升約16％。2007年3月13日，高人民法院院長肖揚在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作高人民法院工作報告時指出，2006年各級人民法院共辦結各類案件810多萬件。
根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談談自己的看法。
答題要求：
1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
2.不少于500字。
【解題思路】
1.指出該材料中反映了信賴利益保護原則的基本行政法原則。
2.指出信賴利益保護原則的基本內(nèi)容、構成要件與適用條件。
3.指出如何平衡公共利益與私人信賴利益保護。
乙題：
據(jù)報道，在城市建設中，有的政府部門發(fā)出有關土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。
請就上述情況，根據(jù)行政法有關原則，談談你的看法及建議。
答題要求：
1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
2.不少于500字。
【解題思路】
思路一：傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進行現(xiàn)代轉化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎，另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會的到來、糾紛解決日益復雜化，因此對于傳統(tǒng)與習慣要學會在尊重下進行改造；
思路二：圍繞法作為社會控制工具的作用和其局限性來答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預期，另一方面很多社會關系和社會行為又不一定要由正式的訴訟來解決，要看到訴訟爆炸的同時也呼喚多元化的糾紛解決手段。
（2006年）
某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。”
請回答：
1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎；
2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)；
3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件。
答題要求：
1.在上述3個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；
2.在分析、比較、評價的基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；
3.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
4.不少于600字。
1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎。
答案及解析：
該條明確規(guī)定了民法的淵源和民事活動的規(guī)則體系，與刑法上的“法無明文規(guī)定不為罪”的原則形成鮮明的對比。
從該條的規(guī)定，我們可以看出民法的淵源和民事活動的規(guī)則是多元的，不僅包括制定法，還包括習慣和法理。在成文法國家，法官在解決民事爭議時，首先應當按照法律的規(guī)定進行裁判，但是，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據(jù)習慣、法理對民事爭議做出妥善解決。與此相反，刑事活動要嚴格按照法律的明文規(guī)定進行，嚴格遵守罪刑法定原則，即要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責任問題時，司法工作人員必須嚴格按照法律的規(guī)定進行立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行活動。不能根據(jù)習慣，更不能依據(jù)法理從事上述行為。
之所以存在上述分歧，是因為民事活動與刑事追訴活動的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別。民事活動要大限度地尊重當事人的自由意志，貫徹意思自治原則。當事人有權按照自己的意志來安排自己的私人生活。只要當事人沒有違反法律的強制性規(guī)定，法律就不應對其活動橫加干涉。并且，法律具有局限性，不可能對紛繁復雜的民事活動規(guī)定得一概無余。在審理新型民事案件時，法律可能會出現(xiàn)漏洞。此時，法官就要訴諸習慣、甚至是法理來求得對該爭議的公正合理解決。只有這樣，才能創(chuàng)造出豐富多彩、生動活潑的市民社會生活，才能充分發(fā)展每個人的人格。而在刑事追訴活動中，必須嚴格遵守法律規(guī)定，這是尊重和保障人權、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動對公民的人身、自由、財產(chǎn)及其他權利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯案，給個人及其家庭、甚至整個社會造成難以彌補的損失。所以，刑事追訴活動要嚴格依法辦事，不能濫用自由裁量權。
綜上所述，為了尊重當事人的自由意志、充分發(fā)展個人人格，民事活動的規(guī)則是多元的，包括法律、習慣和法理等。而為了尊重和保障人權、防止司法擅斷，刑事追訴活動一定要嚴格依法進行，切實貫徹“法無明文規(guī)定不為罪”的原則。
【解析】本題具有極強的理論深度和難度。
我國《民法通則》第6條和第7條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。我國《合同法》第125條規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。上述幾條規(guī)定從一定程度上，反映了我國民事活動的規(guī)則體系包括法律和習慣，而對于法理作為民法淵源和民事活動規(guī)則的地位，沒有給予承認。這種觀點也體現(xiàn)在司法部的《2006年國家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節(jié)民法的淵源部分，明確地開列了我國民法的淵源為制定法與習慣。
我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該條規(guī)定確立了我國的罪行法定原則。該原則的理論基礎是憲法所確立的尊重和保障人權的理念和原則。尊重人權原則要求為了保障公民的自由，應當使公民能夠事先預見自己行為的法律效果。因此，對于什么樣的行為構成犯罪，對犯罪應該怎樣處罰，必須由法律明文規(guī)定。保障人權原則要求，刑事追訴活動必須依法進行，不得濫用自由裁量權，防止司法擅斷。
本題的設問一，要求考生論述該條規(guī)定與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及其理論基礎，這要求考生具有扎實的法學理論功底，對民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對市民社會活動規(guī)則和國家活動規(guī)則有著清楚的區(qū)分。
2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。
答案及解析：
法的淵源通常是指法的效力淵源，即形式意義上的法的淵源，指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法的效力和地位的法的表現(xiàn)形式。該民法典的規(guī)定體現(xiàn)了制定法、習慣、法理三大淵源，三者之間相互作用、密切聯(lián)系，共同構成了該條規(guī)定的效力體系。
在這個效力體系中，三大淵源的地位不是并列的，而是按照一定的價值位階呈現(xiàn)出梯度排列，并由此構成了法的適用“軌跡”。其中，制定法居于效力位階的首位，具有優(yōu)先適用性，在制定法明確規(guī)定的情況下排除習慣和法理的適用；習慣居于效力位階的第二位，當且僅當在制定法沒有明確規(guī)定的情況下可以直接適用習慣并排除對法理的適用；法理居于效力位階的末位，當且僅當制定法和習慣都缺乏明確規(guī)定的情況下才可加以適用。
三大淵源的價值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)法律價值判斷的效力依據(jù)。其中，制定法體現(xiàn)了國家對民事主體行為的低限度的強制性規(guī)制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習慣與制定法相比，一方面具有補充制定法規(guī)定缺失的功能，在相當程度上體現(xiàn)了意思自治的民法理念，另一方面也可以經(jīng)權力機關認可而上升為法律，從而具有法定強制性；法理與制定法和習慣相比，更側重于“兜底”性功能，即在制定法和習慣難以調(diào)整某種法律關系的情況下，通過法學理論的推演達到相對公正、科學的法的適用效果，從而實現(xiàn)法的價值的個案平衡。
綜上，該民法典的規(guī)定對法的淵源的闡釋體現(xiàn)出了法的價值位階原則和個案平衡原則，科學地詮釋了三大淵源的內(nèi)在聯(lián)系和相互關系，并在一定程度上體現(xiàn)出法從習慣到習慣法，再從習慣法到制定法的歷史發(fā)展進程。
【解析】該民法典的規(guī)定主要體現(xiàn)了制定法、習慣、法理三大淵源，三者之間的內(nèi)在聯(lián)系是分析該條文、闡釋其效力依據(jù)的關鍵。應該看到，三大淵源的價值位階、適用梯度的形成根源于社會經(jīng)濟政治制度、法律制度及法制傳統(tǒng)等社會存在，并與其在法律效力體系中的地位和作用相關聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)一定法律地位和價值判斷的效力依據(jù)。
3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件。
答案及解析：
該條明確規(guī)定了法官解決民事爭議時，適用民事活動規(guī)則的順序。對我國的民事司法活動及法律工作者進行法律解釋與法律推理具有借鑒意義。
法律解釋，就是對法律的含義進行說明和解析。法律推理，就是運用法律理由來進行論辯的過程和活動。法律解釋和法律推理是法律活動的主要內(nèi)容。尤其是在解決法律爭議、進行司法裁判時，兩者更成為這些法律活動的實質(zhì)和中心內(nèi)容。我們都知道，法律不是萬能的，法律不可能窮盡社會生活的所有情況。這一點尤其體現(xiàn)在民事活動領域。面對豐富多彩、紛繁復雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當遇到法律沒有明文規(guī)定的新型民事案件時，法官就要求助習慣和法理。法律教 育網(wǎng)我國《合同法》第125條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”這在一定程度上承認了習慣可以作為我國民法的淵源。
從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規(guī)定具有三個層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無明文規(guī)定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個條件：第一，“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動領域，不限于法律的明文規(guī)定，還應當包括可推知的規(guī)定。第二，“民事活動，法律沒有規(guī)定的，依照習慣”。這里“依照習慣”的條件是“無法律”和“有習慣”?！胺蓻]有規(guī)定的”是指法律既沒有明文規(guī)定，也不能從法律可推知的規(guī)定中找到依據(jù)。這里的“習慣”，指習慣法，是人們經(jīng)過長期反復實踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動，沒有習慣的，依照法理。”這里“依照法理”的條件包括“無法律”、“無習慣”和“有法理”。關于法律和習慣的理解如前所述。這里的“法理”指對某問題達成的通常和一般的認識，尤指公認的學說和原理。
由上可知，該規(guī)定在民事法律適用上具有重要的價值。在適用該條進行法律解釋與法律推理解決法律爭議時，也要注意如上所述的各種限制條件。
【解析】本題要求考生從法律解釋與法律推理的角度對條文在法律適用中的價值與條件進行論述，對考生的理論功底要求非常高。考生需要對法律解釋與法律推理的含義、規(guī)則等具有深刻的理解。要對該條文對法律適用的價值進行分析，對法律適用的條件進行概括。考生需要透徹地分析該條文的邏輯結構，對條文中的關鍵詞——“法律”、“習慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。
（2005年）
英美法系國家實行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義，并對以后處理類似案件具有拘束力。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時高人民法院也通過公布案例指導審判實踐。請圍繞“判例、案例與司法解釋”談談你的看法。
答題要求：
1.在分析、比較、評價的基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由：
2.說理清楚，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確：
3.字數(shù)不少于500字。
考點：判例法、案例、司法解釋、成文法。
解析：
1、關于審題
這道論述題難度并不大，但是許多考生做的并不好，主要原因在于沒有掌握論述題的審題技巧；
做答論述題有三個環(huán)節(jié)：一是審題，即讀懂題意，找準問題。二是知識，即運用相關法律知識概念點。三是論證，即通過嚴密的邏輯能力和語言文字能力論證自己的觀點。
一般來說，只要復習完大綱規(guī)定的內(nèi)容，就基本具備了知識能力，倒如本題的知識點主要集中在法理學教材中，屬于法理學的基本概念。一般來說，參加考試的考生都是大學畢業(yè)，都具備了基本的寫作能力。而論述題的主要難點就在審題上，只是絕大部分考生并沒有意識到這一點。
論述題的審題的中心問題是：命題者希望你做什么？了解命題意圖的第一步是審查論述題要求考生回答的問題是什么？今年的論述題問題是：請圍繞“判例、案例與司法解釋”談談你的看法。
圍繞“判例、案例與司法解釋”談看法的意思就是希望考生運用“判例、案例與司法解釋”的相關概念談你的看法。但是再進一步的閱讀你會發(fā)現(xiàn)我們在上輔導課時一直在強調(diào)的論述題特點：論述題答題要求中并沒有明確你談對什么問題的看法。所以閱讀試題之后一般的考生可能會有困惑，就是這道試題究竟希望我論述什么？這就需要你通過審題去尋找命題者究竟希望考生回答什么問題。
通過對題干的閱讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，本題可能主要是要求你談談對“高人民法院也通過公布案例指導審判實踐”這一做法的看法。這樣我們就完成了審查題的第一步，即明確了問題。發(fā)現(xiàn)問題能力是考察專業(yè)素養(yǎng)能力的題中應有之義。
審題第二步：細化問題，并且選擇自己的論點。無論點不成論述，因此選擇論點就非常重要。
首先我們來看看本題至少能細化出如下幾個具體問題：
（1）我國應該施行判例法，或者支持高人民法院通過公布案例指導審判實踐這一改革。
（2）我國不應該實行判例法，或者反對高人民法院通過公布案例指導審判實踐這一改革。
（3）“高人民法院也通過公布案例指導審判實踐”這一改革合法。
（4）“高人民法院也通過公布案例指導審判實踐”這一改革不合法。
通過審題，我們發(fā)現(xiàn)了四個問題。其中前兩個問題屬于是否應然性問題，后兩個屬于合法性判斷問題。至此，我們就可以根據(jù)自己的知識結構或者拿手的角度選定一個具體問題展開論述了。
2、關于解題
本題的解題分兩步進行：
一是知識部分，即分析和對比判例法、成文法、司法解釋及判例的概念，以及成文法與判例法的優(yōu)缺點。以上知識主要集中在法理學教材中，屬于純知識問題。
二是看法部分。要求考生明確自己的觀點即論點，之后就可以展開全面的論證。
3、幾點說明
（1）通過和一些考生面對面交流，以及網(wǎng)絡上考生對論述題的反應，我們感覺到論述題的審題是考生普遍比較薄弱的問題。
（2）本題的原型來自人民法院的一項改革，這也再次說明了論述題命題素材的時事性特點。
（3）要想把本題回答的有理有據(jù)、有血有肉，不但需要介紹判例法、成文法的來龍去脈，還需要介紹高人民法院推行公布典型案例指導各地辦案這一改革措施的背景。而這些具體知識都是大綱所沒布要求的，這也說明論述題是一個考察法學素養(yǎng)的試題，考生應該不斷的加強平時的積累和訓練才可能獲得更好的分數(shù)。
（4）由于該題難度并不大，所以不再列舉具體的例文。
六、簡單題
（2008年）
一、（本題20分）
材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)全局出發(fā)，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結我國法治建設實踐經(jīng)驗，借鑒世界法治文明成果的基礎上，作出的一項重大決策。標志著我們黨對建設中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認識和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務大局、黨的領導等五個方面。
《法制日報》2008年2月1日報道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時指出，要始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個至上”所蘊含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務的基本理念，也體現(xiàn)了社會主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國三者之間的有機統(tǒng)一。
問題：
請根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認識。
答題要求：
1.觀點正確，表述完整、準確；
2.不少于400字。
參考答案：
1.法和政治之間具有非常密切的關系。
法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會主義法治理念中一方面要強調(diào)黨的領導，執(zhí)法為民，強調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上，強調(diào)服務大局，另一方面，社會主義法治理念中又必須包含依法治國、公平正義的涵義和價值，必須強調(diào)憲法法律至上。
這體現(xiàn)了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國三者之間的有機統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實際上是社會主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。
2.法的作用泛指法對社會產(chǎn)生的影響。
法不僅具有規(guī)范作用也具有社會作用，其社會作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會主義法是以工人階級為領導的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護社會秩序、推動社會進步的作用。
這種作用的實現(xiàn)，離不開社會主義法治理念的五個方面，即依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務大局和黨的領導。進一步說，社會主義法治理念對社會主義法的作用的發(fā)揮與實現(xiàn)具有重要意義。
七、（本題25分）
提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務必在答題紙對應位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“*聊”被公安機關查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關于上述兩個網(wǎng)上“*聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾*亂罪；第三種意見認為“*聊”不構成犯罪。
問題1：
以上述兩個網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度
答題要求：
1.在綜合分析基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；
2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
3.不少于500字，不必重復案情。
參考答案：
為了自由，我們應作法律的奴仆
近代以來，法律的高目標在于保護個人自由，這已經(jīng)成為法律界的共識。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡“*聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴重損害了社會利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應為法律禁止甚至懲罰的違法行為。
在法學上，關于自由存在兩個基本原則，其一是自由平等原則，就是說公民在基本權利的享有上應當平等，不允許歧視和特權；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權利和自由的時候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風俗。對于“*聊”的行為，也許有人認為它屬于私生活的范疇，屬于道德調(diào)整的領域，法律不應過多干預。然而，必須承認的現(xiàn)實是，*聊，尤其是有償?shù)?聊行為，不僅敗壞了中國作為“禮儀之邦”的良好社會風氣，也給國家網(wǎng)絡管理及網(wǎng)絡媒體的健康發(fā)展帶來了危害。更為嚴重的是，由于網(wǎng)絡通訊的隱秘性和傳播性，*聊行為還會引發(fā)其他的違法活動，比如網(wǎng)絡**圖片的傳播，利用*照片進行的欺騙和敲詐等等。這些情況表明，對于網(wǎng)絡行為，該允許的應當允許，但如果某些行為超出了自由的限度，傷害了他人和社會，則必須接受法律的規(guī)制。
當然，法律對于自由的限制，應以憲法為依據(jù)，以正當程序和人權保障為原則?？紤]到網(wǎng)絡技術的特殊性，對于*聊等網(wǎng)絡違法行為，國家應盡量先通過行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴重社會危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運用刑罰的手段加以懲處。
古羅馬思想家西塞羅曾說：“為了自由，我們應作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服從法律，才有自由和權利可言，這句話，對于走向法治的中國社會，應當具有積極的啟發(fā)意義。
（2008年·四川）
一、（本題20分）
問題：
從法律意識與法律職業(yè)的關系的角度，簡述社會主義法治理念教育的重要性。
答題要求：
1. 觀點正確，表述完整、準確；
2. 不少于400字。
參考答案：
1.法律意識是社會意識的一種特殊形式，在法律職業(yè)中起著重要的作用。法律職業(yè)者的法律意識水平的高低決定著他們對法律精神實質(zhì)的理解程度，并直接關系到他們處理案件的正確、合理與否。法律職業(yè)者的法律意識水平的提高依賴于社會主義法律意識的培養(yǎng)。
2.社會主義法治理念是符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，是先進的法治理念。對法律職業(yè)人員進行社會主義法治理念教育是加強法律職業(yè)人員思想政治建設的一項戰(zhàn)略舉措，意義重大而深遠。開展社會主義法治理念教育是適應新時期司法、執(zhí)法工作新形勢新任務的客觀需要，是確保司法、執(zhí)法工作社會主義方向的客觀需要。
3.社會主義法治理念教育可以培養(yǎng)和提升法律職業(yè)人員的社會主義法律意識，保證他們正確地合理地處理法律問題。社會主義法治理念教育可以進一步端正司法、執(zhí)法理念，進一步增強司法、執(zhí)法能力，進一步規(guī)范司法、執(zhí)法行為，進一步明確改革方向，進一步加強職業(yè)隊伍建設。
4.社會主義法治理念教育可以進一步提高人民群眾對司法、執(zhí)法工作和法律職業(yè)人員的滿意度，推進社會主義和諧社會建設。
（2007年）
簡答我國社會主義法治理念的主要內(nèi)容，并闡釋社會主義法治的核心內(nèi)容的基本內(nèi)涵。
答題要求：
1.觀點明確，表述完整、準確。
2.不少于400字。
答案：
1.社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局和黨的領導五個方面。
2.社會主義法治的核心內(nèi)容是依法治國。
3.依法治國的基本內(nèi)涵：
①在法律面前人人平等，這是憲法規(guī)定的社會主義法治的基本原則：
第一，公民的法律地位一律平等；
第二，任何組織和個人都沒有超越憲法和法律的特權；
第三，任何組織和個人的違法行為都必須受到法律追究。
②樹立和維護法律權威，這是實施依法治國方略的迫切需要。
第一，必須維護憲法權威；
第二，必須維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴；
第三，必須樹立執(zhí)法部門和司法部門的公信力。
③嚴格依法辦事，這是依法治國的基本要求。
91.一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時渾然一體?！F(xiàn)代法在確認和體現(xiàn)道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將低限度的道德要求轉化為法律義務，注意明確法與道德的調(diào)整界限。據(jù)此引文及相關法學知識，下列判斷正確的是（?。?。（2010年卷一不定項第91題）
A.在歷，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的
B.道德義務和法律義務是可以轉化的
C.古代立法者傾向于將法律標準和道德標準分開
D.近現(xiàn)代立法者均持惡法亦法的分析實證主義法學派立場
「答案」B
「考點」法與道德
「解析」
選項A錯誤。法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切關系。
選項B正確。十七大報告中關于法制教育的論述，首創(chuàng)性地將公民守法的法律義務轉化為道德義務。道德義務在被法確認以后，則轉化為法律義務。
選項C錯誤。一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時甚至渾然一體。
選項D錯誤。近現(xiàn)代關于法律與道德的在本質(zhì)上的聯(lián)系有兩種學說，一種是自然法學派的惡法非法，一種是分析實證主義法學派的惡法亦法。
（2009年）
91.“在法學家們以及各個法典看來，各個個人之間的關系，例如締結契約這類事情，一般是純粹偶然的現(xiàn)象，這些關系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關系，它們的內(nèi)容完全取決于締約雙方的個人意愿。每當工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險公司等的時候，法便不得不承認它們是獲得財產(chǎn)的新方式?！睋?jù)此，下列表述正確的是？（ ）
A.契約關系是人們有意識、有目的地建立的社會關系
B.各個時期的法都不得不規(guī)定保險公司等新的交往形式和它們獲得財產(chǎn)的新方式
C.法律關系作為一種特殊的社會關系，既有以人的意志為轉移的思想關系的屬性，又有物質(zhì)關系制約的屬性
D.法律關系體現(xiàn)的是當事人的意志，而不可能是國家的意志
答案：AC
解析：本案考核法律關系。
選項A正確。體現(xiàn)了“意思自治”原則。
選項B錯誤。在有保險公司的時期的法律才有規(guī)定。
選項C正確。是符合馬克思的法律的本質(zhì)學說的。
選項D錯誤。有些法律關系的產(chǎn)生，不僅要通過法律規(guī)范所體現(xiàn)的國家意志，而且要通過法律關系參加者的個人意志表示意志。也有很多法律關系的產(chǎn)生，并不需要特定法律主體的意志。
92.周某半夜駕車出游時發(fā)生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開庭，公訴人和辯護人就案件事實和證據(jù)進行質(zhì)證，就法的適用展開辯論。法庭經(jīng)過庭審查實，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無罪釋放。依據(jù)法學原理，下列判斷正確的是？（ ）
A.法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應當在形式上符合法律規(guī)定，具有可預測性，還應當在內(nèi)容上符合法律的精神和價值，具有正當性
B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法
C.法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實問題
D.法庭主持的調(diào)查和法庭辯論活動，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提
答案：AD
解析：本題考核法律適用的目標和適用的步驟。
選項A正確。法律人適用法律的直接的目標就是要獲得一個合理的法律決定。在法治社會，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預測性和正當性。法律決定的可預測性是形式法治的要求，它的正當性是實質(zhì)法治的要求。
選項B錯誤。檢察院用的是演繹的三段論的推理方式。
選項C錯誤。法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這不單單解決的是事實問題，實際上是從大前提和小前提中推出的結論。
選項D正確。法律人適用法律解決個案糾紛的過程，首先要查明和確認案件事實，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規(guī)范，作為大前提；后以整個法律體系的目的為標準，從兩個前提中推到出法律決定或法律裁決。
（2008年）
91.“現(xiàn)今的很多法律格言都是在古羅馬時期形成的，‘法律僅僅適用于將來’就是一例。這一思想后來被古典自然法學派所推崇，并體現(xiàn)在法國人權宣言和美國憲法之中，形成了法不溯及既往原則”。根據(jù)此引文以及相關法學知識，下列正確的表述是：
A.古羅馬時期的法律是用法律格言的形式表現(xiàn)的
B.“法律僅僅適用于將來”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的法律效力原則
C.只有古典自然法學派強調(diào)法不溯及既往的原則
D.法不溯及既往僅僅是人權宣言和憲法通行的效力原則
答案：B
解析：羅馬法的淵源有： （1）習慣法。公元前450年以前，羅馬國家法律的基本淵源為習慣法。（2）議會制定的法律。羅馬共和國時期的主要立法機關是民眾大會、百人團議會與平民會議，它們制定的法律是共和國時期重要的法律。 （3）元老院決議。元老院是共和國時期羅馬高國家政權機關，并享有一定的立法職能，議會通過的法律需經(jīng)它批準方能生效。帝國時期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過的決議具有法律效力。 （4）長官的告示。羅馬高級行政長官和高裁判官發(fā)布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。 （5）皇帝敕令。主要包括：敕諭、敕裁、敕示、敕答。 （6）具有法律解答權的法學家的解答與著述。因此，A項的說法錯誤。
法的溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，因此B項說法正確，D項說法錯誤。C項說法太絕對了，不選。
92.某國跨國甲公司發(fā)現(xiàn)中國乙公司申請注冊的域名侵犯了甲公司的商標權，遂起訴要求乙公司撤銷該域名注冊。乙公司稱，商標和域名是兩個領域的完全不同的概念，網(wǎng)絡域名的注冊和使用均不屬中國《商標法》的調(diào)整范圍。法院認為，兩國均為《巴黎公約》成員國，應當根據(jù)中國法律和該公約處理注冊糾紛。法院同時認為，對馳名商標的權利保障應當擴展到網(wǎng)絡空間，故乙公司的行為侵犯了甲公司的商標專用權。據(jù)此，下列表述正確的是：
A.法律應該以社會為基礎，隨著社會的發(fā)展而變化
B.科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍，而法律可以保障科技的發(fā)展
C.國際條約可以作為我國法的淵源
D.乙公司的辯稱和法院的判斷表明：法律決定的可預測性與可接受性之間存在著一定的緊張關系
答案：ABCD
解析：法律應該與社會發(fā)展和文明進化相適應，隨著社會的不斷發(fā)展，法不斷地發(fā)展、進步。因此，A項說法正確。
科技發(fā)展對一些傳統(tǒng)法律領域提出了新問題，使民法、刑法、國際法等傳統(tǒng)法律部門面臨著種種挑戰(zhàn)，要求各個法律部門的發(fā)展要不斷深化。同時，隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了大量新的立法領域，科技法日趨成為一個獨立的法律部門；關于科技法的研究也隨之廣泛開展起來，科技法學作為一個新的獨立的學科，也被廣泛承認。因此，科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍。法對科技進步的作用，運用法律管理科技活動，確立國家科技事業(yè)的地位以及國際間科技競爭與合作的準則。首先，法律可以確認科技發(fā)展在一個國家社會生活中的戰(zhàn)略地位，1993年頒布的《科學技術進步法》就是指導我國科技事業(yè)發(fā)展的基本法律；其次，法律可以對國際競爭起到促進和保障作用，可以對科技活動起到組織、管理、協(xié)調(diào)作用。因此，法律可以保障科技的發(fā)展。綜上，B項說法正確。
當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、規(guī)章、國際條約、國際慣例等。因此，C項說法是正確的。
通過本案中乙公司的辯稱和法院的判斷表明可知，法律決定的可預測性與可接受性之間存在著一定的緊張關系。因此，D項說法正確。
（2008年·四川）
91.“在中國法的發(fā)展歷，追求'民族化'顯然是一個主線，形成了'尚古主義'取向的具有保守性格的中華法系。只是到了清末出現(xiàn)一批主張借鑒西方法律制度的學者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分沖擊。西方近代以后兩大法系基本形成，兩大法系的發(fā)達程度之高已被國際公認，其原因不得不歸結為法的民族化與國際化的協(xié)調(diào)一致?！被谶@段引文，下列表述正確的是：
A.無論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化
B.中華法系具有保守性格，追求“民族化”，與其他法系的文化之間沒有形成交流與融合
C.西方的兩大法系在歷史發(fā)展的過程中逐漸實現(xiàn)了與國際化的協(xié)調(diào)一致，但與中華法系相比，卻又失去了“民族化”特色
D.沈家本是傾向于法律移植的法學家
答案：AD
解析：中華法系是世界五大法系之一，其他四個分別是：大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和印度法系，其中印度法系和中華法系都已經(jīng)解體，現(xiàn)存的共三大法系。中華法系在歷不但影響了中國古代社會，而且對古代日本、朝鮮和越南的法制也產(chǎn)生了重要影響。無論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化。因此，A項說法正確。
選項B，清末法律改革，不能說中華法系與其他法系的文化之間沒有形成交流與融合。
選項C，本題只是說民族化受到?jīng)_擊，并沒有說失去“民族化”特色。
選項D，沈家本主張借鑒西方法律制度，說明其觀點中包含法律移植的意思。法律移植講的就是引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。因此，D項說法正確。
92.張某有祖?zhèn)鞯挠竦褚蛔穑械慢埮馁u公司進行拍賣，終被一家文化公司以140萬元的價格買到。對此，下列表述正確的是：
A.這個事件中只有一種法律關系
B.在拍賣過程中，拍賣公司和競拍者的關系屬于隸屬性的法律關系
C.在該案件涉及的法律關系中，法律關系的主體既有自然人也有法人
D.在本案中，導致拍賣成交的客觀情況是法律事件
答案：C
解析：本案中存在三個法律關系，一是委托法律關系；二是拍賣法律關系，三是買賣法律關系。因此，A項說法錯誤。
隸屬性法律關系是指在不平等的法律主體之間所建立的權利服從關系。拍賣公司和競拍者之間的法律地位是平等的，因此不屬于隸屬性法律關系，而是平權即橫向法律關系。因此。B項說法錯誤。
該案中涉及的法律關系的主體有自然人張某，也有拍賣公司和競買者文化公司，因此，既有自然人也有法人。因此，C項說法正確。
在本案中導致成交的客觀情況是文化公司的競買行為，而非是事件。因此，D項說法錯誤。
（2007年）
91.我國《婚姻法》第33條規(guī)定：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意，但軍人一方有重大過錯的除外。依據(jù)法理學的有關原理，下列正確的表述是：
A.該條中所規(guī)定的軍人的配偶在離婚方面所承擔的義務沒有相應的權利存在
B.現(xiàn)役軍人與其配偶之間的權利義務是不一致的
C.該條所規(guī)定的法律義務是一種對人義務或相對義務
D.該法律條文完整地表達了一個法律規(guī)則的構成要素
答案：C
解析：從結構上看，權利和義務是緊密聯(lián)系、不可分割的。有權利，就有相應的義務與它同時存在。所以不會出現(xiàn)只規(guī)定權利而沒有規(guī)定相應的義務的現(xiàn)象。從數(shù)量上看，權利義務兩者的總量《婚姻法》第33條，規(guī)定了軍人配偶的義務，同時也相應的規(guī)定了軍人的權利。所以A項錯誤。社會主義法律制度的建立，實行“權利和義務相一致”的原則，B項說法錯誤。法律規(guī)則的構成要素包括假定條件、行為模式和后果。本條規(guī)定并沒有包含后果，D項說法錯誤。
92.《高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：各地高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準。依據(jù)法理學的有關原理，下列正確的表述是：
A.該規(guī)定沒有體現(xiàn)法的普遍性特征
B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則
C.該規(guī)定說明：法律內(nèi)容的決定因素是社會經(jīng)濟狀況
D.該規(guī)定說明：政治對法律沒有影響
答案：C
解析：法是具有普遍性的社會規(guī)范，這是法的特征之一，A選項說法錯誤。法與政治是有密切關系的，D選項錯誤。B選項也是不對的，這樣規(guī)定是為了更好地實現(xiàn)法律面前人人平等。
93.某省人大常務委員會認為一項法律的個別條款在適用上存在某些困難，并認為有必要對該條款作出法律解釋。根據(jù)我國憲法和立法法規(guī)定，該省人大常委會正確的做法是：
A.對該條款直接作出法律解釋
B.提請全國人民代表大會常務委員會就該條款作出法律解釋
C.提請高人民法院就該條款作出司法解釋
D.提請全國人民代表大會就該條款作出法律解釋
答案：B
解析：根據(jù)《立法法》第四十三條規(guī)定，國務院、中央軍事委員會、高人民法院、高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求。
（2006年）
91.楊某是某省高速公路建設指揮部的處長，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結算問題向該工程的建設指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬人民幣。一審法院依據(jù)上述事實認為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認為楊某的上述行為不構成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無罪。理由是，該工程的建設指揮部是一個獨立的單位，其人、財、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設指揮部與該工程建設指揮部之間不存在直接的領導關系。另外，該承包商的工程結算款不屬于不正當利益，楊某的行為不具備“為請托人謀取不正當利益”的受賄罪要件。關于法院在法律適用中所運用的法律推理，下列何種說法是不正確的？
A.一審法院運用的是一種辯證推理
B.二審法院運用的是一種類比推理
C.一審法院運用的是一種演繹推理
D.二審法院運用的是一種辯證推理
答案：A
解析：法律推理就是在法律論辯中運用法律理由的過程，或者說是人們在有關法律問題的爭議中，運用法律理由解決法律問題的過程。法律推理與一般推理相比，其特點在于：（1）法律推理是一種尋求正當性證明的推理；（2）法律推理要受現(xiàn)行法的約束；（3）法律推理是一種實踐理性。法律推理的類型大致包括三類：第一，演繹推理。演繹推理在結構上由大前提、小前提和結論三部分組成。當代中國是以制定法為法律淵源主體的國家，制定法中的各種具體的規(guī)定，是人們進行法律推理的大前提。所以演繹推理在法律推理中被廣泛運用。第二，歸納推理。歸納推理與演繹推理的思維路徑相反，是從特殊到一般的推理。運用歸納方法進行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某種必然性和規(guī)律性。歸納推理的任務在于通過整理、概括經(jīng)驗事實，使分立的、多樣的事實系統(tǒng)化、同一化，從而揭示對象的必然性和規(guī)律性。第三，辯證推理。辯證推理即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益之間進行選擇的推理。其特點在于不能以一個從前提到結論的單一鎖鏈的思維過程和證明模式得出結論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進行辯證推理的具體方法。本案中，一審法院以現(xiàn)行《刑法》中關于受賄罪規(guī)定作為大前提，楊某所實施的行為作為小前提，得出相應的結論，因而一審法院的法官運用的是一種演繹推理。故選項A的說法不正確，而選項C的說法正確。二審法院法官在進行法律推理時，將《刑法》中的受賄罪的構成要件與楊某所實施的具體行為加以綜合比較，對案件的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評價和分析，屬于一種辯證推理的范疇，具體而言運用了辯證推理中的類比推理。故選項B和選項D的說法是正確的。綜上，本題答案為A.
92.甲公司是瑞士一集團公司在中國的子公司。該公司將SNS柔性防護技術引入中國，在做了大量的宣傳后，開始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設計和產(chǎn)品設計圖、原理、特點、說明，由此獲得一定的經(jīng)濟利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國著作權法》、《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的有關規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權、公開賠禮道歉、賠償損失5萬元。針對本案和法院的判決，下列何種說法是錯誤的？
A.一切國際條約均不得直接作為國內(nèi)法適用
B.《伯爾尼保護文學藝術作品公約》可以視為中國的法律淵源
C.《伯爾尼保護文學藝術作品公約》不是我國法律體系的組成部分，法院的判決違反了“以法律為準繩”的司法原則
D.《中華人民共和國著作權法》和《伯爾尼保護文學藝術作品公約》分屬不同的法律體系，法院在判決時不應同時適用
答案：ACD
解析：國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。條約生效后，對締約國的國家機關、團體和公民就具有法律上的約束力，因此國際條約也是當代中國法的淵源之一。我國的國內(nèi)法中還規(guī)定了國際條約的法律效力。例如，《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規(guī)定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。《中華人民共和國民法通則》的該條規(guī)定以一般原則的方式將國際條約并入我國國內(nèi)法，作為我國法律淵源。而《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》是我國業(yè)已締結的國際條約，據(jù)此《中華人民共和國著作權法》和《伯爾尼保護文學藝術作品公約》都是我國的法律淵源，在審判時可以直接適用。由此可知，本題答案為ACD.
（2005年）
91.林某，9歲，系某小學三年級學生。一天放學回家路上遇到某公司業(yè)務員趙某向其推銷一種名為“學習效率機”的低配置電腦，開價5800元。林某信其言，用自己積攢的“壓歲錢”1000元交付了定金，并在分期付款合同上簽了字。事后林某父母知曉此事，以“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解”為由要求趙某撤銷合同并退款。對此，下列何種理解是正確的？
A.從法律角度看，林某表達的意思都是無效的
B.林某不能辨別自己行為的性質(zhì)，所以不享有人身自由
C.林某父母要求撤銷合同所持的理由是一種法律事實
D.根據(jù)行為能力的原理，林某父母所持埋由在本案中不成立
答案：ACD
解析：根據(jù)《民法通則》第58條第1款第1項的規(guī)定，林某作為無民事行為能力人，其意思表示無效。據(jù)此，選項A正確。根據(jù)《憲法》第37條第1款，人身自由是公民基本權利，是否具有認識能力，并不影響其人身自由權的享有，選項B錯誤。法律事實，是指能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實的總稱。根據(jù)《民法通則》第59條第1款第1項和《合同法》第54條第1款第1項，行為人對合同內(nèi)容有重大誤解的，能夠引起合同的變更或者撤銷。據(jù)此，選項C正確。根據(jù)民法理論，可撤銷合同在撤銷之前是有法律上約束力的，而無民事行為能力人簽訂的合同無效。這意味著，林某父母所持理由在本案中不成立，選項D錯誤。
92.下列有關法律關系客體的何種表述是錯誤的？
A.所有的法律關系客體均包含著某種利益
B.無法律關系客體就無法律關系
C.多向（多邊）法律關系的客體，可以有主次之分
D.在確定法律關系客體的標準時，不涉及法的價值評價
答案：D
解析：法律關系客體，是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象，它是構成法律關系的要素之一。因此選項B正確。法律關系客體是一定利益的法律形式?？腕w所承載的利益本身才是法律權利和法律義務聯(lián)系的中介。據(jù)此，選項A正確。多向（多邊）法律關系之內(nèi)的多個單向關系有主次之分，因此其客體也有主次之分。據(jù)此，選項C正確。
法律關系客體均包含著某種利益，而利益本身就是價值之一，因此選項D錯誤。
93.根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在下列何種情況下，法律由全國人民代表大會常務委員會解釋？
A. 法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的
B. 法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的
C.法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的
D.執(zhí)法過程中具體適用法律的疑難問題
答案：AB
解析：根據(jù)《立法法》第42條第2款，選項A、B明顯正確。法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的，根據(jù)《立法法》第85條第1款，由全國人大常委會進行。但裁決法律沖突并不屬于“解釋”范疇。執(zhí)法過程中具體適用法律的疑難問題，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員關于加強法律解釋工作的決議》，由國務院及其主管部門進行，選項D錯誤。
（2004年）
81. 在討論“法的起源、法的歷史發(fā)展”這部分內(nèi)容時，法學院同學甲、乙、丙各抒己見。甲認為：1.馬克思主義法學認為法產(chǎn)生的根本原因是私有制的出現(xiàn)和階級的形成；2.在古羅馬學者西塞羅看來，人定法源于自然法。乙認為：1.法的移植對象只能是本國或本民族以外的法律，法的繼承對象則主要是本國或本民族的法律；2.德國學者馬克斯·韋伯將歷存在的法分為形式不合理的法、實質(zhì)不合理的法、實質(zhì)合理的法、形式合理的法。丙認為：1.與原始社會規(guī)范的適用相比較，法的適用范圍主要是根據(jù)居民的血緣關系來確定的；2.不同歷史類型的法之間存在著繼承關系。下列選項何者為正確？
A.甲的觀點1 、乙的觀點1 和丙的觀點2
B.甲的觀點2 、乙的觀點2 和丙的觀點1
C.甲的觀點1 、乙的觀點1 和丙的觀點1
D.甲的觀點2 、乙的觀點2 和丙的觀點2
答案：AD
解析：司法考試已連續(xù)兩年以這種出題形式來考查考生的法理和法制史知識。做這種類型的題目，考生好使用排除法。比如本題中，丙的觀點1 是明顯錯誤的，因為主要是根據(jù)居民的血緣關系來確定其適用范圍的是原始社會規(guī)范，而不是法。有了這一正確的判斷，即可輕易排除BC項。至于AD，甲、乙的觀點均是正確的，故均入選。值得警惕的是，有部分考生受思維定式的影響，在用“排除法”確定了A 項正確以后，便不再考慮D項，考試中一定要細心，不可草率行事。
82. 下列有關法與社會關系的表述何者為正確？
A.中國固有的法律文化深受倫理的影響；而宗教對于西方社會法律信仰的形成具有重要的影響，為確立“法律至上”觀念奠定了基礎
B.“法的社會化”是西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的現(xiàn)象，表明法律是市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控手段
C.凡屬道德所調(diào)整的社會關系，必為法律調(diào)整；凡屬法律所調(diào)整的社會關系，則不一定為道德所調(diào)整
D.生命科學的發(fā)展、器官移植技術的成熟對法律具有積極影響
答案：ABD
解析：本題考查考生的法理功底。BCD 三項很容易處理，本題難點在于A 項。乍一看，由于受我國文化傳統(tǒng)的影響，考生很容易把A 項后半句中的“宗教”與“法律至上”規(guī)定對立開來，從而排除A 項、而司法考試忌“想當然”。宗教作為一種重要的文化現(xiàn)象，在全世界范圍內(nèi)都對法律發(fā)生過重要的影響。宗教對法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法、司法、守法等各個環(huán)節(jié)上。首先，宗教可以推動立法，許多宗教教義實際上都表達了人類的一般價值追求。部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神?！妒ソ?jīng)》、《古蘭經(jīng)》、《摩奴法典》等宗教經(jīng)典，分別對西方兩大法系、伊斯蘭法、古印度法產(chǎn)生了根本性的影響。其次，宗教影響司法程序。在宗教作為國教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權。在西歐中世紀，教會獨立行使司法權，世俗政權則負責執(zhí)行教會的命令，如給教徒開除教籍處分者，在法律上就成為放逐法外之人。中世紀教會司法權不但及于教徒而且及于俗人，對教會執(zhí)事提起的民事訴訟、執(zhí)事向俗人提起之民事訴訟未獲公正解決者，等等，均由宗教法庭管轄。在政教合一的伊斯蘭國家，教會行使司法權，法官均為教會權威人士。從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡化審判程序。同時，宗教宣揚的公正觀念、誠實觀念、容忍、愛心等對司法也有影響；宗教容忍觀有利于減少訴訟。又知，國家首腦即位、法官公正執(zhí)法以及證人出庭作證，都必須首先進行宣誓。再次，宗教信仰有助于提高人們守法的自覺性。宗教提倡與人為善、容忍精神等，公民習慣于循規(guī)蹈矩，不為損害他人和社會的行為。宗教超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威懾力。有了以上知識，考生會毫不猶豫地確定A項的正確性。
83. 甲京劇團與乙劇院簽訂合同演出某傳統(tǒng)劇目一場，合同約定京劇團主要演員曾某、廖某、潘某出演劇中主要角色，劇院支付人民幣1 萬元。演出當日，曾某在異地演出未能及時趕回，潘某生病在家，沒有參加當天的演出，致使大部分觀眾退票，劇院實際損失1.5 萬元。后劇院向法院起訴京劇團，要求賠償損失。
針對此案，下列意見中何者為正確？
A.在這一事例中，法律關系主體僅為甲京劇團與乙劇院
B.京劇團與劇院的法律關系為保護性法律關系
C.京劇團與劇院的法律權利和法律義務都不是絕對的
D.在這一事例中，法律權利和法律義務針對的主體是不特定的
答案：C
解析：先來分析A 項，法律關系主體是法律關系的參加者，即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者。因此本題事例中，法律關系的主體不限于甲劇團和乙劇院，演員曾某、潘某、廖某因與本案有法律上的利害關系，因而也是法律關系主體。故A 錯誤；至于B 項，按照法律關系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同，法律關系可以分為調(diào)整性法律關系和保護性法律關系。調(diào)整性法律關系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關系。它所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內(nèi)容。調(diào)整性法律關系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權利，履行義務，如各種依法建立的民事法律關系、行政合同關系等等。保護性法律關系是由于違法行為而產(chǎn)生的旨在恢復被破壞的權利和秩序的法律關系。它執(zhí)行著法的保護職能，所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關系。因此B 項錯誤；C 項是關于法律權利與法律義務的正確表述；D 項，在本事例中，法律權利主體與法律義務主體都是確定的、具體的，因而D 項錯誤。
（2003年）
81. 下列何種表述不屬于法的規(guī)則？
A.公民的權利能力一律平等
B.民事活動應當自愿、公平、等價有償、誠實信用
C.合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務
D.黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動
答案：ABD
解析：法律規(guī)則是采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。A 、B 、D 項不屬于法律規(guī)則，而屬于法律原則。
82. 下列何種表述屬于法律意識的范疇？
A.郭某感覺到中國法官的腐敗行為越來越少了
B.賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金
C.梅某認為偷幾本書不構成盜竊罪
D.進城務工的農(nóng)民周某拿不到用人單位報酬，自認倒霉
答案：ACD
解析：法律意識是指人們關于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金，已經(jīng)不是法律意識層面的問題，而是法律實踐層次的問題，故B選項不應選。
83. 下列何種表述符合權利與義務的一般關系？
A.法律權利和義務相互依存
B.權利和義務具有一定的界限區(qū)別
C.在任何歷史時期，權利總是第一性的，義務總是第二性的
D.權利是義務，義務也是權利
答案：AB
解析：權利和義務是兩個不同的概念，含義也不同，故B正確。從結構上看，權利和義務是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。故A正確。從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的，但具體到某個人時，他所享有的權利與承擔的義務不一定相等。故D錯誤。從價值上看，權利和義務代表了不同的法律精神，它們在歷受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。而在民主法治社會，法律制度較為重視對個人權利的保護。此時，權利是第一性的，義務是第二性的，義務的設定目的是為了保障權利的實現(xiàn)。故C錯誤。
84. 法律解釋、法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有著密切的聯(lián)系，法學院同學甲與乙對此有過討論。甲認為：①法律職業(yè)的獨特性與其所特有的法律思維是分不開的；②法律思維是一種僅僅依靠法官自由裁量的思維；③法律解釋和法律推理是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律思維中。乙則認為：①法律思維是一種僅僅進行形式邏輯推理的思維；②通過進行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。下列何種選項的觀點是正確的？
A.甲的觀點①和②
B.甲的觀點①和乙的觀點②
C.甲的觀點③和乙的觀點①
D.甲的觀點②和乙的觀點②
答案：B
解析：法律職業(yè)的獨特性與其所特有的法律思維是分不開的，作為一名法律職業(yè)者應該在具有良好的法律知識基礎上運用法律思維來分析問題、解決問題，即所謂“像律師一樣思考”。故甲①對。法律思維是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律解釋和法律推理中，故甲②③錯，乙①錯。特別是法律推理，由于其演繹、歸納和辯證等推理方法的運用以及受到的現(xiàn)行法律的約束，更能體現(xiàn)法律思維的特點。通過進行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維。故乙②對。
85. 下列有關美國法的歷史地位的何種表述是不正確的？
A.美國制定了世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級憲法的基本格局
B.美國刑法率先創(chuàng)造了贖刑制度
C.美國創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制
D.美國早建立了反壟斷法制
答案：B
解析：美國法是在批判吸收英國法的基礎上建立的適合美國國情的具有美國特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。具體體現(xiàn)在：①美國創(chuàng)造了對憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度，制定了世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級憲法的基本格局，并對整個近代時期的憲法實踐發(fā)生了深刻影響。故A正確。②創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制，這種體制及其運作為中央和地方關系的協(xié)調(diào)提供了經(jīng)驗。故C正確。③美國刑法率先創(chuàng)造了緩刑制度，而非贖刑制度。贖刑制度，在中國古代就早已存在，并不是美國首創(chuàng)的制度。故B錯誤。④早建立了反壟斷法制。故D正確。
（2002年）
81. 下列有關法的階級本質(zhì)的表述中，哪些體現(xiàn)了馬克思主義法學關于法的本質(zhì)學說？
A.一國的法在整體上是取得勝利并掌握國家政權的階級意志的體現(xiàn)
B.歷所有的法律僅僅是統(tǒng)治階級的意志的反映
C.法的本質(zhì)根源于物質(zhì)的生活關系
D.法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志是統(tǒng)治階級內(nèi)部各黨派集團及每個成員意志的相加
答案：AC
解析：馬克思主義的法律理論認為，法律是統(tǒng)治階級或取得勝利并掌握國家政權的階級的意志的表現(xiàn)，因此A項正確；法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級意志具有整體性，并非統(tǒng)治階級內(nèi)部的各黨派、集團以及每個成員的個別意志，也不是它們的簡單相加，而是統(tǒng)治階級的整體意志，共同意志或根本意志，因此D項錯誤；在一定情況下，法的內(nèi)容規(guī)定不僅反映統(tǒng)治階級的意志，而且同時又反映被統(tǒng)治階級以及統(tǒng)治階級的同盟階級的某些要求和愿望，因此B項錯誤；同時，不僅統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容，而且包括法本身，都是由統(tǒng)治階級所處的社會物質(zhì)生活條件所決定的，因此C項正確。
82. 法的實現(xiàn)的評價標準具有復雜性。下列社會事態(tài)中，哪些可以作為法的實現(xiàn)的評價標準？
A.刑事案件的發(fā)案率
B.普通公民對法律的了解程度
C.社會大眾對社會生活中安全秩序自由等法的價值的切身感受
D.有關法律活動的成本與收益的比率
答案：ABCD
解析：法的實現(xiàn)的評價標準極其復雜。其評價因素包括：人們按照法律規(guī)定的行為模式行為的程度；（2）刑事案件的發(fā)案率等因素；（3）各類合同的履約率與違約率；（4）普通公民和國家公職人員對法律的了解程度；（5）與其他國家與地區(qū)的法律實施情況進行可比性研究；（6）社會大眾對社會生活中安全、秩序、自由等法的價值的切身感受；（7）法律的社會功能與社會目的是否有效實現(xiàn)及其程度；（8）有關法律活動的成本與收益的比率。
83. 法律推理的基本方法包括演繹推理的方法、歸納推理的方法和辯證推理的方法。在下列何種情況下需要采用辯證推理的方法？
A.法律規(guī)定本身的意義模糊
B.出現(xiàn)法律空隙或法律漏洞
C.同-位階的法律規(guī)定之間存在抵觸
D.某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展
答案：ABCD
解析：辯證推理，即側重對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評價或在相互沖突的利益間進行選擇的推理。相對于演變和歸納等形式推理，辯證推理是實質(zhì)推理。其適用主要有四種情形，即：（1）法律規(guī)定本身的意義模糊；（2）出現(xiàn)了法律空隙或法律漏洞；（3）統(tǒng)一位階的法律規(guī)定之間存在抵觸；（4）某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展。
84. 法律權利的內(nèi)容是下列哪些權利要素的統(tǒng)一？
A.自由權
B.生存權
C.請求權
D.勝訴權
答案：ACD
解析：權利的構成要素：自由權，即可自由決定作出某種行為的權利要素；請求權，即請求他人為或不為一定行為的權利要素；勝訴權，即在權利受到侵害，提起訴訟后，贏得訴訟的權利要素。法律權利是以上三種權利要素的統(tǒng)一。
四、案例分析題：
（2003年）
案情：某市為加強道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認后，被采用并在當?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200 元-300 元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r間明顯好轉，市民滿意。新聞報道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學習。但與此同時，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關系、同事關系緊張，甚至影響了當事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權、名譽權受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認為是交管部門超范圍行使權力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。
問題：請談談你對某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認識。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個案談具體適用法律的意見）
答題要求：1.運用掌握的法學知識闡釋你認為正確的觀點和理由；2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確；3.答題文體不限，字數(shù)要求800 -1000字。
解題思路：這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進行認識。合法性問題可以從以下方面進行思考：（1）立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法；（2）法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法；（3）委托社會組織、個人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量，交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應當說有合法性依據(jù)。
合理性問題可以從以下角度進行思考：（1）法律價值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關系的處理，是否考慮了價值排序原則、比例原則；如正義與效率，提高行政效率與實現(xiàn)社會正義關系的處理，是否實現(xiàn)大多數(shù)人的利益。（2）法律與道德。法律的道德基礎，法律規(guī)定與社會常理的一致，善法與惡法的判斷。（3）法治社會的權利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。
五、論述題
（2009年）
一、（本題20分）
材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭前，以自然經(jīng)濟為基礎的中國農(nóng)業(yè)社會是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭后，中國的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀初下詔修律，以收回領事裁判權為契機，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動。
新中國成立后60年來，伴隨著社會主義革命和建設的偉大進程，中國法的現(xiàn)代化以社會主義的民主法制為建設目標，歷經(jīng)曲折考驗，取得巨大成就。特別是改革開放30年來，社會主義的法治思想和觀念在建設中國特色社會主義的偉大實踐中總結凝練開拓創(chuàng)新，與時俱進地指引中國法治現(xiàn)代化建設不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質(zhì)和根本原則的社會主義法治理念。
問題：
請結合中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程，簡答對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認識。
答題要求：
1.觀點正確，表述完整、準確；
2.不少于400字。
參考答案要點：
1.當代中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程（法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化）；
2.中國法治現(xiàn)代化具有復雜性和長期性；
3.改革開放繼續(xù)向前推進的關鍵歷史時期，黨中央審時度勢，明確提出社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點，為社會主義初級階段的社會主義現(xiàn)代化建設提供了理論指引和思想基礎，是指導我國建設法治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學方法，具有重大的現(xiàn)實意義，必將產(chǎn)生深遠的歷史影響。
七、（本題25分）
材料：潘曉大學畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領了一張信用卡，透支額度為20，000元。潘曉每月收入4，000元，繳納房租等必需開銷3，000多元。潘曉消費觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3，000多元，累計拖欠甲商業(yè)銀行借款近60，000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領了一張信用卡，該卡的透支額度達30，000元。
據(jù)報道，甲商業(yè)銀行近幾年累計發(fā)行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5，000元至10萬元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計透支接近300億元，拖欠期限從一個月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達到數(shù)千元甚至上萬元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀行界擬對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人；擬建議在設立企業(yè)、購買不動產(chǎn)等方面對持卡人進行限制。
另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強，申領條件設定偏低，合同用語生澀，還款程序設計復雜且不透明，利息負擔不盡合理，呼吁國家出臺政策進行干預。
問題：
根據(jù)上述材料，請從合法性與合理性的角度就銀行權益保護與限制、持卡人權利與法律責任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發(fā)展、資本市場風險的法律防范對策，或者其他任一方面闡述你的觀點。
答題要求：
1.應結合相關法律規(guī)定，運用部門法知識及法理學知識進行論述；
2.觀點明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰；
3.字數(shù)不少于500字。
【參考范文】
材料中，由于個別銀行審查不嚴，導致了銀行卡的濫發(fā)，同時，部分持卡人還款意識淡薄，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下，故引起了公眾呼吁國家出臺政策進行干預。
以上的沖突說明自由的行使是有邊界的，并不是“隨心所欲”的，法律保護的自由必須在法律的限制下才能真正實現(xiàn)！
法的價值上所說的“自由”，是指法以確認、保障人的這種行為，從而使主體和客體間能夠達到一種和諧的狀態(tài)。
個人自由的價值是不可否認的。就法的本質(zhì)來說，它以自由為高的價值目標。誠如馬克思所言：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，法律是用來保衛(wèi)、維護人民自由的；如果法律不恰當?shù)叵拗屏俗杂?，就是對人性的一種踐踏。因此，對自由的法律限制是有嚴格的條件的，“法不禁止即自由！”結合材料，公民申請信用卡和銀行按照規(guī)定發(fā)放信用卡的行為是意思自治的體現(xiàn)，是公民的私人權利和自由，應當?shù)玫椒傻谋Ｗo！
“人生而自由，但無不在枷鎖之中！”自由從來都不是絕對的，自由并不意味著為所欲為，個人意志的實現(xiàn)要受到社會道德和法律的約束。從法的價值的來說，自由盡管是高價值，但不是的價值，除此之外，秩序、正義都是法的價值。一個良好的法律體系必然要在自由、正義、秩序之間謀求恰當?shù)钠胶猓瑥亩棺杂墒艿街刃蚝驼x的限制，這也就是法律干預自由的正當性。結合本材料，由于銀行的信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強等原因導致了持卡人延期還款，導致商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下的不良后果，說明銀行和持卡人濫用了自己的自由，導致了社會的利益的損害，因此，需要法律進行干預。
個人的自由與法律限制的緊張關系始終存在，因為法律背后往往是社會道德和公共秩序的價值要求。一部自由的歷史，就是自由不斷地與秩序、正義碰撞、融合，隨著法律所容許的道德限度而擴張或者收縮的歷史！結合材料，當持卡人的行為還可以通過銀行的對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”等方式可以控制時，法律一般尊重當事人私力救濟而不干預。但是，當持卡人和銀行的矛盾達到影響公共秩序和公共利益的時候，法律就有干預的必要了，特別是針對銀行是強勢群體時，必須給持卡人這個弱者進行傾斜性保護，達到法律的平衡。
綜上所述，自由始終是法律根本的追求，是評價法律的深刻的尺度。因此，法律對自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以維護秩序和正義為借口肆意地限制個人自由。在用法律限制自由的時候，我們要時刻牢記這種限制的限度：（1）堅持價值位階，自由始終是高的價值，除非萬不得已，法律不得限制人們的自由；（2）堅持比例原則，對自由的限制不得超過維護秩序和正義所必需的限度；（3）堅持個案平衡的原則，有必要綜合考慮行為人的權利、行為動機、社會影響等各種因素來評價行為人的行為。
“信用卡的信用危機”是新形勢下出現(xiàn)的新問題，涉及到個人自由和社會秩序的平衡問題，需要盡管納入法律的考量范圍之中，盡早畫出個人行為的邊界，為維護社會秩序的同時，保障行為人應有的自由。
（2008年）
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“*聊”被公安機關查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關于上述兩個網(wǎng)上“*聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾*亂罪；第三種意見認為“*聊”不構成犯罪。
問題1：
以上述兩個網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度
參考范文：
同樣“*聊”，不同結果
隨著網(wǎng)絡的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，*聊也成為一個時髦的“玩意”。*聊侵害了社會善良風俗，有一定社會危害性，關于*聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認為，在第一個材料中，張某*聊不應定罪；而第二個材料中的方某則應認定為傳播**物品牟利罪。一樣的*聊，不一樣的結果，其差別的關鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。
罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！逼鋬?nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機關定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的*聊雖然有傷風化，但我國刑法并無規(guī)定*聊構成犯罪的法律條文，也不屬于**信息，不能類推適用，因此不應認定為犯罪。法 律 教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的*聊則以牟利為目的，傳播*聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應認定為方某構成傳播**物品牟利罪。
罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權具有更重大的意義。對于類似*聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。
（2007年）
提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請選擇一題作答；答題時請務必標明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對書寫在前的進行評閱。
甲題：
素材一：中國古籍《幼學瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇。”中國古代有“無訟以求”、“息訟止爭”的法律傳統(tǒng)。
素材二：1997年3月11日，時任高人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作高人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結各類案件520多萬件，比上年上升約16％。2007年3月13日，高人民法院院長肖揚在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作高人民法院工作報告時指出，2006年各級人民法院共辦結各類案件810多萬件。
根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談談自己的看法。
答題要求：
1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
2.不少于500字。
【解題思路】
1.指出該材料中反映了信賴利益保護原則的基本行政法原則。
2.指出信賴利益保護原則的基本內(nèi)容、構成要件與適用條件。
3.指出如何平衡公共利益與私人信賴利益保護。
乙題：
據(jù)報道，在城市建設中，有的政府部門發(fā)出有關土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。
請就上述情況，根據(jù)行政法有關原則，談談你的看法及建議。
答題要求：
1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
2.不少于500字。
【解題思路】
思路一：傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進行現(xiàn)代轉化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎，另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會的到來、糾紛解決日益復雜化，因此對于傳統(tǒng)與習慣要學會在尊重下進行改造；
思路二：圍繞法作為社會控制工具的作用和其局限性來答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預期，另一方面很多社會關系和社會行為又不一定要由正式的訴訟來解決，要看到訴訟爆炸的同時也呼喚多元化的糾紛解決手段。
（2006年）
某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。”
請回答：
1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎；
2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)；
3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件。
答題要求：
1.在上述3個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；
2.在分析、比較、評價的基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；
3.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
4.不少于600字。
1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎。
答案及解析：
該條明確規(guī)定了民法的淵源和民事活動的規(guī)則體系，與刑法上的“法無明文規(guī)定不為罪”的原則形成鮮明的對比。
從該條的規(guī)定，我們可以看出民法的淵源和民事活動的規(guī)則是多元的，不僅包括制定法，還包括習慣和法理。在成文法國家，法官在解決民事爭議時，首先應當按照法律的規(guī)定進行裁判，但是，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據(jù)習慣、法理對民事爭議做出妥善解決。與此相反，刑事活動要嚴格按照法律的明文規(guī)定進行，嚴格遵守罪刑法定原則，即要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責任問題時，司法工作人員必須嚴格按照法律的規(guī)定進行立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行活動。不能根據(jù)習慣，更不能依據(jù)法理從事上述行為。
之所以存在上述分歧，是因為民事活動與刑事追訴活動的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別。民事活動要大限度地尊重當事人的自由意志，貫徹意思自治原則。當事人有權按照自己的意志來安排自己的私人生活。只要當事人沒有違反法律的強制性規(guī)定，法律就不應對其活動橫加干涉。并且，法律具有局限性，不可能對紛繁復雜的民事活動規(guī)定得一概無余。在審理新型民事案件時，法律可能會出現(xiàn)漏洞。此時，法官就要訴諸習慣、甚至是法理來求得對該爭議的公正合理解決。只有這樣，才能創(chuàng)造出豐富多彩、生動活潑的市民社會生活，才能充分發(fā)展每個人的人格。而在刑事追訴活動中，必須嚴格遵守法律規(guī)定，這是尊重和保障人權、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動對公民的人身、自由、財產(chǎn)及其他權利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯案，給個人及其家庭、甚至整個社會造成難以彌補的損失。所以，刑事追訴活動要嚴格依法辦事，不能濫用自由裁量權。
綜上所述，為了尊重當事人的自由意志、充分發(fā)展個人人格，民事活動的規(guī)則是多元的，包括法律、習慣和法理等。而為了尊重和保障人權、防止司法擅斷，刑事追訴活動一定要嚴格依法進行，切實貫徹“法無明文規(guī)定不為罪”的原則。
【解析】本題具有極強的理論深度和難度。
我國《民法通則》第6條和第7條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。我國《合同法》第125條規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。上述幾條規(guī)定從一定程度上，反映了我國民事活動的規(guī)則體系包括法律和習慣，而對于法理作為民法淵源和民事活動規(guī)則的地位，沒有給予承認。這種觀點也體現(xiàn)在司法部的《2006年國家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節(jié)民法的淵源部分，明確地開列了我國民法的淵源為制定法與習慣。
我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該條規(guī)定確立了我國的罪行法定原則。該原則的理論基礎是憲法所確立的尊重和保障人權的理念和原則。尊重人權原則要求為了保障公民的自由，應當使公民能夠事先預見自己行為的法律效果。因此，對于什么樣的行為構成犯罪，對犯罪應該怎樣處罰，必須由法律明文規(guī)定。保障人權原則要求，刑事追訴活動必須依法進行，不得濫用自由裁量權，防止司法擅斷。
本題的設問一，要求考生論述該條規(guī)定與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及其理論基礎，這要求考生具有扎實的法學理論功底，對民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對市民社會活動規(guī)則和國家活動規(guī)則有著清楚的區(qū)分。
2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。
答案及解析：
法的淵源通常是指法的效力淵源，即形式意義上的法的淵源，指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法的效力和地位的法的表現(xiàn)形式。該民法典的規(guī)定體現(xiàn)了制定法、習慣、法理三大淵源，三者之間相互作用、密切聯(lián)系，共同構成了該條規(guī)定的效力體系。
在這個效力體系中，三大淵源的地位不是并列的，而是按照一定的價值位階呈現(xiàn)出梯度排列，并由此構成了法的適用“軌跡”。其中，制定法居于效力位階的首位，具有優(yōu)先適用性，在制定法明確規(guī)定的情況下排除習慣和法理的適用；習慣居于效力位階的第二位，當且僅當在制定法沒有明確規(guī)定的情況下可以直接適用習慣并排除對法理的適用；法理居于效力位階的末位，當且僅當制定法和習慣都缺乏明確規(guī)定的情況下才可加以適用。
三大淵源的價值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)法律價值判斷的效力依據(jù)。其中，制定法體現(xiàn)了國家對民事主體行為的低限度的強制性規(guī)制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習慣與制定法相比，一方面具有補充制定法規(guī)定缺失的功能，在相當程度上體現(xiàn)了意思自治的民法理念，另一方面也可以經(jīng)權力機關認可而上升為法律，從而具有法定強制性；法理與制定法和習慣相比，更側重于“兜底”性功能，即在制定法和習慣難以調(diào)整某種法律關系的情況下，通過法學理論的推演達到相對公正、科學的法的適用效果，從而實現(xiàn)法的價值的個案平衡。
綜上，該民法典的規(guī)定對法的淵源的闡釋體現(xiàn)出了法的價值位階原則和個案平衡原則，科學地詮釋了三大淵源的內(nèi)在聯(lián)系和相互關系，并在一定程度上體現(xiàn)出法從習慣到習慣法，再從習慣法到制定法的歷史發(fā)展進程。
【解析】該民法典的規(guī)定主要體現(xiàn)了制定法、習慣、法理三大淵源，三者之間的內(nèi)在聯(lián)系是分析該條文、闡釋其效力依據(jù)的關鍵。應該看到，三大淵源的價值位階、適用梯度的形成根源于社會經(jīng)濟政治制度、法律制度及法制傳統(tǒng)等社會存在，并與其在法律效力體系中的地位和作用相關聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)一定法律地位和價值判斷的效力依據(jù)。
3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件。
答案及解析：
該條明確規(guī)定了法官解決民事爭議時，適用民事活動規(guī)則的順序。對我國的民事司法活動及法律工作者進行法律解釋與法律推理具有借鑒意義。
法律解釋，就是對法律的含義進行說明和解析。法律推理，就是運用法律理由來進行論辯的過程和活動。法律解釋和法律推理是法律活動的主要內(nèi)容。尤其是在解決法律爭議、進行司法裁判時，兩者更成為這些法律活動的實質(zhì)和中心內(nèi)容。我們都知道，法律不是萬能的，法律不可能窮盡社會生活的所有情況。這一點尤其體現(xiàn)在民事活動領域。面對豐富多彩、紛繁復雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當遇到法律沒有明文規(guī)定的新型民事案件時，法官就要求助習慣和法理。法律教 育網(wǎng)我國《合同法》第125條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”這在一定程度上承認了習慣可以作為我國民法的淵源。
從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規(guī)定具有三個層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無明文規(guī)定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個條件：第一，“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動領域，不限于法律的明文規(guī)定，還應當包括可推知的規(guī)定。第二，“民事活動，法律沒有規(guī)定的，依照習慣”。這里“依照習慣”的條件是“無法律”和“有習慣”?！胺蓻]有規(guī)定的”是指法律既沒有明文規(guī)定，也不能從法律可推知的規(guī)定中找到依據(jù)。這里的“習慣”，指習慣法，是人們經(jīng)過長期反復實踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動，沒有習慣的，依照法理。”這里“依照法理”的條件包括“無法律”、“無習慣”和“有法理”。關于法律和習慣的理解如前所述。這里的“法理”指對某問題達成的通常和一般的認識，尤指公認的學說和原理。
由上可知，該規(guī)定在民事法律適用上具有重要的價值。在適用該條進行法律解釋與法律推理解決法律爭議時，也要注意如上所述的各種限制條件。
【解析】本題要求考生從法律解釋與法律推理的角度對條文在法律適用中的價值與條件進行論述，對考生的理論功底要求非常高。考生需要對法律解釋與法律推理的含義、規(guī)則等具有深刻的理解。要對該條文對法律適用的價值進行分析，對法律適用的條件進行概括。考生需要透徹地分析該條文的邏輯結構，對條文中的關鍵詞——“法律”、“習慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。
（2005年）
英美法系國家實行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義，并對以后處理類似案件具有拘束力。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時高人民法院也通過公布案例指導審判實踐。請圍繞“判例、案例與司法解釋”談談你的看法。
答題要求：
1.在分析、比較、評價的基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由：
2.說理清楚，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確：
3.字數(shù)不少于500字。
考點：判例法、案例、司法解釋、成文法。
解析：
1、關于審題
這道論述題難度并不大，但是許多考生做的并不好，主要原因在于沒有掌握論述題的審題技巧；
做答論述題有三個環(huán)節(jié)：一是審題，即讀懂題意，找準問題。二是知識，即運用相關法律知識概念點。三是論證，即通過嚴密的邏輯能力和語言文字能力論證自己的觀點。
一般來說，只要復習完大綱規(guī)定的內(nèi)容，就基本具備了知識能力，倒如本題的知識點主要集中在法理學教材中，屬于法理學的基本概念。一般來說，參加考試的考生都是大學畢業(yè)，都具備了基本的寫作能力。而論述題的主要難點就在審題上，只是絕大部分考生并沒有意識到這一點。
論述題的審題的中心問題是：命題者希望你做什么？了解命題意圖的第一步是審查論述題要求考生回答的問題是什么？今年的論述題問題是：請圍繞“判例、案例與司法解釋”談談你的看法。
圍繞“判例、案例與司法解釋”談看法的意思就是希望考生運用“判例、案例與司法解釋”的相關概念談你的看法。但是再進一步的閱讀你會發(fā)現(xiàn)我們在上輔導課時一直在強調(diào)的論述題特點：論述題答題要求中并沒有明確你談對什么問題的看法。所以閱讀試題之后一般的考生可能會有困惑，就是這道試題究竟希望我論述什么？這就需要你通過審題去尋找命題者究竟希望考生回答什么問題。
通過對題干的閱讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，本題可能主要是要求你談談對“高人民法院也通過公布案例指導審判實踐”這一做法的看法。這樣我們就完成了審查題的第一步，即明確了問題。發(fā)現(xiàn)問題能力是考察專業(yè)素養(yǎng)能力的題中應有之義。
審題第二步：細化問題，并且選擇自己的論點。無論點不成論述，因此選擇論點就非常重要。
首先我們來看看本題至少能細化出如下幾個具體問題：
（1）我國應該施行判例法，或者支持高人民法院通過公布案例指導審判實踐這一改革。
（2）我國不應該實行判例法，或者反對高人民法院通過公布案例指導審判實踐這一改革。
（3）“高人民法院也通過公布案例指導審判實踐”這一改革合法。
（4）“高人民法院也通過公布案例指導審判實踐”這一改革不合法。
通過審題，我們發(fā)現(xiàn)了四個問題。其中前兩個問題屬于是否應然性問題，后兩個屬于合法性判斷問題。至此，我們就可以根據(jù)自己的知識結構或者拿手的角度選定一個具體問題展開論述了。
2、關于解題
本題的解題分兩步進行：
一是知識部分，即分析和對比判例法、成文法、司法解釋及判例的概念，以及成文法與判例法的優(yōu)缺點。以上知識主要集中在法理學教材中，屬于純知識問題。
二是看法部分。要求考生明確自己的觀點即論點，之后就可以展開全面的論證。
3、幾點說明
（1）通過和一些考生面對面交流，以及網(wǎng)絡上考生對論述題的反應，我們感覺到論述題的審題是考生普遍比較薄弱的問題。
（2）本題的原型來自人民法院的一項改革，這也再次說明了論述題命題素材的時事性特點。
（3）要想把本題回答的有理有據(jù)、有血有肉，不但需要介紹判例法、成文法的來龍去脈，還需要介紹高人民法院推行公布典型案例指導各地辦案這一改革措施的背景。而這些具體知識都是大綱所沒布要求的，這也說明論述題是一個考察法學素養(yǎng)的試題，考生應該不斷的加強平時的積累和訓練才可能獲得更好的分數(shù)。
（4）由于該題難度并不大，所以不再列舉具體的例文。
六、簡單題
（2008年）
一、（本題20分）
材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)全局出發(fā)，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結我國法治建設實踐經(jīng)驗，借鑒世界法治文明成果的基礎上，作出的一項重大決策。標志著我們黨對建設中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認識和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務大局、黨的領導等五個方面。
《法制日報》2008年2月1日報道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時指出，要始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個至上”所蘊含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務的基本理念，也體現(xiàn)了社會主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國三者之間的有機統(tǒng)一。
問題：
請根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認識。
答題要求：
1.觀點正確，表述完整、準確；
2.不少于400字。
參考答案：
1.法和政治之間具有非常密切的關系。
法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會主義法治理念中一方面要強調(diào)黨的領導，執(zhí)法為民，強調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上，強調(diào)服務大局，另一方面，社會主義法治理念中又必須包含依法治國、公平正義的涵義和價值，必須強調(diào)憲法法律至上。
這體現(xiàn)了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國三者之間的有機統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實際上是社會主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。
2.法的作用泛指法對社會產(chǎn)生的影響。
法不僅具有規(guī)范作用也具有社會作用，其社會作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會主義法是以工人階級為領導的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護社會秩序、推動社會進步的作用。
這種作用的實現(xiàn)，離不開社會主義法治理念的五個方面，即依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務大局和黨的領導。進一步說，社會主義法治理念對社會主義法的作用的發(fā)揮與實現(xiàn)具有重要意義。
七、（本題25分）
提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務必在答題紙對應位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“*聊”被公安機關查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關于上述兩個網(wǎng)上“*聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾*亂罪；第三種意見認為“*聊”不構成犯罪。
問題1：
以上述兩個網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度
答題要求：
1.在綜合分析基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；
2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
3.不少于500字，不必重復案情。
參考答案：
為了自由，我們應作法律的奴仆
近代以來，法律的高目標在于保護個人自由，這已經(jīng)成為法律界的共識。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡“*聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴重損害了社會利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應為法律禁止甚至懲罰的違法行為。
在法學上，關于自由存在兩個基本原則，其一是自由平等原則，就是說公民在基本權利的享有上應當平等，不允許歧視和特權；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權利和自由的時候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風俗。對于“*聊”的行為，也許有人認為它屬于私生活的范疇，屬于道德調(diào)整的領域，法律不應過多干預。然而，必須承認的現(xiàn)實是，*聊，尤其是有償?shù)?聊行為，不僅敗壞了中國作為“禮儀之邦”的良好社會風氣，也給國家網(wǎng)絡管理及網(wǎng)絡媒體的健康發(fā)展帶來了危害。更為嚴重的是，由于網(wǎng)絡通訊的隱秘性和傳播性，*聊行為還會引發(fā)其他的違法活動，比如網(wǎng)絡**圖片的傳播，利用*照片進行的欺騙和敲詐等等。這些情況表明，對于網(wǎng)絡行為，該允許的應當允許，但如果某些行為超出了自由的限度，傷害了他人和社會，則必須接受法律的規(guī)制。
當然，法律對于自由的限制，應以憲法為依據(jù)，以正當程序和人權保障為原則?？紤]到網(wǎng)絡技術的特殊性，對于*聊等網(wǎng)絡違法行為，國家應盡量先通過行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴重社會危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運用刑罰的手段加以懲處。
古羅馬思想家西塞羅曾說：“為了自由，我們應作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服從法律，才有自由和權利可言，這句話，對于走向法治的中國社會，應當具有積極的啟發(fā)意義。
（2008年·四川）
一、（本題20分）
問題：
從法律意識與法律職業(yè)的關系的角度，簡述社會主義法治理念教育的重要性。
答題要求：
1. 觀點正確，表述完整、準確；
2. 不少于400字。
參考答案：
1.法律意識是社會意識的一種特殊形式，在法律職業(yè)中起著重要的作用。法律職業(yè)者的法律意識水平的高低決定著他們對法律精神實質(zhì)的理解程度，并直接關系到他們處理案件的正確、合理與否。法律職業(yè)者的法律意識水平的提高依賴于社會主義法律意識的培養(yǎng)。
2.社會主義法治理念是符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，是先進的法治理念。對法律職業(yè)人員進行社會主義法治理念教育是加強法律職業(yè)人員思想政治建設的一項戰(zhàn)略舉措，意義重大而深遠。開展社會主義法治理念教育是適應新時期司法、執(zhí)法工作新形勢新任務的客觀需要，是確保司法、執(zhí)法工作社會主義方向的客觀需要。
3.社會主義法治理念教育可以培養(yǎng)和提升法律職業(yè)人員的社會主義法律意識，保證他們正確地合理地處理法律問題。社會主義法治理念教育可以進一步端正司法、執(zhí)法理念，進一步增強司法、執(zhí)法能力，進一步規(guī)范司法、執(zhí)法行為，進一步明確改革方向，進一步加強職業(yè)隊伍建設。
4.社會主義法治理念教育可以進一步提高人民群眾對司法、執(zhí)法工作和法律職業(yè)人員的滿意度，推進社會主義和諧社會建設。
（2007年）
簡答我國社會主義法治理念的主要內(nèi)容，并闡釋社會主義法治的核心內(nèi)容的基本內(nèi)涵。
答題要求：
1.觀點明確，表述完整、準確。
2.不少于400字。
答案：
1.社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局和黨的領導五個方面。
2.社會主義法治的核心內(nèi)容是依法治國。
3.依法治國的基本內(nèi)涵：
①在法律面前人人平等，這是憲法規(guī)定的社會主義法治的基本原則：
第一，公民的法律地位一律平等；
第二，任何組織和個人都沒有超越憲法和法律的特權；
第三，任何組織和個人的違法行為都必須受到法律追究。
②樹立和維護法律權威，這是實施依法治國方略的迫切需要。
第一，必須維護憲法權威；
第二，必須維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴；
第三，必須樹立執(zhí)法部門和司法部門的公信力。
③嚴格依法辦事，這是依法治國的基本要求。