2015年設備監(jiān)理師《合同管理》復習講義(11)

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設備合同簽約過程管理
    設備合同的簽約過程管理,主要包括簽約前的合同談判和終合同的簽訂。
    一、合同談判的目的
    二、合同談判的準備
    在開始談判之前設備監(jiān)理工程師應協(xié)助業(yè)主做好以下幾個方面的準備工作。
    (一)組建談判小組
    (二)事先了解談判對手
    (三)確定基本談判方針
    (四)談判的議程安排
    (五)談判的心理準備
    三、合同談判策略和技巧(略)
    四、合同談判時的注意事項(略)
    五、合同談判的主要內(nèi)容
    (一)關于設備工程內(nèi)容和范圍的確認
    (二)關于技術(shù)要求、技術(shù)規(guī)范和設備安裝技術(shù)方案
    (三)關于價格調(diào)整條款
    (四)關于爭端的解決
    一般解決爭端的方式有:爭端雙方談判解決或通過第三者調(diào)解,爭端裁決委員會裁決以及通過仲裁和訴訟等法律程序解決。設備合同中根據(jù)雙方的協(xié)商規(guī)定一種或一種以上的爭端解決方式,同時應規(guī)定終局方式,一般為常用的法律解決程序是仲裁,且應規(guī)定仲裁的結(jié)果是終局的。仲裁和訴訟只能二選一。
    由于仲裁的性質(zhì)不同于訴訟,仲裁只能根據(jù)爭端雙方事先訂立的仲裁協(xié)議進行,因此業(yè)主和供應商應在合同中列入仲裁條款,在該條款中就仲裁的范圍、仲裁效力、仲裁地點與機構(gòu)等作出規(guī)定。
    (五)其他有關改善合同條款的問題
    六、設備工程承包合同后文本的確定和合同終簽訂
    (一)終雙方簽署的合同應在原招標、投標文件的基礎上,補充合同澄清階段承包商確認的內(nèi)容和合同談判階段雙方達成一致的內(nèi)容,而后形成一個正式文本。
    合同補遺則是在合同談判后根據(jù)談判結(jié)果形成的,而且按一般法律慣例合同補遺優(yōu)先于合同其他文件,因此雙方對合同補遺的起草、定稿都相當重視。
    (二)關于合同協(xié)議的補遺
    在合同談判階段雙方談判的結(jié)果一般以“合同補遺”的形式,有時也可以以“合同談判紀要”形式,形成書面文件。這一文件將成為合同文件中極為重要的組成部分,因為它終確認了合同簽訂人之間的意志,所以它在合同解釋中優(yōu)先于其他文件。為此不僅投標者對它重視,業(yè)主也極為重視,它一般是由業(yè)主或設備監(jiān)理工程師起草。對于經(jīng)過談判更改了招標文件中條款的部分,應說明已就某某條款進行修正,合同實施按照“合同補遺”某某條款執(zhí)行。
    (三)簽訂合同
    合同簽訂之后,供應商應按規(guī)定及時遞交履約保函或擔保,并要求業(yè)主退回投標保函;同時,如果有動員預付款,設備供應商還應遞交預付款保函,以爭取早日獲得預付款,做開工準備工作。
    簽訂合同協(xié)議書并收到設備供應商的履約保函后,業(yè)主即應盡快將投標保函退還設備供應商和其他未中標的投標者。
    湖南省國際工程咨詢公司參加了長沙市政府組織的第一個代建項目——“新華社湖南分社新建辦公區(qū)項目”的邀請招標,在參與競標的單位中脫穎而出,一舉中標,這是該公司首次通過招投標市場化運作方式承接的代建項目。正是因為這個項目的代建單位是通過“市場化”運作方式產(chǎn)生的,決定了它與以往受委托承擔項目的差別,在接下來的合同談判中,經(jīng)歷了一場“沒有硝煙的戰(zhàn)爭”,這場經(jīng)過艱苦拉鋸的“戰(zhàn)爭”持續(xù)了近一個半月,終于在8月23日這天落下帷幕,雙方圓滿地簽訂了合同?;仡欉@一個半月的談判之路,確實有許多經(jīng)驗和教訓值得總結(jié),特別是在談判中涉及的有關代建合同的一些法律問題,尤其值得我們思考并解決。
    一、關于代建合同的法律性質(zhì)問題
    代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面,代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權(quán)限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位,這些似乎符合“委托合同”的特征;而另一方面,在超出概算的投資,代建單位需“全額”賠償這點上,代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質(zhì)的不明確,使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權(quán)利時顯得尤為艱難,代建單位享受“委托合同”的權(quán)利,卻承擔“承包合同”的責任,也是導致代建合同部分條款責、權(quán)、利不對等的根源所在。代建合同法律性質(zhì)的不明確,還將導致法律適用的障礙。
    如果政府在完善代建制相關政策法規(guī)時,能首先解決代建合同的法律性質(zhì)問題,也許與之相關的問題就能迎刃而解了。
    二、代建單位“違約行為”的歸責原則問題
    我國《民法》通則對民事“侵權(quán)行為”的歸責原則適應于“過錯原則”,即只有在民事主體主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權(quán)行為,才負民事賠償責任,主觀上無過錯可以免責。而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒有明確的規(guī)定,大多數(shù)法學專家主張適應“過錯推定原則”,這種觀點在司法判例中 也得到廣泛應用,顯然,適應“過錯推定原則”比適應過錯原則”要嚴格得多,在合同談判中,對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則又是一個難點,它對維護代建方的權(quán)益具有重大意義。
    依據(jù)《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規(guī)定:“項目投資、質(zhì)量、工期控制未達到合同約定的,代建一級建造師↑單位承擔法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關責任?!睆倪@個條文看,對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則似乎不是很明確。我們經(jīng)過仔細斟酌,考慮到代建單位如果出現(xiàn)違約導致使用方的利益受損,既是違反合同的行為,也是侵害對方財產(chǎn)權(quán)的行為,依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定:“違約責任”和“侵權(quán)責任”發(fā)生競合,可以選擇適用。從維護代建方利益出發(fā),選擇適應“侵權(quán)責任”的歸責原則,即“過錯原則”,例如對于超概責任的條款,合同是這樣規(guī)定的:只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算,才能承擔全額賠償責任,并對各種“失誤”作了詳細的界定。
    三、關于節(jié)約投資的問題
    按照《辦法》的規(guī)定,代建單位因合理化建議、科學管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難:使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因為他們存在著這樣的認識誤區(qū):節(jié)約的資金歸代建單位所有,以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占,他們比較容易接受的是按設計圖紙施工,用完政府已批準的投資額度,如果代建單位要想辦法節(jié)約投資,則會遇到較大的阻力,他們往往會有各種理由把資金用于項目建設上(諸如提高裝修標準等),因此,科學的、合理的節(jié)約措施在實踐過程中往往難以實施,節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
    在“節(jié)約投資”這個問題上,如果政府能夠研究一個妥善的辦法,既讓使用單位能夠接受,又有利于調(diào)動代建單位的積極性,也許這個難題會得到很好的解決。
    四、關于履約保函問題
    “履約保函”是代建合同中一個很實際的問題,與之相關的合同條款談判也讓我們頗費周折。
    “履約保函”在法律上應屬于合同擔保制度,運用這種擔保制度,對確保代建單位全面完成建設任務具有積極的作用。但從各省代建制推行的現(xiàn)狀來看,這項制度的實行普遍存在著困難,主要原因是履約保函比例過高,大多數(shù)省市都要求代建單位提供不低于“項目總投資”10%的履約擔保,我省亦如此,這無疑抬高了代建單位進入的門檻。按照代建合同約定,投資方和使用方的責任和風險都轉(zhuǎn)移給了代建單位,不論是投資、質(zhì)量還是工期達不到要求,都有可能從履約保函中扣除賠償金,如果履約保函金額不足的時候,相應的扣減項目代建費,代建費還不足的時候,由代建單位的自有資金承擔。假如真有一個項目出了問題,對智力密集型咨詢類企業(yè)來講,恐怕都會造成較大的打擊。
    目前,我國咨詢類公司大部分處于起步階段,注冊資金相對較少,如果承建上億元投資的建設項目,有幾家咨詢管理類代建單位能開出數(shù)千萬元的銀行履約保函呢?況且, 開具履約保函時,銀行一般都會要求提供的擔保金,同時,代建單位還將損失這部分資金的機會成本,這樣算來,代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當高的。
    我們感覺到,代建制作為一項新出臺的政策,還處于起步階段,過于嚴苛的履約擔保制度將不利于它的健康發(fā)展。代建工作是一種專業(yè)化的項目管理服務,不宜按“工程承包類”的做法設置高額的“履約保證金”門檻,代建單位的資格要求應重點在業(yè)績、專業(yè)人員的素質(zhì)、資質(zhì)、信譽等方面,如過于強調(diào)資金實力,將使一些具備優(yōu)質(zhì)專業(yè)服務的咨詢企業(yè)望而卻步,這不僅達不到政府鼓勵咨詢管理類企業(yè)參與代建制的初衷,反而形成了進入壁壘。
    在這個問題上,我們期盼政府能借鑒國際咨詢服務行業(yè)的慣例:即依靠咨詢企業(yè)社會聲譽和接受政府層面的一段時間市場禁止準人等處罰,來解決履約擔保的問題。
    五、關于代建制的一些”立法盲點“問題”
    在合同談判中,也凸顯了代建制的一些“立法盲點”:
    例如在代建過程中,如出現(xiàn)不可抗力、或因政策、資源、水文、地質(zhì)、考古等情況的重大變化引起建設方案變動的,《辦法》只規(guī)定可對項目投資進行調(diào)整,而這些一級建造師↑情況一旦發(fā)生,對代建方的直接影響就是導致代建周期延長,如何彌補代建方的損失,維護我方的合法權(quán)益,因為沒有相關政策法規(guī)作支撐,使得我們在談判時進行得很艱難。
    諸如此類的情況還有:《辦法》只是規(guī)定了代建單位節(jié)約投資的獎勵,對于代建單位在建設過程中通 過科學管理使得工期提前、應用新工藝、新方法使得工程節(jié)能以及獲得國家和地方政府的質(zhì)量獎項等沒有規(guī)定相應的獎勵措施。
    代建制作為我國工程項目管理的一項新制度,對提高政府投資項目的效益具有十分重要的意義,但是,由于代建制是一個新生事物,目前其實施的法律環(huán)境還有待改善,加上它還缺乏足夠成熟的理論依據(jù)和實踐經(jīng)驗,因此客觀上還存在一些問題。在“如何找到解決這些問題的方法,如何促使代建制健康發(fā)展”,還需要代建單位、使用單位、政府有關部門進一步的思考、探索,和為之共同努力。
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    2015年注冊設備監(jiān)理師考試正面向全國熱招,報名優(yōu)惠進行中?。?/font>