2015年二建《法規(guī)》考點:解決工程糾紛法律制度

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    2Z208000 解決建設工程糾紛法律制度
    2Z208010 糾紛主要種類和法律解決途徑
    一、建設工程糾紛的主要種類
    民事糾紛和行政糾紛
    1.民事糾紛--民與民
    (1)民事糾紛的分類:財產(合同糾紛、損害賠償糾紛)、人身(名譽權糾紛、繼承權糾紛)
    (2)民事糾紛的特點:主體法律平等、權利義務爭議、可處分性(財產)
    合同糾紛、侵權糾紛最為普遍和重要的民事糾紛
    2.行政糾紛---官與官、官與民
    (1)行政糾紛的特征:從屬法律性、一定裁量性、單方意志性、強制性、無償為原則
    (2)行政機關的行政行為種類:行政許可、行政處罰、行政獎勵、行政裁決
    二、民事糾紛的法律解決途徑
    主要途徑有:和解、調解、仲裁、訴訟、爭議評審機制(新方式)
    1.和解:民與民的自愿互諒,無須第三方介入,可以在民事糾紛的任何階段進行
    訴訟階段:和解--撤回起訴、中止訴訟---法庭制作調解書
    仲裁階段:和解--裁決書或調解書
    和解后,不具有強制執(zhí)行力,一方不履行,按照和解協(xié)議承擔違約責任,不能直接申請法院強制執(zhí)行
    2.調解:第三方介入
    主要方式:人民調解、行政調解、仲裁調解、司法調解、行業(yè)調解、專業(yè)機構調解
    3.仲裁:一裁終局制度,仲裁裁決不能上訴,生效的仲裁裁決書和調解書,有權向人民法院申請強制執(zhí)行
    (1)根據(jù)達成的協(xié)議,自愿將糾紛提交中立第三方作出裁決
    (2)沒有仲裁協(xié)議,不能啟動仲裁程序
    (3)限于民商事仲裁,對于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛不能仲裁
    (4)仲裁具有的特點:自愿性、專業(yè)性、獨立性、保密性、快捷性、執(zhí)行的強制性和廣泛性
    4.訴訟:法院審理、裁判、執(zhí)行
    原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人
    (1)民事訴訟的特點:公權性、程序性、強制性、
    公權性:人民法院代表國家意志行使審判權
    程序性:訴訟三個階段(一審、二審、執(zhí)行程序)
    三、行政糾紛的法律解決途徑
    行政復議、行政訴訟
    1.行政復議:向法定行政復議機關申請 民與官
    (1)行政相對人認為行政機關的行政行為侵犯其合法權益,請求法定行政復議機關審查行政行為的合法性、適當性
    (2)行政復議的特點:行政機關侵犯合法權益、作出行政決定之后提出、向法定行政復議機關申請、書面審查為主,不調解為原則
    (3)不服復議決定,仍可訴訟
    2.行政訴訟:向法院申請 民與官
    (1)行政訴訟的特點:法院解決爭議、監(jiān)督行政機關依法行政、被告只能是行政機關
    2Z208020 民事訴訟制度
    一、民事訴訟的法院管轄
    1.管轄:法院之間受理第一審民事案件的分工和權限
    (1)級別管轄:根據(jù)案件的性質、影響、訴訟標的的金額確定級別管轄(基層人民法院、中級、高級、級)
    (2)地域管轄:
    ¤一般地域管轄:”原告就被告“--被告住所地作為確定管轄的標準
    ¤特殊地域管轄:
    合同糾紛:由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄,合同履行地主要指合同標的的交付地點
    建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地
    ¤專屬管轄:法律規(guī)定的
    不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄,如房屋買賣糾紛、土地使用權轉讓糾紛
    ¤協(xié)議管轄:書面約定案件管轄范圍
    適用于合同糾紛、其他財產權益糾紛,其他財產權益糾紛包括:物權、知識產權中的財產權
    書面協(xié)議選擇:被告住所地、原告住所地、合同履行地、標的物所在地、合同簽訂地、與爭議有實際聯(lián)系的地點
    不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)
    施工合同糾紛適用于一般地域管轄、協(xié)議管轄、不適用于專屬管轄
    地域管轄:被告住所地、合同履行地人民法院管轄
    協(xié)議管轄:發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地范圍內,人民法院管轄
    (3)移送管轄和指定管轄
    移送管轄:無管轄權,不屬于本院管轄,移送到有管轄權的法院,受送法院如認為不屬于管轄范圍,不得再自行移送,要報請上級人民法院
    指定管轄:有管轄權,但特殊原因,不能行使,報請上級指定。如有管轄爭議,協(xié)商,協(xié)商不成報請共同上級
    (4)管轄權轉移:上級有權審理下級的第一審民事案件。上級對下級,無管轄權變有管轄權
    (5)管轄權異議:當事人向受訴人民法院主張該法院無權管轄,在提交答辯狀期間提出,受訴人民法院受理異議之日起15日內作出裁定
    二、民事訴訟當事人和代理人
    1.訴訟代理中,最常見的是委托訴訟代理人
    訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解、提起反訴或上訴,必須由委托人的特別授權
    授權委托書僅寫”全權代理“而無具體授權情形的,不能認定為訴訟代理已獲特別授權
    三、民事訴訟的證據(jù)和訴訟時效
    1.民事訴訟的證據(jù)
    (1)證據(jù)的種類:陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證言、鑒定意見、勘驗筆錄
    (2)證據(jù)的保全
    證據(jù)可能滅世或以后難以取得情況下,利害關系人可以在提起訴訟或申請仲裁前,向證據(jù)所在地、被申請人住所地或有管轄權人民法院申請保全證據(jù)
    申請證據(jù)保全,需要提供擔保
    (3)證據(jù)的應用
    證據(jù)應用的內容:證明對象、舉證責任、證據(jù)收集、證明過程、證明標準
    ¤舉證時限(有效舉證期限)
    一審普通程序審理民事案件,人民法院指定當事人舉證的時限不得少于30日,人民法院征得雙方同意后,可以少于30日
    簡易程序審理案件,人民法院指定的舉證期限可以少于30日
    ¤質證:當事人在法庭的主持下,圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性,進行質疑、說明、辯駁
    證人的質證:出庭作證,不得旁聽法庭審理,審判人員和當事人可以對 證人詢問
    鑒定人的質證:出庭接受當事人質詢,
    經法庭許可,當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問
    ¤認證:證據(jù)的審核認定 法院審查判斷
    審核認定的規(guī)則:
    對單一證據(jù)的審核認定:證據(jù)與案件的關聯(lián)程度,各證據(jù)之間的聯(lián)系綜合審查判斷
    不能作為或不能單獨作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù):非法的、瑕疵證據(jù)
    可以作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)
    數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力
    2.民事訴訟時效
    (1)法定時效期間,未向法院提起訴訟,依據(jù)法律規(guī)定消滅其勝訴權的制度
    超過訴訟時效期間起訴,如果符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件,法院仍然應當受理
    超過訴訟時效期間,當事人自愿履行的,不受訴訟時效的限制;超過訴訟時效期間,義務人履行義務后又以超過訴訟時效為由反悔的,不予支持
    當事人未提出訴訟時效抗辯的,法院不應對訴訟時效問題闡明和主動適用訴訟時效進行裁判
    (2)不適用訴訟時效的情形
    可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯,但如下債權請求權不予支持:存款、債券、投資關系產生的出資請求權、其他
    (3)訴訟時效的種類
    普通訴訟時效:2年
    短期訴訟時效:1年,身體受傷害賠償?shù)?、拒付租?BR>    特殊訴訟時效:國家貨物買賣合同和技術進出口合同爭議的時效為4年,海上貨物運輸為1年
    權利的最長保護期限:實際侵害超過20年的,不予保護
    (4)訴訟時效期間:從知道或應當知道權利被侵害起計算
    (5)訴訟時效的中止和中斷
    中止:老天造成、客觀、外界的原因;訴訟時效期間的最后6個月內,訴訟時效期間繼續(xù)計算
    中斷:當事人行為造成的,提起訴訟、提出要求或同意履行義務而中斷,中斷后,訴訟時效期間重新計算
    四、民事訴訟審判和執(zhí)行程序
    審判程序:一審程序、二審程序、審判監(jiān)督程序
    (一)審判程序
    1.一審程序:起訴--受理---開庭審理---簡易程序
    普通程序:立案之日6個月內審結
    簡易程序:立案之日3個月內審結
    受理:符合起訴條件的,7日內立案
    簡易程序:標的額為各省市上年度就業(yè)人員年平均工資30%以下的,實行一審終審
    2.二審程序:上訴程序、終審程序
    上訴期間:不服一審判決的,在判決書送達之日15日內向上一級人民法院提起上訴;不服第一審裁定的,在裁定書送達之日起10日內向上一級提起上訴
    上訴狀:通過原審法院提出;直接向第二審法院上訴的,二審法院5日內將上訴狀移交原審人民法院
    3.審判監(jiān)督程序:再審程序---翻案
    (1)有審判監(jiān)督權限的法定機關或當事人申請,人民法院對判決、裁定、調解書再次審理的程序
    (2)人民法院提起再審程序:必須是判決有錯誤,裁定中止原判決的執(zhí)行
    (3)當事人申請再審的,不停止判決、裁定的執(zhí)行。人民法院收到再審申請書3個月內審查
    (4)申請再審的時間:翻案時效
    在判決、裁定生效后6個月內提出申請再審,不適用中止、中斷和延長的規(guī)定
    (5)人民檢察院的抗訴
    (二)民事訴訟執(zhí)行程序
    審判程序是產生裁決書的過程,執(zhí)行程序是實現(xiàn)裁決書內容的過程
    1.執(zhí)行程序的概念:人民法院執(zhí)行機構依法采取強制措施
    2.執(zhí)行根據(jù)
    是當事人申請執(zhí)行、人民法院移交執(zhí)行、人民法院采取強制措施的依據(jù)
    執(zhí)行根據(jù)的主要內容:(1)人民法院制作的民事判決書、裁定書、生效的調解書等
    (2)人民法院作出的刑事判決書、裁定書
    (3)仲裁機構制作的生效仲裁裁決書、仲裁調解書
    (4)公正機構作出的公證債權文書
    (5)人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉的裁定
    (6)支付令
    3.執(zhí)行管轄:財產部分,由被執(zhí)行的財產所在地人民法院執(zhí)行;其他的,由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產所在地人民法院執(zhí)行
    4.執(zhí)行程序
    執(zhí)行申請---執(zhí)行開始---向上一級人民法院申請執(zhí)行(申請執(zhí)行書6個月內未執(zhí)行的,可以申請)
    2Z208030 仲裁制度
    仲裁的三項基本制度:
    1.協(xié)議仲裁制度:必須依法訂立仲裁協(xié)議,才可以仲裁
    2.排除法院管轄制度:仲裁、訴訟只能選擇一個,有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權
    3.一裁終局制度:裁決作出后,再申請仲裁或者訴訟,不予受理;除非裁決被撤銷,可以重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁,或起訴
    一、仲裁協(xié)議和仲裁受理
    (一)仲裁協(xié)議
    1.仲裁協(xié)議的形式:采用書面形式,口頭無效;包括合同中訂立的仲裁條款和其他書面形式達成的請求仲裁的協(xié)議可以表現(xiàn)為合同中訂立的仲裁條款、獨立于合同而存在的仲裁協(xié)議書
    2.仲裁協(xié)議的內容
    合法有效的仲裁協(xié)議的法定內容:
    (1)請求仲裁的意思表示:表示要明確,確定,否則無效
    (2)仲裁事項:爭議,當事人在仲裁協(xié)議中約定??梢詤f(xié)議補充
    (3)選定仲裁委員會:仲裁協(xié)議中約定2個以上仲裁機構的,當事人可以協(xié)議選擇一個,否則協(xié)議無效。
    3.仲裁協(xié)議的效力
    對當事人的法律效力:只能仲裁
    對法院的約束力:排他
    對仲裁機構的法律效力:不可超出仲裁范圍
    仲裁協(xié)議的獨立性:合同無效,仲裁協(xié)議有效
    仲裁協(xié)議效力的確認:有異議,在仲裁庭首次開庭前提出,雙方請求裁定對象不同的,由人民法院裁定
    當事人申請確認仲裁協(xié)議效力的案件,由仲裁協(xié)議約定仲裁機構所在地中級人民法院管轄,不明確的,仲裁協(xié)議簽訂地或被申請人住所地的中級人民法院管轄
    (二)仲裁受理
    1.條件:有效仲裁協(xié)議、具體的請求和事實、受理范圍
    2.審查與受理:收到仲裁申請書之日起5日內審查是否符合受理條件
    3.財產保全和證據(jù)保全:(1)向仲裁委員會提出書面申請,仲裁委員會將保全轉交被申請人住所地或財產所在地或證據(jù)所在地有管轄權限的人民法院裁定
    (2)或者直接向有管轄權的人民法院提出保全申請
    保全措施后30日內不依法申請仲裁的,人民法院解除保全
    二、仲裁審理的法定程序
    法定程序:仲裁庭組成、開庭和審理、仲裁和解與調解、仲裁裁決
    1.仲裁庭組成
    普通程序:3人,各自選1人+共同選1人(首席仲裁員)
    簡單程序:1人,共同選定
    2.開庭和審理
    (1)當事人協(xié)議不開庭的,可以書面審理
    (2)仲裁不公開進行,當事人協(xié)議公開的,可以公開進行,涉及國家秘密除外
    (3)仲裁庭可以作出缺席裁決:申請人缺席,視為撤回仲裁申請;被申請人缺席,仲裁庭可以缺席審理并作出裁決
    3.仲裁和解與調解
    (1)仲裁和解:申請仲裁后,可以自行和解,達成和解協(xié)議(和解可以在任何階段執(zhí)行)---
    可以撤回仲裁申請,反悔的,仍可以根據(jù)原仲裁協(xié)議申請仲裁---重新發(fā)動仲裁
    可以申請仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書,不能重新發(fā)動仲裁
    (2)仲裁調解:仲裁庭作出裁決前,雙方同意下,主持調解
    調解達成協(xié)議的,當事人可以撤回仲裁申請,可以請求仲裁庭根據(jù)調解協(xié)議制作調解書或裁決書,簽字生效
    調解不成的,及時作出裁決,裁決書作出生效
    (3)仲裁裁決
    3人:服從多數(shù),服從首席仲裁員
    三、仲裁裁決的執(zhí)行
    (1)仲裁裁決的執(zhí)行效力:當事人向人民法院申請執(zhí)行,申請執(zhí)行有效期2年
    (2)仲裁裁決的不予執(zhí)行
    仲裁翻案,錯案才能翻
    沒有仲裁協(xié)議的、無權仲裁、違反法定程序、證據(jù)偽造、隱瞞證據(jù)、仲裁員違法行為
    法院裁定不予執(zhí)行,當事人重新達成仲裁協(xié)議,可以仲裁,可以訴訟
    2Z208040 調解與和解制度
    一、調解:公了 第三人主持下進行人民調解、行政調解、仲裁調解、法院調解、專業(yè)機構調解
    二、和解:自愿協(xié)商,達成協(xié)議,沒有第三人參與
    (1)階段:訴訟前、訴訟中、執(zhí)行中、仲裁中
    (2)和解的效力;和解協(xié)議不具有強制性
    2Z208050 行政強制、行政復議、行政訴訟制度
    一、行政復議---民告官
    1.當事人申請和參加下,上級行政機關對下級行政機關的行政行為進行審查合法性和適當性
    2.申請時效:知道具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請
    3.行政復議的范圍(官---民)
    (1)行政處罰不服、行政強制措施不服、認為侵犯合法、認為違法、認為沒有依法辦理
    (2)不能提起行政復議的:
    行政處分(官--官)、行政機關對民間糾紛的調解(民---民)
    不可以復議,不可訴訟的:抽象行政行為(官--全民)、行政批復和行政處罰(官--官)、行政機關對民間糾紛的調解(民--民)
    4.行政復議受理:5日審查,依法決定是否受理
    5.行政復議決定:受理行政復議申請之日起60日內作出行政復議決定